返回上一页 文章阅读 登录

朱振:事实性与有效性张力中的权利

——关于权利来源的省思

更新时间:2019-09-25 15:53:13
作者: 朱振  

   内容提要:德肖维茨的权利来源论降低了事实性/有效性这个问题的难度并误置了解决问题的场域,对其理论的反思表明权利来源的核心问题是权利的安定性、规范效力与内容的正确性之间的关系。法律权利既在实在法意义上存在,又在规范意义上存在。权利与价值相关联,但是这种关联具有不可穿透性的特点。权利的实在性在实践推理的意义上具有独立的价值,但在疑难案件中又需要我们打开“无知之幕”,重新检讨权利背后的奠基性理由和深层价值,并结合案件事实重新进行权利推定。价值并不预设普遍必然的有效性,后形而上学时代的价值是特殊的、可伸缩的、局部有效的,是一个寻找共识的过程。在这个过程中,对惨重灾难的历史记忆特别有助于共识的形成,由此我们就为德肖维茨关于权利的历史灾难起源论提供了一个新的存在理由和空间。

   关 键 词:权利  来源  事实性  有效性

  

   权利有来源吗?从后现代主义的观点来看,这是一个典型的关于权利基础主义(foundationalism)的提问方式,是一个早就应该被抛弃的形而上学的问题。也许确实如此,因为我们可能永远都找不到这样一个来源。但是这一探寻来源的过程以及在探寻中我们发明或建构的东西却是重要的,因为我们需要它们,甚至对自然法持批评态度的哈特(H.L.A.Hart)在二战后也认为应当为权利寻求充分而坚实的基础①。为权利寻找来源既是一个经验性的主张,即人们对二战悲剧的惨痛记忆;也源自某些人性的基础,即我们需要一些理由来说服自己。或者正如Joseph Telushkin所问的那个尖锐的问题:“时至今日,还没有任何哲学见解能有力地回答这个问题:‘为什么希特勒错了?’除了那句:‘因为上帝这么说’。”②从某种意义上讲,权利无所谓是否需要来源,而是人们需要权利有一个来源;探求权利的来源也不是寻找一个在别处等待发现的客观实在,而是建构出某种东西来满足我们的需要,尽管这个东西也许众说纷纭且不断变化。于是,“权利有来源吗”这个问题就转化为在这个时代“我们对于权利需要什么样的来源”。

   现在学界关于权利的研究汗牛充栋,大体可以概括为三个方面:一是以霍菲尔德为代表的权利的逻辑分析;二是以哈特和拉兹(Joseph Raz)为代表的权利的概念分析;三是以德沃金(Ronald Dworkin)等为代表的权利的规范分析③。但是这些研究都没有直接涉及权利的来源问题,而只是有时会论及权利的基础。这是一个困难的问题,德肖维茨④直面这个难题。本文的重点并不是详细检讨德肖维茨权利来源论的成败得失,而是致力于从检讨其理论中发掘值得进一步讨论的问题,即关于权利的安定性与内容的正确性之间的张力问题。针对这一更有意义的问题,论文相继讨论了实在权利的规范性意义、权利的证成性价值以及在多元价值的场景中如何保持权利的安定性,并简单涉及了司法场域中的权利推定问题。

  

   一、何谓权利的“来源”

  

   对于权利“来源(sources)”这个问题,可以有四种不同的提问方式,它们涉及对来源本身的不同理解。下文在区分不同意义的权利来源的基础上,再进一步明确本文所讨论的权利来源问题的确切意涵。

   第一种是问权利这个词的语源,或者说这个词在历史上是什么时候出现的以及这个概念在思想史上的意义变迁。这一提问方式并不仅仅是探究ius、rectus、right、Rechts或“权利”等语词(words)的历史,而且也在探究语词的出现本身所反映的思想与制度的变革。比如自《万国公法》把“right”首次翻译为“权利”以来,权利观念及其相关的制度保障对于中国思想与社会变革产生了根本性的影响,而不仅是单纯引进一个语词而已⑤。权利代表了一种完全不同于中国长久以来以家庭为基础的对于人的生活和政治合法性的想象,人们对权利观念和制度的接受反映了社会转型大时代政治与社会变迁的脉动,以至于到了20世纪的最初十年,意指个人自主意义上的“权利”的用法已经变得非常流行了,成了政治学的主流词汇⑥。

