【摘要】占有与所有的分离和权利的抽象化、观念化，使得人们无需借助现实占有就可以实现对物的支配，单凭合意就可以实现物权的转移；在交易便捷和交易效率的促使下，处分他人之物的现象时有发生，第三人的信赖利益之保护成为必要，法律为此设计了一系列的制度，包括正面的预防机制即公示制度和反面救济机制即公信力、善意取得、物权行为无因性等制度。这些制度都具有保护信赖利益的功效，但各有其适用范围。善意取得有其自身独有的特点，仅适用于公示不充分（缺乏公信力）之情形下无权处分时善意第三人的信赖利益保护，有特定的适用范围，不可随意扩大，否则不但会导致体系的破坏和制度抵牾，而且会使得善意取得在本不属于其作用范围的领域内无法发挥其效力。

　　 【关键字】善意取得；公示；登记；制度功能

　　 善意取得作为民法上一个最常见的特殊制度，虽然在现实生活中的适用率并不像人们想象的那么大，但其代表的概念之间的关系、利益冲突与价值衡量、体系效应等是物权法上的任何一个制度所无法比拟的。然而，也正是对这一最常见而古老的制度，在理论上却存在诸多误解，这主要表现在：一是对该制度的存在基础理解不够到位，进而导致对其功能定位发生错乱，仅从交易安全而不是从意思自治和交易效率的角度解释这些特定救济制度存在的真正理由；二是对其特点特别是作用机制研究不够，仅从功能主义而不是从作用机制的角度界定善意取得，不能从根本上将善意取得与具有相同功能的其他保护善意第三人的制度区别开来，善意取得制度的作用边界和适用范围无法清晰；三是对善意取得与权利表征（主要是公示）制度的关系研究不够，不能以公示制度为出发点，将善意取得定位在权利表征-权利虚像-第三人保护制度之体系化背景下，从而将善意取得与公信力直接连在一起，认为善意取得制度的基础是公示的公信力，而没有意识到恰恰是公示严重缺乏公信力才需要适用善意取得；四是单纯强调善意取得的价值衡量机制，忽视了其存在的逻辑体系，进而导致其边界的模糊，直接后果是往往把善意取得与交易安全、第三人信赖利益的保护直接等同起来，从而形成思维定势：凡是在需要第三人信赖利益的保护的地方就需要善意取得，这样便无限扩大了该制度的适用范围，从而不但导致该制度有被滥用的危险，而且为了满足这种扩大化的适用，对善意取得不断修正和篡改。我国《物权法》第106条将其一体适用于动产和不动产，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》将其适用至股权转让，虽然此后理论上学者们进行了大量研究和解释，然而受制于传统理论的限制，仍未从根本上取得突破，在此领域尚存在诸多争论和误区。在司法实践中，由于对不动产登记簿公信力与登记对抗力还没有形成直接适用的习惯，加之善意取得制度的适用范围和界限不够清晰，在适用公信力与对抗力规则时往往潜意识地沿用动产善意取得的思维方式或以善意取得取而代之，从而不但使得这些制度在保护善意第三人的信赖利益方面无法直接发挥作用，而且导致善意取得制度有被滥用的危险。

　　 可以说，今天的善意取得制度已经面目全非，随着学理对这一古老制度不厌其烦的研究和我国《物权法》的颁布，这种误解非但没有得到澄清，反而有愈演愈烈之势，对我国《物权法》第16条和第106条及其关系的不断争论就是例证。因此，对善意取得制度做出正本清源在当下的中国刻不容缓，这不仅是理论上的需要，而且是在我国《物权法》第106条将善意取得一体适用于动产和不动产，又在一定程度上确立了不动产登记簿公信力和对抗力制度的情况下，不动产上出现登记簿公信力、登记对抗、不动产善意取得三元并存的格局，划清其间的适用界限成为理论和实践的当务之急，而这其中的关键是善意取得制度范围的界定。因此，善意取得不是一个孤立的制度，要真正把握这一制度，需要从价值和逻辑两方面入手，必须深刻认识到善意取得作为伦理性（非技术性——不同于公示公信与无因性）保护制度，必然牺牲所有权人的利益，合理使用这种“偏向性”制度的根本原则是要将其尽量限定在恰当的范围。而要更好地厘清其作用边界，就必须从其理性基础开始，明确其要解决的现实问题，进而以其作用机制为中心深刻挖掘其特质，以期为其功能定位奠定坚实的基础，然后明确其作用范围和适用限度。这样便形成理性基础——特质——功能定位——适用界限的思维进路。

