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石佑启 陈可翔:论互联网公共领域的软法治理

更新时间:2018-09-09 23:11:03
作者: 石佑启   陈可翔  

   【摘要】 随着互联网的飞速发展,公共领域得以急剧扩张,具体表现为向政府行使权力领域扩张、向私人领域扩张以及内部结构的多元化三个基本向度,新的法治需求亦随之产生。受限于滞后性、“管理”性等内在缺陷,既有的硬法规制模式在互联网公共领域出现失灵,催生了软法治理的兴起。软法治理虽然有效弥补了硬法规制的不足,但仍面临正当性欠缺、规范体系不完善等问题。应通过摆脱传统观念桎梏、弥补正当性缺陷、完善规范体系、消除实施障碍等路径推进互联网公共领域的软法治理。

   【中文关键词】 互联网;公共领域;软法;硬法;治理

  

   随着互联网技术的日新月异以及“网络强国”、“数字中国”等国家战略的深入实施,当今中国,已经凭借网络用户、网络平台、网络交易额、网络市场的迅猛发展成为名副其实的互联网大国。[1]互联网的发展在丰富人们生产、生活方式的同时,也改变着传统的社会结构,促使公共领域急剧扩张,产生了新的法治需求。网络公共事件的频发,暴露了硬法规制在互联网公共领域出现失灵的现状,催生了软法治理的兴起。换言之,互联网时代呼唤软法之治。[2]然而,软法治理虽有效弥补了硬法规制的不足,但仍存在正当性欠缺、规范体系不完善、软法制定程序不公正等问题。积极应对这些问题,实现软法治理与硬法规制的优势互补,需要我们深入研究。

  

一、互联网公共领域扩张与硬法规制失灵


   (一)互联网公共领域扩张之审视

   德国学者哈贝马斯指出,公共领域是对公共意见形成过程的一个理论抽象,意指介于公共权威和私人领域之间的,通过聚会、社团、媒体等形式进行自由对话、公共交往、公开表达意见的公共空间。[3]回归特定历史背景,不难发现,这种界定倾向于将公共领域与公共舆论领域划等号,让公共领域成为对抗西方垄断资本主义公共权力,倡导民主政治的专门场域。[4]随着网络空间的兴起,网民群体日趋壮大、不受时空限制的虚拟环境、企业与行业协会的数量增加、电子政务与电子商务普及、公众媒介批量生产、共享平台数量爆发式增长等因素都直接作用于公共领域,推动公共领域的扩张。这种扩张既包括参与主体、公共事务、公共利益等范围上的扩张,也包括功能上的扩张,即公共领域的功能不再局限于单一的控制公权及政治对抗,[5]而逐步兼顾调整社会内部结构、均衡多元利益、防止权利泛滥等其他功能。故此,哈贝马斯关于公共领域的概念界定,不能完全适应于互联网时代公共领域扩张的现实状况。[6]

   总体而言,现阶段互联网公共领域的扩张呈现以下三个基本向度:其一,向政府权力行使领域的扩张。更多的人通过网络舆论监督、网络问政、行政决定的网络听证、搭建政府网络服务平台等方式强化对政府权力的监督,积极参与政府决策,甚至直接提供公共服务。在此过程中,公共权威与公共领域的关系逐渐从对立走向合作,促使部分政府职能向公共领域转移。其二,内部结构趋向多元化。一是参与主体的多元化。如有学者指出的:“原先几乎没有话语权可言的‘草根阶层’、社会边缘群体由此获得了以往无法想象的表达机会,得以以多种方式介入公共领域。”[7]此外,公共领域的开放性使得各类互联网企业的数量逐渐增多,行业协会等社会组织也相应产生;二是公共媒介的多元化。以微博、微信、人人网、知乎等网络平台为代表的公共媒介正在逐步取代传统纸质传媒,成为公众舆论的主要阵地,“人人都有移动扬声器”意味着表达利益诉求渠道的变革;三是公权力体系的多元化。在互联网公共领域,政府权力向社会转移的趋势明显,行业协会等社会组织活跃在公共事务治理的各个方面。其三,向私人领域的扩张。一方面,开放的公共领域丰富了公民积极权利的种类,例如,公共事务参与权、社会规范制定权等;另一方面,互联网信息传播之快,受众范围之广,模糊了公共领域与私人领域的边界。社会主体的管理行为更容易发生效力外溢。“网络众筹”模式、“共享单车”模式的应用更是导致私人领域与公共领域深度交融,个人行为更容易引发公共问题。