   第二种提问方式是探究法律权利的识别标准,可以被概括为系谱论,即寻找权利的形式来源,这主要是指权利在实在法上的存在形态。权利是一个多学科都在使用的语词,因此其存在形态也是多种多样的,比如法律权利、道德权利、自然权利、习惯权利等等。而每一种存在形态所对应的权利主张的效力、保障权利实现的力量、所主张的权利在社会生活中的重要性等等都存在很大的差异。其中法律权利是一种独特的存在形态,即一种制度化的和大体具有确定性的存在样式,在大多数情况下都有明确相对应的义务人和司法体制的保障。因此,也只有法律权利具有严格意义上的系谱来源,当我们要主张权利的时候,法律权利的这种实在性和制度性能够很方便地帮助我们确定自己的主张是否是法律上所保护的权利,而不像其他权利的存在形态有着很大的模糊性。

   第三种是探究权利的推定来源。在现代社会“权利”已经成为人们主张自己利益的标配语言,在这样一个“权利”话语通货膨胀的时代,并非关于自己利益的每一个主张都具有法律上的系谱来源。而对于其中具有正当性的主张就需要根据法律上的一般权利保护条款进行推定,这就是所谓的权利的推定来源。推定的来源也有强弱之分,弱推定来源一般基于开放性的权利类型或法律规定。很多权利类型本身就具有开放性,人们的利益要求并非都是在主张一种独立的权利类型,而是可以归入这种开放性的权利,这就是Alon Harel所说的能够基于内在理由把有些要求划归为权利。也就是说,并不是关于利益的每一种主张都可视为权利,类似于自主性这样的内在理由构成了其成为权利的内在理由⑦。例如,德国法上的一般人格权条款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条中的“其他人格利益”就属于开放性法律规定。强推定来源基于立宪背景的客观价值秩序,这也是司法审判(尤其是宪法法院的审判)的基本要求,因为法官不能拒绝裁判;即使没有法律规定,法官也要从宪法整体价值秩序推导出权利。所以在存在宪法法院的国家,(宪法)权利的具体化可以通过宪法法院来实现,这也有助于法律的清晰性、确定性和法律秩序的融贯性。

   第四种是探究权利证立的来源,主要做一种理论上的论证,即寻找权利的规范性来源。这个提问方式和第二种提问方式的最大区别在于,前者的来源是一个事实(即探寻法律已经被制定出来这个事实),而后者的来源是具有规范性的某个实在。从思想史上看,权利的理论基础可以来自于自然、上帝等等不证自明的东西,也可以被认为来自于自由、平等、尊严等人类已经接受的价值。前者可以概括为形形色色的自然权利论,后者主要以当代的德沃金、罗尔斯等自由主义的权利论为代表。在这一提问方式中,一个比较强的主张是,权利并不来源于法律,法律只是确认了人们本应当拥有的权利。如果说权利来源于法律,那么这将导致权利失去其规范性内涵。这可能包含着“权利可以具有任何内容”的推论,因为法律内容可能是邪恶的;权利并不意味着正当,这是不能让人接受的。

   由此可见,第二种和第四种提问方式在某种意义上是对立的,而第三种则介于上述两种理解之间,它可被视为沟通价值和系谱的一个渠道。第一种关于权利之语源的研究很有意义,尤其是在近代思想史上从自然正当(natural right)到自然权利(natural rights)的转换具有重大的理论价值,因为这一转变改变了人们关于个人、国家之关系以及政治合法性的论述模式。第一和第三种研究模式都不是本文要讨论的重点,只是在最后一部分会简单地涉及第三种推定的来源。本文的主要目的是借由对德肖维茨相关观点的介绍和评述,重点讨论权利的形式来源和证立来源问题,重在揭示如何在事实性与有效性之间的张力中理解权利。

  

