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陈斯彬:中国宪法中的“社会公德”条款及其公私法应用

更新时间:2016-09-14 16:03:47
作者: 陈斯彬  

   摘要:  道德的立法和司法应用,不应纠缠于道德和法律的宏观理论,而应在客观存在的多元道德之间,根据宪法文本的选择及相应赋予其的效力,在个案中权衡适用。我国宪法坚持法律和道德的界限,其所提倡的社会公德主要指制度道德,伦理道德获得有限尊重。由于制度道德与宪法价值重合,社会公德在公法领域并未有独立的适用空间。在公法领域应该揭开社会公德的面纱,认真权衡取舍社会公德所代表的社会及公民权益及其限制的社会及公民的权益。在私法领域,制度道德所体现的人的主体价值是对私法自治的限制和弥补。

   关键词:  社会公德;公民道德;人的主体性;私法自治

  

   公民在父姓和母姓之外如何选取姓氏?全国人民代表大会常务委员对民法通则第九十九条第一款“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”和婚姻法第二十二条“子女可以随父姓,可以随母姓”的规定作法律解释,认为:

   公民依法享有姓名权。公民行使姓名权,还应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。

   公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:

   (一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;

   (二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;

   (三)有不违反公序良俗的其他正当理由。

   少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。

   全国人大常委会以随父姓母姓为原则,特别强调了“社会公德”的作用,认为:在中华传统文化中,“姓名”中的“姓”,即姓氏,体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统,公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念,符合绝大多数公民的意愿和实际做法。

   “社会公德”成为限制公民姓名权的重要理由,并且其限制力展现了公法和私法两个维度,分别是国家或其他公民以“社会公德”为理由限制公民的姓名权。这一用法逼迫人们对我国法律体系中的“社会公德”做通盘考虑:何谓社会公德,如何应用。道德和法律的理论探索源远流长连篇累牍,本文旨在探究其实证法的含义和应用。宪法作为最高法,其对道德的判断和取舍对整个法律体系具有决定性意义,我们认为应该在宪法框架下对这一问题进行实证探讨。这些问题包括:我国宪法文本如何认识社会公德?社会公德有何具体内容?宪法赋予其何种效力?宪法对社会公德的认识分别在公法和私法中应该如何应用?

  

一、社会公德法律效力的一般理论

  

   社会公德一般指一定范围内的社会成员共同认可的道德观念,在大多数时候称之为公共道德。社会公德并非亘古不变始终如一,而是具有多种来源,处在不断受到影响不断更新和变化的过程中。只要获得社会成员的普遍认同的就应该认为是社会公德。进入公共道德的道德观念可以有本民族的传统伦理、其他民族和国家的风俗习惯、著名人物的身体力行、经典著作的观点、实践理性等等。本民族历史和文化传统中形成的伦理道德是社会公德最为常见比重最大的来源。近代以前,各国普遍存在伦理道德和法律合一的情形,近代以后道德和法律才逐渐分野。中国古代法律即是典型的道德法,德主刑辅、引礼入法、原情论罪、明刑弼教。自近代以来,法律以保护公民个人权利为使命,界分个人和社会的权限,法律和道德出现分化。近代道德和法律两分的立场经典地呈现在约翰•密尔的《论自由》之中。在该书中,密尔这样表述:

   “本书的两条格言是:第一,个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害,个人就不必向社会交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时,可以对他忠告/指教/劝说以至远而避之,这些就是社会要对他的行为表示不喜欢或非难时所仅能采取的正当步骤。第二,关于对他人利益有害的行动,个人则应当负责交代,并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚,假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。”[i]

   一个人只有在对他人和社会有所伤害时才进入法律的视野,密尔还呼吁社会对社会公德进行检省。

   “社会不仅仅为一切教育力量所武装,而且还被公认意见的优势权威所武装,这种权威永远在左右着不配自作判断的人们;社会又拥有一种助力,就是人们借厌恶或鄙视而加于所识者的一种阻挡不住的自然惩罚;让社会不必再僭称还需要在个人自己的事情上又发布命令并强制人们服从的权力吧,在那种事情上,从正义和政策的一切原则来说,总是应当由承当其后果的个人自己来做决定的”。[ii]