   (二)硬法规制失灵之剖析

   传统观点认为,法即为硬法,是指“那些体现国家意志,由国家制定或认可,依靠国家强制力保障实施的法律规范”。[8]硬法可以通过设定公民在互联网领域的行为模式,强制要求其作为或者不作为以及在违反时承担相应的责任。但并非有了硬法,就能实现风险规制,网络公共事件的频发暴露出硬法规制存在失灵的情形。

   1.硬法规制失灵的表现

   其一,监管部门在应对网络侵权、破坏公共秩序等行为时无法可依。例如,近期,以共享单车公司集体倒闭而导致的押金兑付危机引起舆论关注,许多用户在遭受利益损失时,要求行政机关对共享平台收取押金的行为进行监管,甚至有网友提出,形成公共事件就应当追究行政机关行政不作为的责任。但根据“职权法定、法无授权不可为”的基本原则,在无法律依据的情况下行政机关难于对互联网公共领域实施监管,否则会导致行政权滥用的风险。

   其二,监管部门有法可依但规制效果不佳。在互联网领域,硬法的渊源,主要包含法律、行政法规、部门规章、地方性法规以及其他规范性性文件中的禁止性规定。例如,《网络信息安全法》、《信息网络传播权保护条例》、《互联网文化管理暂行办法》中的禁止性规定等。尽管存在诸多硬法规范,但仍频发网络借贷监管乏力、区块链庞氏骗局、虚拟货币投资风险等问题,反映了硬法规制效果不佳。一方面,是平台和网民对硬法的规避。例如,大量的平台和网民通过VPN翻墙软件在域外搭建交易平台,从事法定货币与代币、“虚拟货币”兑换业务;另一方面,规定不细致导致适用困难。如《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者的类型界定不清,导致对搜索引擎是否属于服务提供者一直存在争议。

   2.硬法规制失灵的主要原因

   (1)硬法规制滞后于互联网公共领域的急剧扩张。立法活动程序严、周期长、成本高,与互联网的高速发展形成一种潜在的矛盾。[9]每一次技术革新都能推动互联网公共领域的扩张,面对互联网技术的革新,立法总是慢半拍,“法无禁止即自由”往往成为技术平台大胆突破底线的“免责金牌”。此外,硬法规制的过程也存在滞后性,大多数网络事件只有在问题扩大或者舆论反应强烈时,才会引起监管部门的关注。

   (2)硬法规制难以摆脱政府“管理”属性的限制。当前,硬法在互联网公共领域的适用一般都带有政府管理属性。在政府管理的语境下,公共权威与公共领域基本对立,政府以维护公共秩序为首要目标;政府行使权力的领域相对封闭,社会组织难以进入;政府权力运作的过程呈现由外到内的单向性等。这使硬法规制难以有效回应互联网公共领域扩张所产生的治理需求。

   (3)硬法规制忽视互联网社会主体自我规制的作用。互联网公共领域的自我规制,既包含企业、公民出于社会责任感、建立声誉、声望、自律等动机,对自己行为的自我约束和规范,又包含集体组织对其成员进行的约束和规范。[10]通过自我规制,互联网社会主体可以充分发挥技术和数据优势,及时化解网络公共风险。而硬法规制强调国家权力的外部规制是最行之有效的方式,从而忽视自我规制的作用。