　　 一、制度理性基础——要解决什么问题

　　 善意取得制度的出现是一个历史现象，是物权变动发展到一定阶段的产物，有其深厚的经济、社会根源。这些因素环环相扣，具体表现为，由于占有与所有权分离而导致的通过单纯的合意实现所有权转移的可能性，在交易效率和便捷的促使下，处分他人之物（无权处分）的现象开始出现，为了保护无权处分下第三人的信赖利益，善意取得制度应运而生。

　　 （一）前提基础——权利抽象化、占有与所有权分离而导致的抽象化、观念化与现实化、外在化的矛盾

　　 在人类社会的早期仅有具体财产的概念，并且将具体财产的产生和存在与占有（先占）联系在一起。在这种占有与财产不分的模式下，抽象权利（权利化）的必要性不大，因为占有就是权利，失去占有就是丧失权利，对占有的保护就足以保护权利，单独保护权利的意义尚不存在。正是因为占有与权利的紧密合一，要转移物权就必须转移占有，转移物权的意思最终要落实到占有的转移——形式上，根本不存在处分他人之物或第三人误信占有人是所有权人的可能。但是，这种用占有表征所有权利（不是所有权）的方式是在人们的抽象思维极弱，物权转移的要求不高等特定条件下的产物，注定了是一个历史现象。随着社会经济的不断发展，对交易的效率要求越来越高，变革这种“高度合一”模式的需要就越来越强烈，财产的抽象权利化开始出现和发展，人类头脑中逐渐形成了抽象的物之所有权意识。这样，无论实体物是否存在，也无论实体物的物理属性，只需要借助“所有权”这一抽象存在的客体，就能表征出对物的归属、转让、处分，并通过追及性主张来实现对它的保护。从此，人类不再仅有占有和使用实体物的行为，而且在观念上产生了财产所有权的意识。由此可见，观念化、抽象化、意思化是现实的需要和人类思维发展的必然结果，正是这种抽象化等“三化”使得问题不断复杂化。这是因为所有权的观念化内在地包含所有权转移意志化的可能性，即通过单纯的合意实现所有权转移的可能性，而这种没有形式的转移如何外在化便成为大问题，处分他人之物或第三人误信占有人是所有权人的现象开始出现。

　　 这样，由于观念化、抽象化、权利化、意思化，造成了一系列“分离”（占有与所有权的分离、交易双方的履行在时空上的分离），不断的抽象化和观念化，使得意思（意志）自由得到充分彰显的同时，其外化问题却迫在眉睫，交易安全保障与交易信用的保障一起构成了物权变动过程中的两大历史难题，从而也为日后人类不断探索解决这一问题的有效途径（善意取得制度等）提供了前提基础。

