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朱振 都本有:人格权的伦理分析

更新时间:2013-12-12 20:54:13
作者: 朱振   都本有  

    

   【摘要】罗马法中的人与人格是一种关于身份的理论, 在法国民法典中也没有人格权的规定。人格权是伦理学发展到一定阶段并随着民法在技术上的成熟而在德国民法典中最终确立的, 康德的人格主义伦理学构成了德国民法典的精神基础。精神基础与制度基础的分离使得人格权进入法典面临诸多技术上的障碍。人格权的伦理内涵在于人的尊严, 人格权的客体是“人的伦理价值”, 人格权中的人只能是自然人, 法人不具有伦理上的人格。人具有尊严, 作为一个定言命令是相互的, 人格权之侵权责任的实质也源于“尊重”。

   【关键词】人格权;伦理分析;人的尊严

   引论: 问题的提出与论证步骤

   对人格权可以从经济的、政治的和文化的等各种不同的角度进行分析, 本文选取的是伦理的分析视角, 因此,“人格权的伦理分析”只是对人格权理论基础的一种追问。同时, 本文的分析还将表明,对人格权的伦理分析是最切近人格权理论内涵的分析, 无论是从历史上看还是从逻辑上看都是如此。

   另外, 本文对人格权的伦理分析既包括对其精神内涵的分析, 也包括对其制度的分析。现代人格权制度在法律上的确立及其理论内涵的获得是比较晚近的事情, 它是伦理学发展到一定阶段并随着民法在技术上的成熟而在法典中最终确立的。因此, 对人格权伦理内涵的分析必须追溯其思想史上的源与流, 在思想史的考察中才能深刻把握其伦理学上的意涵并在此基础上对人格权进行伦理分析。由此, 在文章的论述安排上, 本文先从中国民法学的知识谱系和人格权客体的本质属性两个方面论述了对人格权的分析为什么要从伦理的视角进入; 然后在对从罗马法到德国民法典的制定这一长时段西方民法中人格与人格权理论思想基础进行考察后认为, 现代意义上的人格权的理论意涵与精神基础来源于康德的道义论伦理学; 最后, 本文以康德的人格主义伦理学为基本出发点对人格权制度的基本方面进行了伦理的分析并反思了其不足之处。

   一、为什么要从伦理的视角进入

   对人格权的分析虽存在许多角度, 但伦理的分析在当下学术界关于人格权的理论研究中是最切近人格权理论内核的分析, 对此, 笔者认为存在两点理由:

   (一) 从中国民法学的知识谱系看伦理分析的必要性

   “民法”一词源于罗马法, 其拉丁文表述为jus civile , 原意为市民法; 中文文献最早使用现代意义的“民法”始见于黄遵宪的《日本国志》(1887)。1901 年以后, 民法学在中国的传播全面展开, 一整套主要源自日本且在中国古代社会从未有过的有关法律的概念体系和思想观念全面系统地输入中国。1911 年, 日本学者参与起草的《大清民律草案》借鉴当时刚刚通过的瑞士民法典的先进立法经验规定了一般人格权制度。《大清民律草案》的出台意味着一部近代意义的民法在立法上得以完成,奠定了此后20 年民法研究的基础。30 年代由中国学者编纂的民法典诞生。中、日民法的移植对象以德国法为主,因此中国民法属于大陆法系的传统。任何理论解释以及可能的理论创新都必须在一个学术传统中进行,从知识谱系的角度分析,中国民法属于大陆法系从罗马法到德国民法典这一源远流长的知识系统, 因此, 对中国民法任何概念的词源考察、理论解释与意义阐释都必须追溯这一理论脉络, 毕竟我们的民法完全是舶来品, 它没有本土的学术传统。正如下文所要说明的, 德国民法典的制定深受康德思想的影响, 其伦理学上的人格主义奠定了整个民法的精神基础; 而且在西方民法史上, 也只是由于伦理学上人的发现才使得人的伦理价值被提了出来, 进而使得“人格权”这个概念进入了民法典。因此, 从伦理的角度对作为民法学一个重要方面的人格权之理论基础进行考察也就顺理成章了。

