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陈斯彬:试论制宪权和修宪权的同质性

更新时间:2007-09-28 06:32:06
作者: 陈斯彬  

  

  摘要:从权力的主体、权力的性质及其与国家权力的关系几个方面看,制宪权和修宪权具有同质性。社会变迁和代际更替带来了人民意志必然的变迁,必须承认后代人同样享有制宪权。但是社会发展具有延续性,后代人不必主张完全的制宪权,因此代之以修宪权。修宪权是制宪权的转化,这解释了同质性的命题。并且,修宪权有其独立的形态,它是制宪权的制度化和法律化。当代中国相对频繁的修宪是难免的,认识修宪权和制宪权的关系对行宪修宪实践将有着诸多启示。

  关键词:制宪权; 修宪权; 同质性

  

  制宪权是宪政秩序的逻辑起点。修宪权是宪政秩序变迁和发展的重要机制。认清制宪权和修宪权的关系,可以加深对宪法产生发展规律的认识,有利于把宪法规律性的认识用于推动宪政秩序的建设和发展。而探讨两者的关系,则可以从对两者各自的性质开始。

  

  一 制宪权的性质

  

  近现代宪法的制宪权观念首先在法国大革命时期的学者西耶斯得到系统而明确的阐述。在他的著作《第三等级是什么?》中,他这样表述“在所有自由国家中——所有的国家均应当自由,结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己,而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法,那就必须制定一部,唯有国民拥有制宪权”。①西耶斯进一步论述了制宪权的构成。首先,制宪权的主体是“国民”。“国民”是“一群数量相当多的孤立的个人想要聚集起来”,“形成一个国民实体”。②“国民不仅不受制于宪法,而且不能受制于宪法,也不应受制于宪法”。③西耶斯认为,宪法既然是由国民所产生,国民必然高于宪法,不受制于宪法。其次,制宪权的行使机关是制宪会议,按西耶斯的表述是“特别代表”组成的机关。西耶斯认为基于现实,“一个国民众多的国家不可能每当非常情况要求集会时便将所有的人聚集在一起,个人亲自参加会议,因此必须把处理这类事件的必要的权力委托给特别代表”,④“一个由特别代表组成的团体代行国民集会的职能”。这个团体就是制宪会议,制宪会议是专门的制宪机关,并且也仅具有制宪一项功能,“它只需要一项专门的权力”,⑤即制宪权。制宪会议“被置于应该亲自制定宪法的国民的位置上”。⑥最后,制宪权不需要任何成文法的依据。西耶斯认为,“国民存在于一切之前,它是一切之本源。它的意志永远合法,本身就是法律”。那么作为国民意志直接表达的制宪权,高于一般法律,不需要成文法上的依据。但是我们并不能认为西耶斯会认为宪法是根本规范,由之产生整个金字塔式法律体系,这是凯尔森之后才有的认识。西耶斯仅仅谈到宪法“成为根本法,这并非指它们可以独立于国民意志之外,而是因为依据根本法而存在和行动的那些机构,决不能与国民意志相抵触”。[①]由此可以得知西耶斯认为宪法高于法律,仅在于这两者的制定主体不同而带来的性质不同,使之形成不同位阶关系,法律不能同宪法相抵触。但在这里西耶斯着眼于论述国民意志的至上性,对法律和宪法关系并无意置喙。

  西耶斯的理论反映了近代以来人民主权的观念。近现代的宪法观点认为,人民是国家最高权力的来源,国家是人民根据契约协议的产物,政府的权力是人民授予的。而宪法是人民组成国家的总契约,人民通过制定一部宪法系统地把权力授予政府。虽然制宪权要有具体的机构来行使,但制宪权真正的所有者是人民。只有作为主权者的人民才有资格制定宪法,并通过宪法安排国家权力。我们可以尝试从西耶斯的论述来对制宪权作一个初步的理解。

  首先,制宪权是一种和主权相联系的权力。主权是国家最高的权力,主权的实现必然要求作为国家根本法的宪法由主权者亲自来行使。反面说,宪法是国家的根本法,通过宪法安排国家权力和社会生活本身就是主权的体现。这层意思正是我国学者莫纪宏先生在其《现代宪法的逻辑基础》中揭示的,莫先生指出:“宪法制定权在逻辑上可以视为主权派生的制定宪法规范的权力或权利。作为一种权利,主权所有者与宪法制定权主体是合二为一的。”①作为政治理念的主权,通过制宪权得到实现,“实然状态的制宪权是人民主权的具体化、制度化和转化形式(当然不是唯一的形式);制宪权的存在使人民主权原则获得了更为丰富生动的实际内容”。主权作为政治概念存在,其法律语言是制宪权。

