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邓炜辉:论社会权的国家保护义务:起源、体系结构及类型化

更新时间:2016-02-24 18:41:35
作者: 邓炜辉  

   摘要:在以“基本权利—国家义务”为核心的宪法分析框架中,国家保护义务虽然对基本权利具有普遍性的工具主义价值,但是立基于人权内容的“二分法”差异,社会权较之自由权在关于国家保护义务的论证逻辑、体系结构及实现径路等方面均呈现出一种“反向性”特征。在宪法学意义上,国家对社会权负有保护义务,主要根源于宪法的“客观价值秩序”功能。作为一种体系化架构,社会权的国家保护义务可以分为以客观法义务为核心的基础性结构与以主观权利为例外的派生性结构,上述两种结构在特定情形下还存在着单向转化即客观义务“再主观化”的可能性。国家切实履行社会权保护义务,必然有赖于立法、行政与司法权的相互分工协作和配合,其具体责任分担同时深受以上保护义务体系架构的内在制约。

   关键词:社会权;国家保护义务;客观价值秩序;责任分担

  

   尽管由基本权利保障所衍生的国家保护义务[或称基本权利保护义务]概念在德国学界几乎已无人质疑,但对处于法治转型期的中国而言,从国家义务角度探讨基本权利的实现问题尚处于起步阶段。近年来,国内虽然已有学者开始着力强调国家义务对于公民权利的重要价值与意义,[1]甚至有部分学者还对“国家保护义务”作了专门探讨,[2]但遗憾的是,既有研究成果并没有完全解决国家保护义务学说本身以及其移植至我国所存在的诸多分歧与困境。在德国联邦宪法法院历来的裁判中,德国学界和实务界所承认的基本权利保护义务范围多有限定,主要集中在对生命、身体自由、人格权以及财产权等古典自由权的保障。[3]而随着人权谱系的现代性变革,基本权利早已突破古典自由权的范围而扩展至包括社会权在内的广阔范围。在此背景下,如果我国要借鉴或移植德国国家保护义务理论以保障公民基本权利,那么首先需要解决的问题就是上述传统国家保护义务理论是否具有普适性,即它能否同时适用于自由权和社会权领域?如果不能,原因何在?如果能,其依据、内容及实现方式等又是否相同,抑或它们之间存在何种联系与区别?鉴于当前国内学界对该问题的研究大多围绕自由权展开,本文将选择以社会权为研究对象,重点从宪法教义学角度探讨国家对社会权是否负有保护义务、在实践中应当如何履行保护义务以及社会权保护义务与自由权保护义务相较存在哪些差异性特征等问题,以期裨益于理论和实践。

   一、国家保护义务:社会权“客观价值秩序”功能的逻辑推演

   (一)以自由权为核心:国家保护义务理论的起源

   规范意义上的国家保护义务理论诞生于德国。[4]根据德国学者克里斯提安?史塔克之见解,以“基本权利”作为保护义务之形容词,目的是在保护义务与基本权利之间建立起一定的关联。[5]此处的“基本权利”在原初意义上多被限定在古典自由权的范围之内,并以此表征个人用以对抗国家对受宪法所保障之法益与自由领域之干预的防御权。[6]因此,在古典意义上,基本权利的国家义务多被认为是以自由权为中心,国家对基本权利只负有一种消极不侵犯的尊重义务。此后,受益于19世纪后期德国公法大师耶林内克的“地位理论”,基本权利的国家义务理论有了较大扩展。除尊重义务外,耶林内克明确指出,基本权利还“直接导自人格本身,盖法律允许个人得为一定行为,对于国家而言,则促发其应履行其保护义务,而此项保护义务本身乃是基于对臣民人格的承认”。[7]进入20世纪后,德国部分学者如莫尔斯维克等在承继上述理论学说的基础上开始尝试将基本权利的防御权功能与请求免受第三人侵害的基本权利作必要连接,并指出国家保护义务实际上是作为基本权利防御权功能的一种具体样态而存在的。