   (二) 从人格权客体的本质属性看伦理分析的必然性

   人格权的客体是人的伦理价值, 这也是人之所以为人的前提条件, 是和人本身连在一起的。人是民法的目的, 民法中的人“并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题, 人, 尤其是自然人, 作为万物之灵, 始终面对着一个‘人应当怎样被看待、怎样被对待’的问题, 这就涉及到关于人的哲理。对于人的哲理性的思考, 是影响民法的原则和制度的又一个重要的因素, 因此人格的发展过程, 同时也是人的伦理哲学发展的产物。”[1] 在一定意义上可以说, 人格权之存在的前提就是人的价值在伦理上的发现及不断的发展, 只有深入探讨人本身的伦理价值问题才能对人格权作出最有说服力的解释, 毕竟人格权只是人的伦理价值的法律用语, 因此, 从理论的逻辑来看, 对人格权进行伦理分析也是必然的。

   二、人- 人格- 人格权: 一个词源的考察与语义的分析

   在对人格权进行伦理分析之前还需要将人格权放在从罗马法到德国民法典这一长时段的法律史中进行考察, 对人格权这一语词所涉及到的一系列范畴加以梳理, 即理清人、人格和人格权等相关概念的产生、演变及相互关系。

   (一) 罗马法中的人与人格: 一种关于身份的理论

   关于人, 罗马法上有两个概念, 一个是Homo , 另一个是Persona .Homo 指生物意义上的人, persona 指法律上的人。Homo 指一切人, 奴隶也是Homo , 奴隶不是法律上的人, 是客体, 由于奴隶的存在,“罗马法就不可能对人下定义, 因为奴隶并不包括在人之内, 奴隶等级的存在实已破坏了人的概念。”[2] (P2) “Persona”原指演员扮演角色所戴的假面具, 由于假面具可以表示剧中的各种角色,该词后被用来指称各种法律关系上的身份。[3] (P97) persona 不能脱离身份而存在, 因此在罗马法上生物人(Homo) 与法律人(Persona) 是分离的, “当罗马法上称一个人为Persona , 这个人已经具有人格。人格是一个Homo 被视为Persona 并进入罗马的各种社会关系中得以扮演各种角色的前提条件。”[4] (P134) 罗马法用“Caput”表示法律人格, 该词原意为头颅, 在法律用语上作人格解释, 寓意人格对于人的重要性犹如头颅对于人的生命的重要。人格(Caput) 是法律上人之为人的资格, 表示一种身份, 具有Caput 的个人才是法律上的Persona , Caput 反映各种身份, 包括自由人身份、市民身份和家族身份。三种身份合一才是完全人格, 否则要发生人格变更。失去自由人身份就失去了人格, 发生“人格大变更”, 失去市民身份发生“人格中变更”, 失去家族身份发生“人格小变更”, 不同的身份对应不同的利益和负担。

   罗马法时代以及18 世纪之前的社会是一个身份的社会, 人本身不是平等的, 而是按照不同的身份来区分, 不同的身份对应不同的利益和负担, 人(自然人) 并不具有独立平等的法律人格, 这说明人的伦理价值还没有被充分发现, 还不能产生以人的伦理价值为客体的人格权。Persona 最起码意味着人具有自由人身份, 否则就是Homo .于是, Persona 才逐渐地演进为近现代私法上的平等的法律人格- Personality.Caput 不含权利的意思, 不能翻译成人格权。(在罗马法的汉译过程中, 许多罗马法的汉译著作把Caput 翻译成人格权, 这是不准确的, 相关论述参见俞江: 《近代中国民法学中的私权理论》, 北京大学出版社2003 年版, 第135 - 137 页。) 由此可见, 在罗马法中生物人不等于法律人,“并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人之外, 还需具备其他基本条件: 是自由的,而且, 就市民关系法而言, 还应当是市民。”[5] (P29)

