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张旭:关于“期待可能性理论”的期待可能性追问

更新时间:2013-10-27 19:58:43
作者: 张旭  

    

   【摘要】目前学界对引入期待可能性理论必要性的说明没有足够的说服力。实际上,我国存在可替代期待可能性作用的刑法理论,而且引进期待可能性理论容易导致理论和实践的混乱,中国不具备操作期待性的制度基础,也不具备引入期待可能性的观念基础。由此问题推之,在借鉴外来理论、经验与立足本土实践的问题上,既应该客观地认识和对待外来的理论和经验,也要看其是否适合中国的国情。即便是在适应中国国情的情况下,也要合理借鉴,使其成为我们理论和制度有机、协调的组成部分。

   【关键词】期待可能性;中国刑法理论;必要性;借鉴

   改革开放以后,我国刑法学理论发展迅速。特别是进入21世纪后,刑法学在开拓创新中稳步前进,这在理论层次提升、拓展研究空间、关注实践要求、重视学科整合等方面都有明显的体现。在刑法学研究不断深入、研究视野不断拓展的同时,外向型刑法的研究也呈现出一股强劲的潮流。应该说,世界经济一体化必然要求法律的全球化发展,一国刑法的发展离不开对其他国家刑法理论和成功立法的借鉴,因此,外向型刑法的研究对于我们开拓研究视野,寻求研究路径,合理认识和解决我国刑法理论和实践中的问题提供了重要的智识与资源,其对于丰富我国刑法理论的研究内容,提升我国刑法理论研究的水平,完善我国的刑事立法与司法具有毋庸置疑的重要意义。然而,某些国外比较成熟的理论与实践在我国引起广泛关注的同时,出现了一定程度的偏离中国现实,泛化、曲解甚至照搬、移植西方理论的倾向。这些倾向在理论上、在实践中都有一定的体现,如“严格责任理论”被曲解、“刑事和解”在实践中的过度使用等等。笔者认为,这种做法不仅没有实现促进中国刑法学理论与实践发展的初衷,反而带来一系列更麻烦的问题。由此,引发了作者对借鉴外来经验与立足本土实践关系的思考。究竟应该怎样对待外来的经验和理论,不仅仅是方法和视角的选择问题,其在实质上关涉具有我国特色的理论经验能否生成以及中国刑法的未来发展方向。基于这种思考,笔者以“期待可能性理论”的讨论为例,谈谈自己思考已久但未必成熟的想法,以期引起对相关问题的深度思考和讨论。

    

   追问一:对“期待可能性理论”的“期待”何在?

   为了全面了解我国学界对期待可能性理论的讨论情况,笔者专门在中国知网的中文数据库上做了检索。检索的结果是从1990年到2012年,相关文献大约440篇。笔者也下载和浏览了其中的数十篇文章。在研读这些文章的过程中,笔者发现两个明显的特点:一是对期待可能性理论的关注热度很高,特别是在2007年至2009年呈现高热状态;二是参与期待可能性问题讨论的学者,大多数主张期待可能性理论应该引入到我国的刑法理论与司法实践中,这种观点在期待可能性理论讨论的高热时期更为集中。根据我阅读的相关文章,关于期待可能性的讨论主要涉及四个方面:一是对期待可能性理论的历史和内容予以介绍,即对期待可能性的基本内涵、理论发展、其在犯罪论体系中的地位、判断标准等基本问题予以阐释和说明;[1]二是从期待可能性理论与中国刑法的关系入手,讨论期待可能性引进我国刑法的意义、合理性、必要性以及期待可能性理论的借鉴问题;[2]三是从哲学的高度对期待可能性问题进行研究,认为期待可能性有着深厚的哲学基础,即本体论上的相对认识自由、认识论上实体理性对形式理性的补充、价值论上的人道主义,这为我们借鉴期待可能性理论打下了坚实的基础;[3]四是主张期待可能性理论虽然有其合理性,但也要注意到这一理论的局限性。期待可能性理论与中国的传统法律文化以及犯罪论体系具有很大距离,不宜引进,而且,我国刑事立法和司法实践中遇到的一些以期待可能性理论解决的问题,完全可以在现有理论范畴内解决。[4]综合学界对期待可能性问题的讨论,呈现出明显的“三多三少”现象:一是对期待可能性理论在国外的产生历史、期待可能性理论的基本内容介绍的多,但对这一理论产生的历史背景透视、对这一理论要解决的主要问题的分析少。在相当多讨论期待可能性问题的文章中,差不多都对期待可能性理论做了或简单明了、或详细全面的介绍,从而对期待可能性问题做了全方位、多角度的描述。但是,从笔者阅读的文章来看,大多数作者聚焦于期待可能性理论的缘起和发展、期待可能性理论对刑事责任的影响等平面的、客观的介绍,很少触及期待可能性理论产生的内在动因以及期待可能性理论在当时扮演的历史角色的分析;二是对期待可能性理论的价值、功能、在德日犯罪论体系中的定位以及其存在合理性阐述的多,但对期待可能性理论在大陆法系国家的发展趋势以及出现这种趋势的原因、期待可能性的局限性及其可能蕴含的危险以及期待可能性理论的生长空间的探究则很少见到;三是对期待可能性理论持肯定态度,进而主张将其引入到我国的刑法理论与司法实践中的多,而对我们国家为什么要在当下引入期待可能性理论的社会场景考察、从宏观上对我国引入期待可能性理论的目的以及期待可能性理论与我国现有的刑法理论如何协调等基本问题的思考则极为鲜见。面对这样一种现状,笔者不禁追问:为什么在晚近一个时期有这么多的学者关注期待可能性问题?他们关注期待可能性问题的目的是什么,亦即研究期待可能性理论的学者对期待可能性理论的“期待”是什么呢?