   虽然在学界有不少学者认为依靠作为主观权利的基本权利,即以防御权和受益权功能为基础证立国家保护义务具有逻辑上的自洽性,但是在具体的宪法实践中,真正导致国家保护义务理论在德国产生和发展的是德国联邦宪法法院所作出的一系列宪法判决。其中,起到至关重要作用的是两次“堕胎判决案”。[8]在这两起案件中,德国联邦宪法法院对国家保护义务的证成分别采取了不同的论证进路,其中第一次判决主要利用基本权利的“客观价值秩序”功能,第二次判决则主要依赖人性尊严的最高宪法价值地位。对于前后两次判决之间的关系,李建良教授指出:“人性尊严乃宪法的最高价值,在此基础下,可以推知人性尊严乃是基本权利的上位基础。如果基本权利编章的规定可以构成一种客观的价值秩序,那么此一秩序的重心唯有人性尊严是赖”。[9]或许正因如此,德国联邦宪法法院在后续的“航空噪音裁判案”、“化学武器裁判案”等案件中仍维持此种双轨的论证方法,认为“基本法第二条第二项第一句与第一条第一项第二句规定之意旨,乃课予国家保护人类生命之义务”。[10]

   总之,在传统意义上,以自由权为核心的古典基本权利的国家保护义务在现代宪法理论中主要经历了一种由“主观权利”向“客观法”转变的发展历程。就逻辑推演来看,国家保护义务首先根源于自由权的消极受益权功能,其次基于宪法所表征的“客观价值秩序”功能,国家还有义务采取各种措施以防止公民权利免遭第三方的非法侵害。对于自由权国家义务的这种“先主观、后客观”的演进路径,我们认为它与社会权国家保护义务存在着显著区别。非常遗憾的是,当前国内研究似乎还未意识到这一问题,而仍然存在着一种“放之四海而皆准”的认识误区。为此,有必要对国家义务进行研究时对基本权利作更加细致的分类以对社会权的国家保护义务进行探讨并将其与自由权作比较分析。

   (二)宪法“客观价值秩序”:社会权国家保护义务的逻辑推演

   虽然在德国传统宪法学说中,国家保护义务的理论缘起主要是以自由权为核心,但是随着时代的发展变迁,那些主张只有自由权才是基本人权的理论已经遭到越来越多的怀疑和批判。如今,社会权作为人权体系的重要内容,已经获得众多国际人权文件以及各国宪法的承认。[11]既然在现代社会中社会权和自由权都被认为是重要的宪法基本权利类型,那么根据上述“基本权利—国家义务”的宪法分析框架,国家是否也应当对社会权承担相应的保护义务?对此,答案显然是肯定的。因为,基本权利作为法秩序内的最高内涵规范,其“客观价值秩序”功能是国家一切行为的基础,当国家内部发生贫困、失业等结构性社会问题时,其作用效力必然会突破传统的防御权之限制,而将其保护面向扩及行使自由所需要的物质条件以及防止来自社会自身对自由所带来的危害上。社会权国家保护义务的证成路径,同自由权相比,则呈现出一种“反向性”特征。具体来说,自由权在古典意义上首先是作为一种防御权而存在的,其国家保护义务证成经历了一种从积极主张基本权利的消极受益权功能[广义上的防御权]到重视其积极受益权功能的发展,而随之其宪法效力亦从单纯的主观权利逐步延伸到客观法领域。与此形成鲜明对照的是,社会权作为人权或基本权利在诞生之初仅表现出一种纲领性意义,即社会权仅是对国家政治方针、目标的宣示,其所课予国家的义务只是应努力确保国民生存的政治和道德义务,而非一种法律上的强制性义务。此后,这一认为社会权仅表现出一种纲领性意义的观点由于过度贬抑宪法社会权的规范价值,并与宪法核心宗旨即保障个人人格的形成和充分发展相违背,因而遭到学界的广泛批评和否定,进而最终演进成为宪法规范意义上的“客观价值秩序”。社会权被视为一种“客观的法”存在,国家被认定为是社会权保障之最主要的法律义务主体,社会权对一切国家公权力都具有法的约束力。