   罗马法虽然没有产生人格权, 但奠定了生物人与法律人的分立, 即现实存在与法律存在的分立,生物人与法律人的分立意味着法律人纯粹是法律的构造物, 这对于后世民法的主体制度产生了深远的影响。“这种来自于生物人与法律人相互分离的立法观念的影响, 并不仅仅意味着法律人是法律在生物人之中选择适格者的结果, 而且意味着生物人要成为法律上的人, 必须具备‘适格’的条件。这就是说, 在采取生物人与法律人相互分离的立法模式之下, 符合怎样条件的生物人才可以成为法律人这个‘适格判断’问题, 是一个法律技术必然要面临, 也是一定要回答的问题。显然, 在罗马法中, 这个问题的答案, 就是人的身份。”[1] 这样的一种分离模式在近现代民法中发生了怎样的转换、又是怎样体现出来的呢?

   (二) 民法典与罗马法: 词的继受与意义的改造

   1100 年左右, 罗马法在意大利被重新发现, 各地出现了讲授罗马法的法学院, 新的法律科学开始兴起。德国在中世纪已经产生了本土的成文法典, 如《萨克森明镜》, 德国法与本土传统的紧密联系成为罗马法知识不易逾越的文化障碍。在当时德国的经济和政治状况下, 旧有的规则和审判程序已经不能适应时代的需要, 到15 世纪末, 德国突然接受了罗马法,“德国对罗马法的继受尽管较晚, 但比其他国家都远为深刻; 事实上, 颁布于400 年之后的德国现代民法典不过是400 年罗马法传统的结晶, 事实上, 它的某些部分是最为纯粹的罗马法的规定。”[6] (P172) 与此同时, 法国兴起了评论法学派, 他们开始把哲学和历史批评技术应用于对罗马法文本的研究, 这对法律科学的贡献巨大。两部法典前后相距近一个世纪, 但都深受罗马法的影响。

   在法语中, 表达“人格”的有两个词, 一是personnacite , 以person 为词根, 明显带有身份的痕迹。另一个词是capacite de jouissance des droits , 中文对译为“权利能力”, jouissance 是享有和使用的意思, capacite 以及词根既有能力又有资源的意思, cap 在法语中仍有头部的意思, 由其作词根衍生出的capacite 一词最接近罗马法中caput .capacite de jouissance des droits 可直译为“ (享有) 权利的能力(或资格) ”, 该词最接近罗马法的“人格”概念, 但法国民法典并没有使用这个词, 为强调权利享有的绝对性, 其第一章的标题直接规定“私权的享有”。(关于法语中“人格”语词的分析参见俞江:《近代中国民法学中的私权理论》, 北京大学出版社2003 年版, 第138 - 139 页。)“私权的享有”不等于“权利能力”或“人格”这样晚近的明显受到伦理学思想渗透的概念, 为什么“法国人均享有私权”呢?“均享有私权”的规定已经超越了罗马法对人的区分, 从生物人到平等性的法律人的理据又是什么呢? 这要联系到《法国民法典》制订时的思想背景———18 世纪的理性主义精神。

经过了文艺复兴、宗教改革、科学革命和洛克、笛卡尔的经验主义哲学, 18 世纪产生了启蒙运动,“其中主要的观念是对传统权威和神学(尤其是宗教神学) 体系的深刻怀疑, 以及对人类理性力量和在人类福利上可作出无限进步的科学和技术知识的强烈信仰。” [6] (P240) 因此, 18 世纪在智识层面上又被称为理性的时代, 当时法学的主题是自然法, 自然法已经脱掉了神学的外衣, 存在于仅仅基于理性的世俗空间里, 在理性的基础上人人平等。人生而平等, 一系列的人权就可以从中推导出来, 例如自由、安全和追求幸福的权利。政府的合法性基础来自社会契约, 权力源于人民。“18 世纪的理性主义精神不仅生产了论述自然法的学术著作,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《法制与社会发展》2005年03期
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