  第二,制宪权不是一种国家权力。制宪权产生宪法,国家权力由宪法授予。制宪权是国家权力的本源,国家权力来源于制宪权,两者是不同序列的权力。国家权力由具体的国家机关享有,而制宪权的享有者是人民。

  第三,在实证法上,制宪权是无限的权力。制宪权在实证法的无限,根源于国民意志的不受制约性。从现代关于法律体系的观点来看,在逻辑上宪法既居于一国法律体系的顶点,在宪法之前即无法律存在,也就不可能存有对制宪权实证法的限制。对此,著名的施密特也表示赞同,他认为“人民的制宪意志是一种直接意志,它先于一切宪法法律程序,凌驾于一切宪法律程序上。没有任何宪法律、甚至没有任何宪法能够颁授制宪权,能够规定制宪权的动用形式”。[②]虽然他关于制宪权的论断未必能为我们所同意,但这一点是不错的。

  制宪权无限的观点逼出了一个问题,就是:在纯粹实证法体系内没有制宪权存在的空间。凯尔森将制宪权的概念驱逐出实证法是有其道理的。根据凯尔森的设想,一国的法律体系是按照以具有一般性的法规范为上位法、以具有特殊性的法规范为其下位法的这样一个多层次的阶梯结构而建构起来的,作为阶梯的顶点——宪法支撑了整个法律规范体系。至于这个宪法的效力依据,凯尔森进一步回溯到历史上的第一步宪法。对凯尔森来说,第一部宪法的效力本身则只是一种“最后的预定”或“最终的假定”[③],他拒绝继续追问。但是,如果我们不想认为法律规范体系是可以遗世独立、自成系统,就必然会追问作为法律规范体系顶点的宪法从何来,并且其产生是否具有正当性。这种追问并不是要对制宪作事实上的描述,它来源对人们宪法服从宪法忠诚的正当性的忧虑。制宪权恰恰是这样一个概念,它的目的就是缓解人民对宪法正当性的担忧。它涵盖了近代人民主权的基本观念,宣告整个法律体系产生存在的正当性,并且对事实的制宪、行宪以及修宪,包括整个法治秩序运作提出了价值上的要求。

  在这个意义上,制宪权的概念是个预设的规范性的、价值性的概念,它不是对制宪过程的实际描述。将制宪权演变成制宪过程的描述也就是将之混同于制宪的概念的做法,难免遭遇失败。著名的施密特即是其例。施密特谈到“制宪权是一种意志,凭籍其权力或权威,制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断”,而所谓“制宪权是一种政治意志”,其实也是“一种具体的政治存在”。根据这种逻辑,施密特完全把制宪权等同于事实力量。他否认“宪法的有效性根据在于规范的正当性”,认为“宪法并非立足于这样一项规范之上,而是立足于政治决断之上。这种政治决断从政治存在中产生出来,确定了自身存在的类型和规范”。没有认识到制宪权自身就是一个规范性、正当性的概念,造成了施密特诸多理论上的困难,他不得不在制宪权之外再寻找正当化宪法的理论,他起初还意识到单纯的事实不能带来正当性, “宪法产生于制宪权力和权威的决断,如果这种权力和权威受到承认,宪法就具有正当性,也就是说,它不仅作为一种事实状态受到承认,而且还作为一种合法秩序受到承认”,也就说,作为事实的制宪权必须得到承认才具有正当性。但可惜,他接着又否认这种观点,认为“这种决断”“不需要借助于伦理规范或法律规范来证明自身的正当性,而是从政治存在中获得其意义”。[④]最终他没有跳出从事实推出价值的悖论,得出了一个关于制宪权和宪法正当性的错误认识。这种认识最终可能导致宪法随从于各个时期当下的政治权力的意志,甚至容认破坏宪法本身的暴力,它的危害性事实证明是巨大的。

  

  二 修宪权的性质

  

  国内有关宪法修改的著述大多仅集中于讨论宪法修改的原因和功能等问题,修宪权的性质倒鲜见有论述。原因或许在于我们处在一个变革的时代,更迫切地要解决技术性的问题,探究原理性的问题显得不合时宜。但如果没有解决原理性的问题,没有对修宪权的性质有个认识,我们就无法认识和指导修宪活动。认识修宪权的性质是必要的,而这种认识又应该从修宪权的构成要素的认识开始的。