　　 （二）社会经济基础——交易便捷与交易效率的追求

　　 交易是有限的资源不能完全满足人们的现实需要和经济社会发展存在社会分工的必然结果，交易的发展代表了人类的进步。在私有制和权利出现后，交易不再是单纯的物物交换，而代表了一种法权关系，权利天然的抽象性使得同一物上建立多种权利成为可能，权利的转移与物的转移完全可以分离。这样，无论是静态的权利构架还是动态的权利转移都以“看不见摸不着”的方式存在，唯一能看到的是占有这种古老的形式。然而一旦经济发展迫使占有与所有分离，占有不再能必然表彰权利的存在，占有的转移也不一定代表所有权的转移时，抽象权利的把握成为大问题。同时，仅有抽象权利的把握需要还不足以必然导致交易安全的存在，因为人们完全可以回到以前严格的形式或占有与所有不分的状态，特别是在文字和公共机构出现后，完全可以釆取文字记载的办法（类似于后世的登记），但是交易便捷又是效率的体现，它成为交易追求的基本目标，其理性是历史自证的，上述所谓理想的形式（书面记载等）显然与交易的便捷格格不入，因此形式不但没有随着抽象权利的出现而加强，而且还不断被简化甚至废除。这样一来，交易达到了便捷，但是未必提高了效率，因为对出让人有无处分权的信息调查成本必然会增加，面对这一困境，不可能有两全其美的解决办法，可能的应对措施有二：一是尊重事实，让受让人承担信息调查的成本和证明出让人有处分权的风险；二是尽量想办法减少交易参与方的信息调查成本，赋予权利虚像以实像的效果，让其成为一种可信赖的事实，只要第三人尽了必要的注意义务，就可以取得所有权。第一种办法虽然符合逻辑，但并没有提高交易效率；第二种方法的实质是以一种法律的拟制技术简化权利观念化所衍生的交易复杂化问题，其运作原理在以信任机制解决第三人所面对的出让人是否有处分权的交易确定性问题，[1]这就是以善意取得为代表的信赖利益保护机制，其根本出发点是交易效率的要求。

　　 由此可见，单纯抽象权利的存在并不必然导致交易安全的存在，而真正导致交易安全存在的决定性因素是交易效率的经济追求；抽象权利的存在、人的意思与意志的张力仅仅加剧了交易的不确定性、不安全性。而正是交易便捷才与交易安全“结下了不解之缘”，从而使它们成为物权变动过程中最根本的一对矛盾，决定和影响着其他的所有关系。虽然交易便捷的正当性不需要证明，但如果没有交易安全的保障，所谓的便捷也不会长期保持下去，这便促使人们思考善意第三人的信赖利益保护问题。

　　 （三）社会现实基础——无权处分

　　 人对物之支配的抽象化与意志的外在化（现实把握）的矛盾、交易便捷与交易安全的矛盾不过是为善意取得制度的适用创制了条件，但如果没有对他人之物的擅自处分，则也没有善意取得制度适用的余地，因此，无权处分是善意取得制度的社会现实（事实）基础。当然，无权处分的发生也是以前述两对矛盾为前提的，即正是占有与所有权的分离才有可能出现处分他人物权的现象，在此基础上，交易便捷的需要又使得物权可以在“无形”的意思下实现变动，这便进一步诱发了无权处分行为，出现了如何解决无权却处分他人之物所引起的后果问题。如果单从逻辑上看，这和善意取得制度没有任何牵连，因为既有的物权追及性和侵权或违约责任完全可以解决问题，即在发生无权处分的情况下，处分行为无效，原所有权人行使追及权最终追回所有之物；第三人虽不能取得所有权，但可以通过追究无权处分行为人的违约责任挽回损失，原所有权人还可以追究处分行为人的侵权责任或违约责任。这也不是不可接受的解决办法。但是，一旦釆用这种方法，就意味着第三人在交易时必须对对方是否有处分权的情况作出仔细的核实，其调查的成本在现代动产自然公示的状态与有处分权极不一致的经济社会现实下是可想而知的。如前所述，交易的效率是交易必须追求的永恒目标，其正当性不需要证明。因此，交易效率的要求必然不会止步于前述的解决方法，一种减少对处分权调查成本的新制度就成为必须，这种新制度一开始多种多样（如时效取得等），到后来最终固定到善意取得为代表的少数几个制度。正是这些制度具有保护信赖利益的“先天优势”，在竞争中自然胜出。

　　 因此，无权处分行为的出现为善意取得制度创造了前提条件，没有无权处分就没有善意取得，正是“无权处分不等于不处分”这一事实的存在，使得无权处分构成了善意取得的社会现实基础。

　　 （四）价值基础——信赖利益的保护

如前所述，无权处分只是促生善意取得的社会事实基础，有无权处分行为并不必然意味着需要善意取得制度。这说明无权处分虽然为善意取得制度的出现提供了机会，但不是最直接决定因素。基于交易效率的需要，仅适用原有的制度是不够的，需要一种能够对第三人的信赖利益侧重保护的新制度，以解决无权处分下善意第三人的信赖利益保护问题；于是法律上发明了一种灵活的“切断技术”，(点击此处阅读下一页)