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曾祥华:中国行政主体理论再评析

更新时间:2019-05-20 23:48:18
作者: 曾祥华  

   摘要:  行政主体理论是当代中国行政法学中一个争论不休的问题,争论的起因在于法学概念移植的认知分歧,争论的关键还是在于本土化与普适化的矛盾。“行政主体”的称谓虽有缺陷,但已约定俗成,没有必要更换一个新的概念。中国的行政主体理论的确存在内在的缺陷,但是,也有其长处,能够更好地明确实际行为者的法律责任。中国行政主体理论的重构必须理清行政主体的核心内容、主要功能及其与法人理论的纠葛。全面引入西方行政主体理论必须在具备一定的社会背景和理论底蕴的条件下完成。

   关键词:  行政主体理论;名称;功能;优点;缺陷

  

   行政主体是行政法学的一个重要概念,因为它解决行政法舞台上“WHO”的问题的必不可少的一环,在目前中国的理论和现实中,它还关系到行政诉讼的被告如何确定。但是,行政主体理论也是一个当代中国行政法学中争论不休的问题,从“行政主体”名称本身到它的范围、定位、功能都存在争议,争论的起因在于法学概念移植的认知分歧,争论的关键还是在于本土化与普适化的矛盾。理论或制度的借鉴和移植不仅需要厘清理论或制度本身的脉络,还要透彻了解该理论或制度的社会背景条件。本文试图对此做一次探究。

  

   一、行政主体的名称(称谓)

  

   行政主体是一个法学概念,至少在中国大陆还不是一个法律概念。一些质疑中国行政主体理论的学者对“行政主体”的名称本身提出批评。主要理由就是行政主体中的“主体”是与“客体”相对称的一个概念,其措辞暗含歧视行政相对人之意,因为它把行政相对人视为客体,是为被动的客体,是与管理者相对的被管理者,与行政主体处于不平等的地位。这种做法已经不符合时代的潮流,违背了平等的理念,脱离了现代人文精神。有鉴于此,一些日本学者使用“行政体”的概念取代“行政主体”[①]。

   行政主体与行政相对人同为行政法主体,是行政法舞台上的两大主角,在传统的观念中,确实分别被视为管理者和被管理者,两者不是平等的。其中的意味从概念本身确实有所体现。比如“行政相对人”就体现了与行政主体相对的人的意思,仔细体会,我们会发现,“行政(主体)”是词根,“相对人”只不过词缀,也就是说,“行政主体”才是原生的,是行政法舞台上的主角,而“行政相对人”只不过是派生的,是配角。这两个概念确实暴露了早先行政法鄙陋的一面。不过,话说回来,“行政主体”的概念现在已经被普遍使用,约定俗成,如果再更换一个新的概念,从效益上看来有点不经济。何况新的概念能否得到所有学者或者大部分学者的认同也是个问题。另一方面,这两个概念都可以从别的角度解读,我国新《行政诉讼法》第25条使用了“行政行为的相对人”这一概念,因此“行政相对人”可以理解为“行政行为”所针对或者所指向的“相对人”,那么同理可推,“行政主体”并非“行政相对人”之主体,而是“行政行为”之主体,如此以来,长期以来多重顾虑,顿可烟消云散。

