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王凌皞:存在(理智上可辩护的)法律教义学么?

更新时间:2018-11-29 00:42:22
作者: 王凌皞  

   【摘要】 法条主义以及法教义学的核心命题包含着以下疑问:通说的存在是否真的有助于我们解决部门法中的实践问题?教义学的“融贯性—体系性”究竟是怎样的标准?法教义学又如何以这一标准来理解法律实践?更一般地说,以达成通说并致力于务实地解决司法实践问题的法教义学是否是法学研究的好典范?对法律解释合理性的深度反思表明,法教义学的两个根本前提之间存在着不可消解的内在矛盾,无法有效辩护自身立场。法教义学家过于单薄地理解了法律实践的意义,因而在根本上误解了自己的主张。理智上可辩护的法学是一种以理论化的方式理解法律实践的学问。法学是法理之学。

   【中文关键词】 法条主义;法教义学;合理性;体系性;融贯性;法理

  

   近几年来,法学界兴起了一场关于法学研究方法的大讨论。以民法、刑法学者为代表的部门法学者号召法学研究方法回归到“法教义学”。法教义学者旗帜鲜明地提出,法学的核心使命在于:在最大程度尊重实在法文本的基础上以体系融贯的方式探寻对法律实务问题的解答。相信不会有法学研究者否认这个简单而朴素的看法。撇开“法教义学”这个洋气甚至带着些许神学色彩的概念标签不论,法教义学本身并不具备独特的方法论内涵。如此理解的法教义学仅具有宣示法学研究者身份认同的作用,揭示了法学研究者们对这一学科研究对象及其方法最普遍和广泛的共识。但就一种学问(scholarship)来说,它的方法论内涵并不那么独特,也面临着智识正当性的挑战。

   为了进一步提炼“法教义学”独特的方法与旨趣,部门法学者以“法条主义”来概括法教义学的总体立场。“法条主义”式的法教义学的独特之处在于这种学问以“通说”的达成为根本目标,以便“为法官审理疑难案件时提供法律适用方向”,有效缓解“我国法律适用不确定”,进而“损害法律和司法权威的现象”。[1]

   法条主义版的法教义学概念界定清晰,批判目标明确,方法论上的核心主张更是尖锐而富有指向性。“法条”加“主义”的构词方式直白而有力地突出了法学研究中法律文本的权威性,展现出法学不同于其他人文社会科学的特质。然而,其他人文学科、社会科学甚至自然科学似乎并不以达成“通说”为其学术工作的目标。达成“通说”这个研究目标也就构成了法教义学区别于其他人文社会科学的极具可辨识性的学科特质。由此,法条主义者主张,即便是说理尚不完备、论据还不健全的“通说”也具有“实践”上的重要性。在因法律不确定性引起实践争议而“无法可依”或“法无定论”的情况下,通说能够为司法裁判提供“稳定性、可预见性”,从而“减少了执法、司法成本”。[2]

   那么,通说如何能具备这种神奇的效果?通说的存在是否真的有助于我们解决部门法中的实践问题?教义学的“融贯性—体系性”究竟是怎样的标准?法教义学又如何以这一标准来理解法律实践?更一般地说,以达成通说并致力于务实地解决司法实践问题的法教义学是否是法学研究的好典范?本文将依次批判性地审查这几个问题。最终,本文对法条主义的分析性处理将表明,法教义学的两个根本前提存在不可消解的内在矛盾,因而无法有效辩护自身立场。法教义学家在根本上误解了自己的主张,这一方法论建构上的努力犹如在浮沙之上营筑高台。我将指出,作为替代方案,理智上可辩护的法学是一种以理论化的方式理解法律实践的学问,法学是法理之学。

  

一、“通说”及其意义

  