   (4)硬法规制的刚性阻碍政府权力与互联网公共领域的沟通协商。监管部门奉行以罚代管的观念,遵循“命令与服从”、“强制与制裁”的规制模式,容易引起政府权力与互联网公共领域的直接对抗和冲突,往往适得其反、成效甚微。特别是随着公民权利种类和范围的扩张,单纯的惩戒在防止权利滥用的同时也会侵犯公民的积极权利。

  

二、互联网软法治理的现状考察


   (一)互联网软法的类型及发展脉络

   1.互联网软法的类型

   “软法是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范,它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序制定或形成,并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范。”[11]当前,互联网软法主要有以下几种类型:(1)国家层面制定的决定、纲要、指南等具有指导性、号召性、激励性的政策文件。如全国人大常委会发布的《关于维护互联网安全的决定》、国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》等;(2)法律、行政法规、部门规章、地方性法规中不具有强制约束力的规定;(3)自治章程。主要包含网络平台管理章程和互联网行业协会管理章程两种;(4)行业协会、企业的公约、协议等。如中国互联网协会组织签署的《中国互联网行业自律公约》; (5)行业自治标准。如由中国互联网协会发布的我国首个互联网服务标准——《互联网服务统计指标(第1部分:流量基本指标)》; (6)行业协会、企业联合发布的倡议。如由阿里巴巴、百度、腾讯等6家企业共同发布的《关于“清朗网络环境,文明网络行为”的联合倡议》; (7)行业协会、企业的管理决定。如《微信朋友圈使用规范》、《微信群规则》等等。

   2.互联网软法的发展脉络

   (1)从国家倡导向行业自律发展。国家政策、法律中关于互联网治理的倡导性规定在互联网发展早期发挥着引领互联网公共领域治理方向、指导下位法制定和行政执法裁量的作用。但由于没有设定具体的行为模式,导致其指引性不强。随着行业协会、企业的发展,行业自律性规范等逐渐成为软法的主要渊源。

   (2)从倡议性向惩罚性发展。随着行业、平台和用户的爆发式增长,互联网公共领域的风险规制压力增大,单纯的倡议性软法规范无法满足需求,惩罚性软法规范陆续出台。

   (3)从趋利性向公益性发展。互联网企业、行业协会制定的软法规范在发展早期带有明显的趋利性,只有当行业或者企业发展面临公共风险时,才会逐渐考虑公共利益。因此,在不同时期,自治章程、内部管理决定、行业标准等软法规范都会呈现出相对应的特征。

   (4)从侧重义务向保障权利发展。注重内部管理是各种自治章程的基本特征,但在互联网领域,用户数量、用户体验是企业价值评估的重要标准,如果只注重管理,势必造成用户流失。因此,多数自治规范在规定义务的同时也逐步将成员、用户的参与权、救济权等纳入其中。

   (5)从粗放型向精细型发展。以往,有关互联网的行业规范、公司章程,甚至国家立法,主要以鼓励创新为导向,呈现粗放型的特征。当前,网络安全问题日渐突出,迫切要求软法规范不断精细化,以应对具体的问题。

   (二)互联网软法治理的主要功用

   1.弥补硬法规制之不足

   (1)以软法的灵活性弥补硬法规制滞后性之不足。软法的灵活性主要表现为:制定的方式灵活,没有硬法繁杂的制定程序;制定的载体形态灵活,可以以公约、倡议的形式出现。[12]软法的灵活性使其在应对互联网风险时能迅速出台,使治理主体在面对违规现象时得以迅速反应。例如,北京市工商局“约谈”抖音平台负责人,向抖音提出进行整改行政建议,抖音随即在一天之内查删大量的违规视频和账号。

   (2)推动着“管理”向“治理”转型。软法与公共治理是紧密相伴的,可以说,软法是公共治理兴起的必然产物,它在推动“管理”向“治理”转型中发挥着重要作用。

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本文责编:陈冬冬
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