   另外,还有学者使用“公务主体”的概念。[②]该学者并没有对“公务主体”进行明确的界定,但是限定了“公务主体”的范围,将行政机关、公法人、局署、承担公务的私人和司法形式的公务组织等多元主体都纳入“公务主体”的概念体系。他还对“公务”进行了界定,指出公务(公共职能)是指攸关公共利益,国家(包括地方团体等其他统治团体)认为必须通过自己的安排或直接提供活动来保证其实现的事物。而其“公务主体”的外延除了(中国大陆目前)通说的行政主体之外,还包含“受行政机关委托的组织”。就其实质而言,“公务主体”与当今通说有异,而与德国“行政主体”概念类似。如果按照重构行政主体概念的学者观点,或者按照行政主体概念普适化的要求,这里的“公务主体”与欧洲(或日本、我国的台湾地区)行政主体的概念大致相同,其实就是“行政主体”。如果保留目前中国大陆居于通说地位的“行政主体”的外延内涵不变,则“公务主体”倒是一个解决问题的有利而方便的概念装置。不过以此名词来指代行政主体并非没有问题,因为“公务”并非仅仅之行政事务,“公务”应当相对于“私务”而言,只要是为了公共利益的事务都为公务,即便从狭义的角度就国家机关所为公务而言,公务亦非仅仅行政事务,还包括立法、司法事务在内。由此观之,应用“公务主体”的概念,也有其缺陷,即涉“大马拉小车”之嫌。可能有人会辩解,在法国有“公务法人”之说,不亦宜乎?然而,这里不能类比,因为公务法人是排除国家、地方团体之外的“公法人”,一般不可能有真正意义上的立法、司法事务(可有制定内部规范、调解纠纷等比喻意义上的“立法”、“司法”活动),因此不会产生误解。总之,“公务主体”会导致误解(包括立法和司法的机关),而“公务法人”则不会。

   英美等国行政法没有行政主体相对应的概念(尽管有各种行政主体包括行政机关在事实上的存在),“administrative body”或者“administrative subject”、“subject of administrative”并非一个英语原生词,而是一个译介欧洲大陆法系“行政主体”所“生造”的词语,或者并非一个常用词,也不是一个专业术语。在英文行政法学著作中常用的词是“agency”或者“administrative agency”,[③]是“代理人”、“机关”、“行政机关(机构)”的意思。这倒是给我们提供了一个有意思的问题,也提供一个可能的思路,没有行政主体这个概念,难道行政法(学)就不能过日子(运行)吗?英美法系没有这个概念,不照样走道吗?当然,中国的法律文化更接近于大陆法系,接近于成文法传统,偏好演绎思维和抽象的概念,少用归纳法和列举式定义,因此,行政主体的概念是中国行政法学绕不过去的“装置”,也难说不是一道不能错过的“风景带”呢?!

  

   二、行政主体的概念、功能及中外差异

  

   对于行政主体的定义,大陆行政法学者的定义大同小异,如:“依法享有国家行政职权,代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。”[④]“依法拥有独立的行政职权,能代表国家,以自己的名义行使行政职权以及独立参加诉讼,并能独立承受行政行为效果的组织。”[⑤]关于其特征,一般概括为:1.行政主体是一种组织,不是个人。2.行政主体依法拥有独立的行政权。3.行政主体能够以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼。4.行政主体能够独立承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼的效果。[⑥]根据通常的描述,行政主体包含行政机关和法律法规授权的组织。前者包括各级人民政府及其部门(乡政府所属机构除外)以及法律法规授权的并非一个部门的行政机关内部机构和派出机构;后者包括法律法规授权社会团体、事业单位、企业单位和基层自治组织。

   让人有点疑惑的是,以上在目前中国行政法学界占主导地位行政主体界说居然是借鉴国外行政法学理论所出生的,据有关学术史梳理,当时主要的学术背景是1988年王名扬先生出版《法国行政法》和日本学者南博方的《日本行政法》译本在中国面世。[⑦]然而,根据王名扬先生的介绍,在法国,行政主体是一个法律概念,是实施行政职能的组织,即享有实施行政职务的权力并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。它包括国家、地方团体、公务法人。由于当代行政职务扩张的结果,出现了一个新的类型:同业公会。因为法院判例认为同业公会不是公务法人。但是多数学者认为同业公会只是受委托的执行公务的私法人,不是一个行政主体。[⑧]在日本,行政主体是行政权的归属者。包括国家、公共团体(地方公共团体、公共组合、独立行政法人、特殊法人),其中公共组合即社团法人,而特殊法人具有财团法人的性质。[⑨]从以上介绍可以看出,中国的行政主体概念与法国、日本行政主体的概念从内涵到外延都存在显著的区别,中国行政主体概念和理论确实具有明显的“中国特色”。对中国行政主体理论提出质疑的薛刚凌教授在借鉴前人成果的基础上系统地总结了中国与法国、日本行政主体理论的区别,指出法国、日本理论的特点:第一,法国、日本是对具体制度的研究,而具体的行政主体制度又与行政的民主化、分权不可分离。第二,强调行政组织的统一和协调。第三,否定行政机关在法律上的独立人格。第四,行政主体的责任是实质上的责任,即行为后果的最终归属,并与财产责任相联系。第五,与行政诉讼被告的确定没有必然联系。第六,强调行政主体间的相对独立。第七,法国、日本的行政主体理论是行政组织法理论的组成部分。[⑩]上述总结具有全面性、系统性和穿透力,总体上比较客观,但是,其中第五点和第七点中的评价却未必完全公允。基于此等理由对行政主体缺陷的解析和负面影响的揭示也并非完全合理。