   二、权利的产生与历史的悲剧:反思德肖维茨的权利来源论

  

   下文将首先概述德肖维茨关于权利来源论的基本主张,试图从其稍显杂乱的论述中梳理出一个清晰的理论线索;其次,反思其基本理论主张,指出其成功失败之处,最重要的是指出德肖维茨权利来源论所能够开放出的真正理论命题。

   (一)德肖维茨权利来源论的基本主张

   我们首先要搞清楚德肖维茨意义上的权利到底意味着什么,这是一个重要的问题,因为也许每一种类型的权利都有自己比较独特的来源,而我们无法去探讨一个一般意义上的权利来源。在该书中,德肖维茨“只讨论与政府有关的个人权利——它可以对侵害个人的政府权力(即便多数公民都支持这样的行为)施以限制”。⑧关于权利来源存在各种学说,比如自然权利说、社会权利说、实在权利说等等⑨。德肖维茨重点检讨了三种关于权利来源的理论:一是古典的自然法,二是(古典的)法律实证主义,三是作为第三种方案的德沃金的权利理论。可以说,德肖维茨是三线作战。

   关于权利的来源存在着两种古典的解释:一是权利来自于自然、造物主、人类本能或其他客观实在,这是自然法的观点;二是权利来自于法律之内,是法律本身所授予的,这是实在法的观点⑩。自然法理论多种多样,但是在权利来源问题上,大都会认为权利并不来自于人为,而是来自于外在于人的某种实在。比如美国《独立宣言》就认为上帝是权利的源泉,这正如汉密尔顿指出的:“人类的神圣权利并非翻寻自羊皮纸或陈旧记录……它们是由上帝亲手书写——在光照之下——于整部人性之上,光凭人类的力量不可能将之磨灭涂销。”(11)自然法符合我们的道德直觉,但是面临着认识论上的难题,这是近代以来对自然法的一个常规批评模式,德肖维茨也采取了这一批评模式。德肖维茨认为,美国宪法中的权利是实定的,根植于美国独特的经验(而非自然权利)中;甚至道德权利也是来自于美国的这种独特的经验(12)。

   另外他还认为,权利并非只来自于法律,否则“我们对既有法律体系的判断将缺乏依据”(13)。这实际上是指出,如果权利只有法律权利这一种存在形态,我们将无法判断其好坏。位于传统的自然法形而上学与传统的法律实证主义化约论之间的是德沃金的理论:“坦白说,任何以权利为基础的理论都必须假定权利并非只是审慎立法或外在社会习惯的产物,而是用来判断立法与习惯的独立地带。”(14)他认为,德沃金的平等主义进路是基于逻辑而脱离经验的,对于不接受其论证逻辑的人来说,权利的来源就是可疑的。

   在对这些权利起源理论批评的基础上,德肖维茨提出了自己的观点:权利来源于历史上的不幸事件,这个不幸事件还根源于对于历史的反思;而且不是个人的现实经验,而是人类历史的经验。这种权利以人类恶性的经验为基础,我们正是从对这些经验的反思中建构权利理论。他指出这种权利理论“检验不正义的历史、归纳经验的教训,并以这些教训为基础来倡导权利,进而建构理论”(15)。他又指出:“权利是人类心智以人类经验为基础而设想出来的法律建构物,这些建构物必须在公众意见的法庭中通过一贯的辩护。它们必须来自于人类对不正义的经验。”(16)总之,权利来自于不义,不义的经验是建构权利的基石,当然这取决于人类从错误中汲取教训的能力。“当人类认识到奴隶制度、种族灭绝与宗教迫害所造成的种种恶性时,他们便建构出新的权利来防止过去的恶行再度发生。因此,最重要的权利通常出现在最恐怖的恶行之后,也就不会令人意外了。”(17)于是,“正是种族灭绝的经验,而非神学论辩,引发了第二次世界大战之后的人权风潮。”(18)

总之,权利并不来自于造物主,否则与现代民主社会的观念——所有的人都可以参与权利对话——格格不入;权利并不来自于自然,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/118331.html
文章来源:《浙江社会科学》2018年第10期
收藏