   现代汉语中的“通说”接近于“通行学说”。据学者研究,德国法学界的通说概念大致上等同于“支配性意见”,是指“针对现行法框架中某一具体法律问题——通常是司法适用问题——学术界和司法界人士经过一段时间的讨论后形成的、由多数法律人持有的法律意见(法教义学意见),所以通说也被称作‘多数意见’”。[3]换言之,某一学说构成“通说”的标准在于学术界和司法界人士普遍地接受该学说,它是一种统计学的事实。提倡通说的法教义学家也坦陈,由于通说的标准在于某种“事实”,传承自德国的通说机制“并非无懈可击”,也“确实不能保证”“民主性和智理性”。[4]我们能够理解如此界定的通说可能会缺乏“智理性”,原因就在于一个命题是否为真或主张是否合理并不取决于人们实际上是否广泛接受,真理往往掌握在少数人手中。同样,广为人们所接受的学说并不一定是学理上真正富有理智论证力量的学说,通说也不一定是学术和理论上最完备、充分或合理的学说。

   那么,既然“通说”出自于统计学的事实标准,意味着最广为接受的学说,如何能够认为“通说”的产生也可能违背“民主性”?统计学的标准不就蕴含着某种民主多数决的计算方式么?

   学者告诉我们,那是因为有学术权威的存在。权威在关键争议上的倾向在“通说”的形成中可以发挥至关重要的作用。德国表见代理学说的发展史表明,权威民法学家在通说形成过程中居功至伟。权威民法学家“在没有给出具体分析,甚至没有提及当时法律界相关争论的情况下,就直楞楞地作出‘这里也可以推测为代理权被授予了’的判断”。[5]尽管从学术角度看,这似乎令人匪夷所思:严肃的学者如何能够在如此重大且富有争议的学术问题上径下判断而不给予充分说理?事实也表明,表见代理学说“对德国个人主义、意思自治为核心建立的民法体系冲击实在太大”。[6]该权威学者支持表见代理的表态,在民法学术和实务上影响深远,此说由此黄袍加身一变而为主流学说。[7]此后,在司法机关判决和学术界正面响应下,经由多次“判断错误”和“以讹传讹”,甚至在关键学者“大量引证存在严重的认识瑕疵”的情况下,表见代理制度生根发芽,嗣后成为民法上占据权威地位的通说。

   我们不禁好奇:为何即便“通说”的产生机制有着如此严重的缺陷,但通说仍是教义学商讨的重要目标?“通说”的实践与制度对于法律的实践来说究竟具有怎样的重要意义,以至于法教义学者可以降低甚至放弃普遍适用的学术和理智标准,来达成所谓的“通说”?

   可能的理由在于,法律在司法适用中总是存在不确定性(indeterminacy)或欠确定性(under-determinacy)。[8]当法官面临“无法可依”或“法无定论”的困境但又不得拒绝裁判的时候,依据法教义学商讨得出的通说可以“指出裁判方向,减少论证负担,增加论证信服力”。[9]然而,这一解说并不彻底:既然通说的标准只是统计学事实,法学发展史也表明这样的通说往往是诸多偶然的结果,当然谈不上“增加论证的依据”,为何这样的学说仍然可以并且应当成为法官裁判的重要理据?

  

二、对“通说”初步辩护的失败

  

   大致上,法条主义者或法教义学家有两种辩护策略可以采用,以回应上面这个疑问:

   第一种策略诉诸法律的社会协调(social coordination)功能。法条主义者明确指出,在法律不确定性引起实践争议因而“无法可依”的情况下,“学界‘甲说乙说随便说’”无助于问题的解决,而通说的存在就能够为司法裁判提供“稳定性、可预见性”,从而“减少了执法、司法成本”。[10]指引社会行为是法治的重要功能之一。法律是一套指引行动的公共准则,通过确定地引导人们的预期来降低社会合作的成本。在无法可依或法无定论的裁判实践困境下,不同的法官依据不同的学说作出相异的判决,可能会使得守法者无所适从,从而无谓地增加了本可避免的司法和守法成本。在这个时候,给出一种确定的答案,无论这一答案本身是否合理或正确,就足以解决社会协调困境。根据前面的定义,“通说”是一种事实标准,即在学界和司法界得到最广泛承认和接纳的学说。这就意味着,依据通说作出判决将得到最大多数人的支持,从而也最有助于法律实现其提供稳定的可预期性和高效的社会协调功能。比起“通说”来,采纳“少数说”要付出更多的协调成本,也会引起更多学者和实务者的批评和抵制。在无所谓合理与否的简单社会协作情境中,这一看法当然能够成立。例如,机动车行驶方向规则的确定只需要考虑协调成本问题。国家一旦确定机动车靠左行驶并得到广泛遵守,那么就没有任何理由来改变这一规则。但这显然不同于学说之间的取舍,在学说取舍上,人们必须考虑学说本身的合理性。

