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梁立宝:恐怖信息网络传播的刑法规制及其完善

更新时间:2019-05-02 23:55:13
作者: 梁立宝  

   【摘要】 在预防恐怖信息的网络传播方面,网络运营者是关键一环。为了充分发挥网络运营者的积极性,《刑法修正案(九)》基于主体责任原则,通过增设拒不履行信息网络安全管理义务罪等方法,加强了对网络运营者的刑法规制,但是在构成要件要素的设计、法定刑设置等方面的缺陷还有待于弥补。对此,应从风险社会的风险分配原则出发,将相关罪名的犯罪主体扩展为《网络安全法》规定的“网络运营者”,删除拒不履行信息网络安全管理义务罪中“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的限制性要素,将之改造为过失犯。同时,针对网络运营单位,应增设资格刑,并适用职业禁止的规定。

   【中文关键词】 恐怖主义;风险社会;网络安全;主体责任;立法建议

  

   自20世纪90年代以来,恐怖主义活动的能力和危险都随着信息传媒技术的进步日渐增强。一方面,通讯技术的进步为恐怖组织和恐怖分子提供了更为快捷、隐秘、便利、安全的联络手段;另一方面,网络媒体的发达使得恐怖活动的传播更快、更直观、更能使人产生恐惧感,更容易造成“示范效应”。[1]因此,如何有效规制恐怖信息网络传播是中国刑事法治面临的重要难题之一。近年来,中国立法机关已经对此问题做出了积极回应,但是无论在立法层面还是在实践层面都还存在一些问题,需要进一步予以完善。

  

   一、恐怖信息网络传播刑法规制的现状及其缺陷

  

   (一)恐怖信息网络传播刑法规制的现状

   从可以适用的罪名来看,现有规定其实是从主观故意的角度将恐怖信息的网络传播划分为两类:积极的主动传播(直接故意)与消极的放任传播(间接故意)。第一,对于主动传播的行为,可以根据如下四个罪名予以定罪处罚:(1)对在信息网络上编造爆炸、生物、放射等威胁公众安全的恐怖信息,或者明知是编造的此类恐怖信息而故意在信息网络上传播,因而严重扰乱社会秩序的行为,可以根据我国《刑法》291条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪处罚;(2)对故意制作、通过共享、供他人下载等方式在信息网络上散发宣扬恐怖主义的音频视频资料等物品,或者通过在信息网络上讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义或者煽动实施恐怖活动的,可根据《刑法》120条之三规定的宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动罪处罚;(3)对为组织恐怖活动培训或者为实施恐怖活动而在信息网络上传播恐怖信息,可根据刑法第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪处罚;(4)对于在信息网络上下载、储存宣扬恐怖主义的图书以及音频视频资料等物品的行为,可根据《刑法》120条之六规定的非法持有宣扬恐怖主义物品罪处罚。第二,对于放任传播的行为,例如网络服务提供者不履行法律、法规规定的网络信息安全管理义务,在监管部门责令采取改正措施之后拒不改正,因此致使恐怖信息大量传播的,可以根据《刑法》286条之一规定的拒不履行信息网络安全义务罪定罪处罚。

   对于帮助他人在信息网络上传播恐怖信息的行为,可以根据如下两个罪名定罪处罚:一是《刑法》287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪。根据该条的规定,如果明知道他人利用信息网络实施犯罪,并提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等 帮助行为,情节严重的构成犯罪。如上所述,在信息网络上传播恐怖信息构成犯罪,帮助传播的行为,当然可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。二是《刑法》120条之一帮助恐怖活动罪。根据该条规定,为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募的行为,构成犯罪。在实践中,有些在信息网络上传播恐怖信息者都是意在通过宣传招募恐怖分子或者传递恐怖活动的信息,因此这类帮助传播恐怖信息的行为也可能构成帮助恐怖活动罪。

   为了更好地发挥刑罚的威慑功能,《刑法》120条之一、第286条之一与第287条之二都规定了单位刑事责任,在单位实施帮助恐怖活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪以及帮助信息网络犯罪活动罪的场合,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员处以相应各条规定的刑罚。同时,《刑法》120条之二、第286条之一与第287条之二都明确规定,在某一行为同时构成两个或者更多罪名之际,依照处罚较重的罪名定罪处罚。

   (二)恐怖信息网络传播刑法规制的缺陷

   虽然如上所述,可以根据多个罪名对在信息网络传播恐怖信息的行为予以定罪处罚,但是从相关立法与实践来看,现有刑法规制在如下方面还存在缺陷:

   首先,现有刑法条文的规制范围明显过窄。恐怖信息网络传播的载体是信息网络,而网络服务经营者是信息网络的直接所有、管理或者维护者,因此其应成为规制恐怖信息网络传播的重要环节。但刑法的规制范围难以满足现实需要,也与相关行政法律不一致。《刑法》286条之一中的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”以“网络服务提供者”为规制对象,而与之相关的我国《反恐怖主义法》18条与第19条使用的是“电信业务经营者、互联网服务提供者”的概念,而我国《网络安全法》则使用了“网络运营者”的概念。根据《网络安全法》76条的规定,网络运营者包括网络的所有者、管理者和网络服务提供者。显而易见,网络运营者包括《反恐怖主义法》中的电信业务经营者与互联网服务提供者以及刑法中的“网络服务提供者”。质而言之,刑法仅将网络运营者中的一小部分规定为规制对象。