   密尔的立场可以概括为“伤害原则”,包括两点:第一,个人的事务无论美丑善恶由个人自行负责;第二,社会干涉个人的理由仅止于个人对社会或他人的伤害。但该原则事实上留有一定模糊的空间:

   第一,何为个人事务。一般认为个人事务属个人良心事项,公共道德可以发挥影响力;法律的执行仅限于公共事项。区分个人事务和公共事务的标准可能有:1、场所。发生在个人场所的是个人事务,发生在公共场所的是公共事务。但这并不可靠。很多发生在个人场所的仍然具有公共影响,比如生育。2、影响。不影响他人和社会的是个人事务;影响他人和社会的是公共事务。这是密尔提出的标准,密尔认为只要不影响他人和社会,皆应留给个人自由处理。但是否具有不影响他人和社会的个人事务不无疑问。比如结婚似乎是男女个人的事情,双方自愿就可以。但是否可以因此允许自愿基础上的一夫多妻或者一妻多夫呢?国家立法显然必须考虑因此产生的社会后果,以及对他人的影响。

   第二,何为伤害。密尔将法律可以规范的行为仅限于对他人和社会造成伤害的行为。但除了身体和经济的伤害,法律也是承认感情伤害的。比如侮辱和辱骂他人造成他人情感上的伤害。但如果一个人坚持自取姓名,不从母姓和父姓。父母因此所遭受的感情伤害和痛苦也是可见的。这种伤害是否应该得到法律承认呢?

   第三,家长制是否完全不允许存在。现代法律并未如密尔所言,个人善恶皆付诸个人,国家不管不顾。事实上,国家仍然在一定程度上承担起家父的责任,并且这种责任得到期待受到认可。比如国家对毒品的打击、实行强制戒毒、法律强制要求骑摩托车带头盔、开车带安全带等等。当然家长主义立法也应有其界限,不应侵犯公民的基本权利。

   在上个世纪,哈特对密尔的立场再次进行了阐释和修正。1948年英国议会任命以议员沃尔芬勋爵为首成立一个专门委员会,调查英国的同性恋和卖淫现状,并提出相应的法律改革意见。该委员会根据调查结果建议英国议会取消对同性恋和非公众卖淫行为的定罪。1959年,英国上议院的司法议员德富林对这份报告作了猛烈批判。他认为:

   “社会存在对同性恋的普遍厌恶。对此,我们应该冷静地扪心自问,是否它真的如此令人讨厌以致其存在即是一种冒犯。如果这是社会之真实情感,我们看不出社会为什么不将之清除。有时候我们的感情未必如此强烈。我们只是觉得如果限制在一定范围,则其仍可容忍;我们只是觉得任其传播,则危害是严重的,因此其不应不传播开来。社会就是这样看待通奸的,通奸是一种人性弱点,必须约束却难根除。因此,在社会危害性和个人受限制之间,需要从事的工作是平衡。”[iii]

   德富林的论述具有两种立场:其一,将社会公德和公众情绪相联系;其二,将社会公德和社会安全相联系。哈特驳斥其前一种立场,却同情后者。

   其一,德富林带有哈特所说的极端论。他将公共道德等同于公众情绪,明显具有不理性的痕迹。哈特认为斯蒂芬、丹宁勋爵更加明显,他引用丹宁勋爵的一段话作为理论的靶子:

   对危害性极大犯罪之惩罚,应该充分虑及大多数市民对之深恶痛绝之反感。那种视惩罚之目的为一种威慑或者感化或者预防的看法,是一个错误,而且也不是其他什么。任何一个惩罚所具有的最终正当性理由,都不能说是威慑,而是社会对犯罪行为之严厉谴责。由此而论,根据目前人们的观点,对有些谋杀犯必须处以最严厉惩罚,也即死刑。[iv]