  首先,从主体上来看,我们认为修宪权的主体是人民,那种认为修宪权的主体是具体的国家机关的观点,是不正确的。现代宪法的基本理论认为,宪法是人民意见的体现,人民的意志是宪法的来源,也只有人民意志才能修改宪法。人民的意志是至高无上的,除了人民的意志,不再有任何一种权力可以修改作为人民意志的宪法。国家机关是人民的委托人,他们根据人民的委托从事工作,服从人民的意志。国家机关和人民的关系是奴仆和主人的关系。如果国家机关能够修改宪法,就意味着它们能够修改人民的意志。它们也就不再有可能也没有必要服从人民,这种后果是不堪设想的,和人民制定宪法的本意是大相径庭的。

  只有理解人民是修宪权的主体,我们才会理解为什么有的国家将人民的公决作为修宪必经的一道程序。法国宪法第39条第二款规定:“修改宪法的草案或提案应由两院以相同的文本表决通过。经国民投票后,宪法修改最后决定。”日本宪法第96条规定:“本宪法的修订,毕竟各议院全体议员2/3以上赞成,由国会创设,由国民提出,并得其承认。此种承认,必须向特别国民投票或国民规定的选举时进行投票,必须获得半数以上赞成。本宪法的修订在经过此项承认后,天皇立即以国民的名义,作为本宪法的组成部分公布之。”在修宪过程中促进更多的人民意志的参与,是当代各国修宪实践的趋势。这说明了修宪权不是某个国家机关的权力,而是人民意志的表达,是人民主权的体现。由于社会条件的制约,修宪权在早期存在着所有者和行使者的严重分离。随着社会的发展,修宪权越来越呈现其本来的面目,作为所有者的人民越来越积极地参与到修宪过程中去。

  其次,修宪权的行使主体是宪法规定的特定机关。从各国宪法的规定看,很多情况下修宪机关和立法机关是重合的。但此时,虽然作为同一机构,修宪机关和立法机关在理论上是分离的。相对立法机关,修宪机关具有更强的民意基础,是更具有权威性的机关。另一方面,

  修宪机关是具有特定性的机关,它只履行修宪一项职能。这里必须注意的是修宪权的权力主

  体和行使主体是分离的,将其行使主体当作权力主体就会误解修宪权的性质。

  最后,在实证法上,修宪权是无限的权力。一般而言,各国宪法都有规定宪法不可以修改的内容,一般包括:国家的领土范围;宪法的根本原则和基本精神。国家的领土范围,其实是个事实问题,国家显然不会通过法律来改变自己的领土范围。如果国家的领土范围发生变化了,宪法不加以修改以适应现实,这一方面的规定将因为失去实效,进而失去效力。因此,关于国家领土不可修改的规定其实是表达宪法维护国家利益的立场,是一种政治宣示,表达了国家和人民的意愿,具有理念上的约束,但它本身不具有规范性,不能视为实证法上的制约。宪法原则对修宪权的制约也是理念上的制约。“宪法原则实质是一种价值的现象,而不是可以脱离价值构造而存在的客观事实”。①宪法原则作为价值形态而存在,它的含义往往要依靠价值分析手段,而不能像一般的法律规范那样依靠简单的概念判断推理的逻辑论证方式。如果缺乏权威的判定,原则的含义往往缺乏确定性,它的约束力也随之变得模糊。如果当人民作为宪法原则的判断主题出现,不可能再有更为权威的主体来审查人民的判断。所以,宪法原则在行宪过程虽然具有实证法的约束力,但对于修宪它的约束是有限的,因为再也没有比人民更为权威的判断主体。在一定意义上讲,我们可以认为修宪权在实证法上是一种无限的权力。

  由此,修宪权作为一种权力,其权力主体是人民,其行使主体是法定的国家机关,其权力内容在实证法上是无限的。修宪权之所以是无限的,是因为它的权力主体是人民。现代国家人民掌握主权,没有凌驾于人民之上的权力。也就是说,修宪权是和主权相联系的权力,不是某个国家机关享有的具体的国家权力。

  

  三 修宪权是制宪权的转化形式:同质命题的原因

  

  比较修宪权和制宪权的性质,可以得出同质性的命题。两者在实证法上都是无限的权力,都不能视为国家机关所享有的权力。归根到底,它们都是人民意志的体现和表达,和主权相联系,所以它们是本质上相同的两个权力。

  那么这里就产生了问题:制宪权是使宪法产生存在的权力,(点击此处阅读下一页)


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