   其次,与上述第一点相关,拒不履行信息网络安全管理义务罪中“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这一构成要件要素,带来了界定与实施两个方面的难题。[2]一是“意味着犯罪的成立与监管部门的整改命令至有无、是否执行联系在一起,而不是取决于网络服务商自身对于风险的认知。”[3]如上所述,立法机关设立本罪的目的在于“促使网络服务提供者切实履行安全管理义务,”[4]但是“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”这一要素,将拒不履行信息网络安全管理义务罪规制的对象行为,由“不履行信息网络安全管理义务的行为”变为了“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的行为,质而言之,“如果网络服务提供者没有接到监管部门责令改正的通知,即使致使用户信息泄露、造成严重后果,或致使刑事犯罪证据灭失、严重妨害司法机关依法追究犯罪,或有其他严重情节,也不构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。”[5]另一方面,增加了执法机关的负担。现在中国的网民和网站数量非常多,而且每年还在快速增加,在网络服务提供者可以消极应对的情况下,如何能够在海量通讯信息中及时、准确地发现恐怖信息,并发出整改通知,是执法机关不得不面对的重大实践难题。简而言之,这一要素大为削弱了本罪的威慑效应。

   再次,构成要件设置不合理,可能使得某些罪名虚置。例如,就拒不履行信息网络安全管理义务罪的主观方面,[6]主流观点认为本罪的心理要素只能是直接故意,因为“拒不改正”一方面证明了行为人对危害后果持积极追求或者希望态度,因此不可能成立间接故意(单纯的放任);另一方面,排除了过失行为存在的可能性。[7]而且,《刑法》286条之一第3款规定“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。所以就恐怖信息而言,只要行为人在明知的情况下导致了诸如恐怖主义招募、宣传或者培训信息的传播,无论是否存在经主管机关责令改正而拒不改正的情节,都可以追究其刑事责任,因为其行为已经构成了帮助恐怖活动罪或者帮助信息网络犯罪活动罪。质而言之,在主观方面为故意的情况下,“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的要素并无存在的必要,或者可以进一步说,拒不履行信息网络安全管理义务罪存在的必要性也值得质疑,就如有的观点所言:“拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪,在犯罪主体、罪过形式、行为方式上均存在一定重合,无法从这些方面对二罪进行明确界分,也无法据此说明拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法价值之所在。”[8]

   第四,单位犯罪的设置限制了处罚范围。根据《刑法》30条之规定,只有在具体分则条文有规定的情况下,才可以对单位进行处罚。如上所述,单位可以实施拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪与帮助恐怖活动罪,但是因为相应分则条文中没有处罚单位的规定,而不能够实施宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。一方面,实践中有着境外恐怖组织与恐怖分子将资料储存在境内的网盘,或者利用共享软件缓存信息的情况。恐怖信息性质恶劣而且数量庞大,但是因为不能查清或者起诉境外恐怖组织或者恐怖分子,所以在无法追究网络运营单位帮助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪或者拒不履行信息网络安全管理义务罪的情况下,无法追究其刑事责任,[9]而不追究单位的刑事责任,导致预防恐怖信息网络传播的效果大打折扣;另一方面,《网络安全法》与《反恐怖主义法》中并没有类似的限制,在实践中可能出现行政立法与刑事立法的脱节。

   最后,在单位犯罪的场合,对单位只能处以罚金,这其实对于提高网络服务提供者履行安全管理义务的责任感并无太大实效。一方面,罚金虽然本身具有剥夺犯罪收益或者削弱犯罪能力的有利一面,但是罚金也存在明显的缺陷,例如会造成溢出效应,即罚金最终将会由社会公众或者消费者承担,向单位传递“是否守法可以从纯粹的成本-收益角度进行分析”这一错误信息,间接鼓励单位将刑事罚金列为经营成本。[10]另一方面,与履行安全管理义务可能付出的成本相比,有实力的网络服务提供者可能更愿意承担被处以罚金的风险。

  

   二、恐怖信息网络传播刑法规制的完善思路

  

   为了更好地实现立法目的、发挥刑罚的功能,对上述刑法规制中的缺陷进行完善是必然之举。那么,应该如何进行完善?虽然当前刑法学界对风险刑法的概念及其正当性与危险性存在争议,[11]但不可否认的是,随着工业化进程的发展,中国已经进入了风险社会的阶段,而且风险刑法作为对风险社会的制度性回应已经开始影响中国刑事立法。[12]从恐怖主义是中国社会面临的重大风险之一这一基本判断出发,毫无疑问,应该将恐怖信息网络传播刑法规制的完善问题置于风险社会这一宏观背景下予以考虑。

   风险社会是德国学者用以描述20世纪中期之后人类社会发展状态的概念。风险社会并非完全独立于工业社会,而是后者发展的更高阶段。风险社会中的风险具有制度性、不可知性、全球性等特点。[13]为了规避风险、保证人类生存、推动社会向前发展,与工业社会主要关注财富分配不同,风险社会以风险分配为核心议题与运作逻辑。就如有的学者所言,“工业社会的概念假定了‘财富逻辑’的主宰地位,并且断言了风险分配同它的相容性,而风险社会的概念则断言了风险分配和财富分配的不相容性以及二者的‘逻辑’冲突。”[14]所以,在风险社会之中,“风险已经成为政治动员的主要力量,常常取代如与阶级、种族和性别相联系的不平等之类的变量。”[15]质而言之,公平、公正地分配风险构成了风险社会根本基础的一部分。

   基于有效预防与利益最大化的原则,在风险社会之中,风险的分配应该遵循如下三个原则:(1)主体责任原则,即创造风险者应该承担预防风险之义务的原则;(2)弱者优先的原则,即在设计分配风险的制度之际,应该首先化解可能影响弱势群体的风险;(3)总体节制的原则,即制度设计的目标应该是有效减少风险的总量。[16]从这三项原则出发,完善预防恐怖信息网络传播的刑法规制应该沿着更好地强制网络运营者承担风险的思路进行。

首先,网络运营者是恐怖信息网络传播危险的创造者之一,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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