   对此,哈特认为公众情绪以语言表达即可,没有必要以法律强制执行,更不需要采用惩罚的手段。如果仅仅为了保护公众情感和情绪以法律强制执行道德,则有为道德而道德的嫌疑。[v]强制并不能达到预期的目的。道德法律强制导致服从者将出于恐惧,而非道德遵守法律。进一步说,如果单纯可以公众情绪清除或者排除某种行为容易带来混乱的民主暴政。

   其二,德富林将公共道德和一定的社会秩序相联系,无疑是值得关注的。德富林勋爵认为一种公共道德对社会的重要性可堪比政府,社会的稳定和团结往往和一定道德观相联系。因此,社会采用法律保护其道德是自然而然的事情。哈特同样不否认道德的社会意义,他不敢断然否认道德是完全个人的。他在《法律、自由与道德》一文中最后说:“毫无疑问,我没有证明这些东西不具有价值并且不值得人类为之付出的苦楚与自由的丧失;但若已展示为了这种代价而付出的是什么,也许就已经足够了。”[vi]哈特持有极为谨慎的态度:承认道德的意义,并提醒道德法律化的代价。

   哈特克制地从密尔的立场退缩,不武断摒弃道德法律化,而是权衡道德法律化的得失,谋而后定。虽然他不厌其烦地提醒人们自由的价值,但他所呈现出来的方法论已经相应调整。哈特不再先天确定个人的道德空间从而排除法律的干涉;而是先判断个人行为的社会影响,以个人行为的社会影响划定个人和社会各自的空间,界定法律的权限。

   哈特对密尔有所保留,他潜在地认为实际上找不到一条划分个人和社会的明确界限,也不能轻易断言个人的行为没有社会影响,不能否认国家在一定程度上应该承担起关心国民的家父责任。社会公德仍然和社会利益包括他人权利有着千丝万缕的联系,“伤害原则”无法真正拒绝社会公德进入法律。事实上,个人空间是权衡判断个人自由和社会伤害之后留下的空间。在这个意义上说,哈特同意德富林提出的“平衡”思路,他们的差别是在价值取舍上更强调哪一种价值。哈特更强调自由的可贵,他特别提醒道德的开放性。维持道德的方式有很多种,包括辩论、建议、规劝等等。而用法律来强制执行道德,会使道德处在僵化状态,公共道德本身是可变的,法律的强制执行则束缚了这一过程。这种强制执行也使社会制度失去重新检讨其道德基础,更新理念提高和升华的机会。

   综上所述,道德和法律的界分,无法阻止道德的入法。但道德入法有两个部分组成:第一,价值选择,一个社会考虑道德入法问题首先面临个人自由和道德所代表的社会稳定价值之间的抉择;第二,个案权衡。一个社会或更侧重自由,或更强调稳定,因此对道德或相对忽视或更重视。但在具体立法时,要根据立法对象将已经确定的价值选择在具体情形中落实和权衡发展出具体的法律规范。

每个社会尤其在关键的立宪时刻都有必要深入价值探讨审慎和大胆地进行价值选择,但在日常政治中,这种价值已经由宪法文本确定下来,不同宪法文本的不同价值选择,极大程度上决定各国道德入法的立法和司法实践。宪法价值序列是宪法审判和依宪立法的重要依据,尤其宪法文本是否直接肯定社会公德的法律效力更具有决定性的意义。比如,韩国宪法第21条第4款规定:言论、出版不得侵犯他人的名誉、权利或公共道德、社会伦理。言论、出版侵犯他人的名誉或权利的,被害者可就此提出损害赔偿请求。根据该款规定,公共道德和社会伦理是限制言论自由的理由之一。韩国作为传统的儒教国家,社会同质性比较高,具有共同的传统道德和信仰。同时儒家学说也将照看和引领国民过上道德生活,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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