   令人感到奇怪或者微妙的是,本来借鉴西方(法国)理论而产生的中国行政主体理论为什么在不知不觉地发生了实质性转变,在内涵和外延上都被“偷梁换柱”似地改造。质疑者和辩解者共同确认的原因就是适应行政诉讼的需要,其实就是确定行政诉讼被告的需要。我们常说,理论要与实际相结合。高明的理论能够预测未来发展的趋势,预设各种应对将要发生事件的方案,从中可以推导出指引未来实践的方向的结论。其次,如果能够应对已经发生的现实难题,指导正在进行社会实践,解释正在发生的现象,这种层次的理论也不失为次等高明的理论。那么,为什么适应中国行政诉讼实践的需要就会导致行政主体理论发生名同实异的转换?这就需要考察我国行政诉讼法中被告与外国行政诉讼法被告的差异。根据我国1989年4曰4日颁布、1990年10月1日实施的《行政诉讼法》第25条之规定,行政诉讼的被告有两类:行政机关和法律法规授权的组织。而诞生于1989年的“中国特色”的行政主体理论恰恰是这种法律制度的反映,实现了西方行政主体理论与中国行政法规范及实践的嫁接。一国的行政法学理论必然是该国行政法实践的反映,行政主体理论与行政诉讼法相对应并非中国所独有。在德国,行政主体包括国家、具有权利能力的团体、公法设施和公法基金会)、具有部分权利能力的行政结构、被授权人(被授权的组织)。[11]与之相应,《联邦德国行政法院法》第 78 条 ( 被告) 第 1 款的规定,即“诉讼应针对下列者提起: ( 1) 针对联邦、州或团体,只要争执的行政行为是由其行政机关作出或请求的行政行为由其行政机关不予作为;为指明被告,只需指出行政机关的名称即可;( 2) 只要州法律有规定,针对作出争执行政行为或对请求行政行为不作为的行政机关本身。”[12]根据前述规定,与行政主体理论对应,行政诉讼的被告主要是国家、州和地方团体,行政机关作为被告只是例外。“绝大多数案例中,原告都是公民,而被告则是国家或者公法团体。”[13]在日本,与其行政主体理论相对应,“通常,诉讼当事人是行政相对人和国家、公共团体,即行政主体成为被告,行政厅一般不成为被告。并且,在国家成为被告时,法务大臣代表国家。地方公共团体成为被告时,行政首长代表地方公共团体进行诉讼。”[14]质疑者认为,在法国和日本行政诉讼被告与行政主体无必然联系,这样的说法(尤其是在日本)没有充分的根据,与事实不符。[15]英美法系之所以没有行政主体的专门概念,除了判例法传统和归纳法、列举式思维方式之外,也要归因于其诉讼方式的影响。其法律适用与大陆法系差异甚大,在法院体系方面,英美法系没有专门的行政法院系统,不存在公私法的划分,英美法系行政法的最大特点是行政诉讼像民事诉讼一样都由普通法院管辖,适用同样的法律规则。

在我国,通常由作出行政行为的行政机关作为被告参加行政诉讼,而在德日等国,由有关部门或官员统一代表国家或地方团体参加诉讼。其实,由谁代表行政主体作为被告参加诉讼,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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