   如果仅仅出于成本考虑,追求司法判决稳定的可预期性,甚至不需要通说。只要依循类似于“遵从前一判决”的简单规则,同样可以实现判决的稳定可预期性。在“无法可依”或“法无定论”的案件中,后面的法院一律遵从首次审理该类型案件法院的判决,判决的可预期性也能够得到保障。然而,这种可预期性显然毫无意义。由此可知,单纯的可预期性显然无法为如此理解的通说提供充分的辩护。

   第二种策略是诉诸同案同判(like cases treated alike)或司法统一性的要求。[11]在“无法可依”或“法无定论”的情况下,学者可能会主张,由于通说等同于“事实上广为接受的学说”,法官依照通说来裁判就能够最大程度地维持“同案同判”的效果,从而维护了整个国家的司法统一。遗憾的是,这种从形式平等角度来理解“同案同判”或“司法统一”的视角也难以成立。

   无论是追求“同案同判”还是“司法统一”,真正有力的理由并非形式上的平等,即字面上的“相同案件相同处理”。假如相同案件相同处理的形式平等真正重要的话,那么在司法机关已经错判多个同类案件的情况下,我们似乎有理由要求司法机关在接下来的未决案件中,作出同样(尽管错误的)判决,而这显然是荒诞不经的看法。同案同判的意义并非追求形式上的“相同案件相同处理”,而是追求“正确”理由的适用:[12]一个案件被要求跟先前的同类案件得到相同的判决,其根据并非在于先前案件得到该判决的简单事实,而是在于该同类案件的判决本身是“正确”的。在已经有正确判决的情况下,正确的判决就和已有的判决在形式上构成了“同案同判”这一效果。“司法统一”也是如此,司法统一并非是对表面的判决结果一致性的要求,而是对“正确”判决得到普遍遵守的要求,是判决推理和说理本身的正确性与合理性,才使得各个判决应当得到统一。

   因此,诉诸“同案同判”的理由也就不复成立了。如果通说仅仅是事实上占主流的学说,并且通说的形成包含了很多非理性的偶然因素,那我们同样没有理由要求以同案同判或司法统一的理据来适用通说。相反,在这时候说不定还是把判断的自主性留给法官更好。

   总体来说,法教义学或法条主义对“通说”的理解和辩护面临两个根本的问题:

   首先,这两种辩护都隐含着价值论上的谬误,也就是说,法条主义者从根本上误解了“效率”和“平等”在司法活动中的意义。对通说的社会协作式“效率”辩护和同案同判式“平等”辩护都预设着以下一般性的看法:司法领域中的“效率”与“平等”具有独立于其他价值的内在价值。然而,我们的讨论表明,这一预设难以成立。“效率”是工具性价值,只不过体现了“目的—手段”合理性的要求。诉诸效率的辩护必须追溯到“有效率地实现”的目标,只有当这个目标本身内在地值得追求时,效率才值得追求。有效率地正确适用法律是值得追求的,而有效率地错误适用法律显然是不值得追求的。“平等”和“效率”不同,它并非工具性价值,但“平等”在许多语境中似乎也依附或服务于其他内在价值。在司法中,“同样案件同样判决”式的形式平等也是服务或依附于正确的判决。只有正确判决才能主张“同案同判”,错误判决在数量上的堆积,在任何意义上都不能构成下一个错误判决的正当理由。

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本文责编:陈冬冬
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