   在具体宪法实践中,社会权作为一种抽象性权利,其权利的具体实现主要依赖于宪法委托、制度保障等国家保护义务的履行。以宪法委托为例,对于此种保护义务的履行方式,它只要求国家必须努力采取各种积极法律措施去实现社会权目的,至于如何完成这一使命以及采取何种保护手段或措施去实现等问题,则认为除非根据具体的情况判断必须采取某种特定方式——如赋予公民主观请求权——才能尽到保护义务,否则国家将享有完全的自主裁量空间。从逻辑上看,正是根源于这种“先客观法、后主观权利”、“客观法为主、主观权利为辅”的保护义务产生方式,才导致社会权与自由权之实现方式的重大差异,而这也构成单独研究社会权国家保护义务的重要理论价值与现实意义之所在。

   二、复合式架构:社会权国家保护义务的体系结构

   (一)基础性结构:作为“客观法”的社会权国家保护义务体系

   国家保护义务可以分为禁止、安全和风险义务。[12]而此处笔者认为社会权的国家保护义务主要表现为“安全义务”,其关键在于“保护制度及相关措施基本上是立法中自由形成的事项”。[13]具体来说,借鉴德国基本权相关理论,我们认为作为“客观法”的社会权国家保护义务主要涵括以下两方面内容:

   1.国家对社会权的制度性保障义务。将社会权保障视为宪法上的制度性保障,是指宪法明确规定如同保障政党、私有财产、宗教自由等传统制度一样保障社会权。在现代,制度性保障多被认为是以强化基本权利保障为宗旨,它要求国家有义务通过立法形成基本权利的核心内涵,明确其“保护取向”以及应当“如何保障”等议题。[14]根据宪法学一般原理,“国家对各种基本权负有保障义务,国家建制、作为及程序都应该以保障基本权为准则,以补个人主观上权利的不足”。[15]“为达成此项义务,国家自应就各个权利之性质,依照社会生活之现实及国家整体发展之状况,提供适当之制度的保障[Institutionelle Garantie]。”[16]纵观各国宪法文本的具体规定,国家对社会权的制度性保障义务大致可以分为以下两种基本构造:(1)作为整体的“基本国策”所涵摄的制度性保障义务。虽然世界各国宪法对“基本国策”的使用称谓不尽相同,[17]但是在使用目的上,基本上都是用来表征社会权及其宪法实现路径,并将其与传统自由权区别开来。一般认为自由权的实现是以国家负有消极不侵犯的尊重义务为核心,即使国家对自由权负有保护义务,这种保护义务也主要局限于基本权利的消极受益权功能上。而对于宪法所规定的“基本国策”条款,其最终实现不仅需要国家负有一种消极不侵犯的尊重义务,而且还强调立法机关有义务制定具体法律,进而明确社会权实施的相关概念、标准与程序等。此外,不少国家在对社会权作如上规定时还明确表示国家须在整体上对社会权实现负有制度性保障义务。例如,《印度宪法》在第四篇“国家政策之指导原则”之首要位置即第37条明确规定“国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务”。(2)作为单项社会权规定所涵摄的制度性保障义务。此种类型的制度性保障义务主要可以细分为以下两种情形:一是直接以“制度”形式规定社会权的国家制度性保障义务。以《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)为例,其第43条第2款即明确规定了职工的工作时间和休假制度;第44条规定了退休制度;第45条规定了国家有义务发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业(“社会保障”)。此外,《宪法》总纲第14条更是明确规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。二是将社会权的制度性保障义务隐含于单个社会权文本规定中。例如,《日本国宪法》第26条规定国民“有受教育的权利”。对此,学者宫泽俊义评论指出该条款事实上即暗含着“国家有设立各种学校、完善教育制度的义务”。[18]

2.国家对社会权的狭义保护义务。在传统宪法学领域,狭义国家保护义务所针对的对象主要是指公民自由权。以德国联邦宪法法院判例为例,截至目前,承认保护义务的裁判主要限于生命权(包括胎儿的生命)、人格权、人身自由、学术自由、职业自由以及财产权等。尽管如此,在现代宪法秩序架构中,我们仍然可以发现狭义的国家保护义务并非自由权的专利,即社会权同样需要国家履行保护义务。因为,在具体实践中,“妨碍社会权实现的不仅仅是国家给付的欠缺,更可能来自‘社会’的侵害”。[19]考察世界各国宪法文本,有关社会权的宪法规定事实上均暗含有第三人对其进行侵犯的可能性。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法商研究》2015年第5期
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