   围绕这个疑问,笔者有针对性地查阅了多篇有关期待可能性讨论的文章。尽管也有学者认为期待可能性理论具有不可期待性,[5]但对期待可能性理论充满期待还是较为普遍的。学者们对期待可能性理论的期待,主要体现他们对期待可能性理论研究的意义阐述上。有的学者从期待可能性理论在刑法理论体系中的地位出发,从相对微观的层面去讨论期待可能性理论对我国刑法理论的意义。如,期待可能性实际是行为人行为时相对意志自由的客观外在表现,以此为出发点就可以为我国刑法诸多疑难问题提供合理的阐释。其中主要体现在两个方面,一是期待可能性的引入可以解决社会危害性所引发的诸多矛盾;二是对于避险过当和防卫过当行为人为什么会被减轻或免除刑事责任能给予较为合理的解释。[6]也有的学者则从较为宏观的角度探求期待可能性理论的意义,如“期待可能性理论是大陆法系刑法理论和实践中基于公平性、合理性并在法律情感驱使下的产物,符合人性的精神,是对人性的体谅和尊重,也体现了刑法谦抑的价值目标。借鉴和吸收期待可能性理论的”合理内核“,可以进一步深化我国刑法的人文关怀和人权保障机能,对于缓解我国当前司法实践中的情、理、法冲突问题显得尤为重要。[7]对期待可能性理论的意义讨论比较充分和全面的,当以冯卫国教授为代表,其在《期待可能性理论的中国式图景--价值解读与路径选择》[8]一文中提出,期待可能性理论具有公正价值、谦抑价值和人道价值,其引入我国具有重要的现实意义,具体表现为五个方面:(1)有助于对某些刑法规范做出更完满的解释;(2)有助于促进刑事立法的合理化;(3)有助于促进刑事司法的公正性;(4)有助于调适刑事个案处理中情与法的冲突;(5)有助于推动我国刑罚适用向轻缓化趋势迈进。

   总之,从笔者看到的以及笔者理解到的学者们对期待可能性理论的期待看,涉及面很广,从倡导刑法人文关怀的理念,体现刑法的宽容性和谦抑性,促进我国刑事立法的合理化,促进刑事司法的公正,到合理解释刑法理论中的诸多问题,合理地确定刑事责任的范围,推动我国刑法适用向轻缓化趋势迈进,等等。应该说,期待可能性理论的研究者对期待可能性的”期待“很多。那么,期待可能性理论能否承载并实现人们对它如此多、如此重的期许呢?由此,笔者产生了对期待可能性问题的第二个追问。

    

   追问二:我们对期待可能性理论的”期待可能性“如何?

   对期待可能性理论的期待可能性思考,实际上是期待可能性理论引入我国的必要性和可能性的问题。在主张引入期待可能性理论的各位学者的论文中,或多或少都谈及了期待可能性引入的必要性和可能性问题。综合这些论述,学者们对引入期待可能性理论必要性与可能性的论述主要有如下方式:

   第一,从期待可能性理论的价值和合理性分析人手推导出引入期待可能性理论的必要性。如章惠萍教授在《期待可能性理论与我国刑法的借鉴》一文中,在概述期待可能性理论的理论渊源后,首先就期待可能性理论在体现刑法的人道性和谦抑性的借鉴价值,然后论述了期待可能性理论的合理性,进而详细地讨论了期待可能性理论在我国刑法中的借鉴。[9]南京师范大学的王洪坤教授在《期待可能性理论引入我国刑法之思考》一文中也从引入期待可能性理论的伦理依据和司法实践需要期待可能性理论支撑两个方面强调了我国刑法引入期待可能性理论的必要性。[10]

   第二,从期待可能性理论对我国的借鉴意义角度谈借鉴期待可能性理论的必要性。如杨国章在《论期待可能性理论在我国的借鉴》一文中认为,借鉴期待可能性理论有利于我国刑事立法理论的完备;有利于刑事立法规定的完善;对我国的刑事司法实践具有积极的指导意义。[11]刘德法教授在《论中国借鉴期待可能性理论的路径》一文中从分析期待可能性的理论基础引申出借鉴期待可能性理论的意义及可能性。文章指出,期待可能性理论的哲理根基是相对意志自由,伦理根基是人性关怀,法理学根基是法的谦抑性。期待可能性理论有助于调和刑法与现实的关系,充分体现了对人性的尊重和关怀,也更能体现我国宽严相济刑事政策的精神,推动我国刑罚的轻缓化。我国对期待可能性理论予以借鉴和改造是完全可能的:我国刑法中关于刑事责任的排除和减免规定,主要缘于对行为人期待可能性的有无和大小;我国刑法中有诸多的具体规定,可以引用期待可能性理论进行解释;我国的一些刑事司法解释,也体现着期待可能性的精神。[12]

   第三,直接论证引入期待可能性理论的必要性。如童德华教授在《刑法中期待可能性的基本问题》一文中谈到:”今天,我们很有必要有意识地移植这一理论。在我国社会实现转型的过程中,社会不公正现象较为突出,贫富悬殊较为显着,司法环境和司法人员的素养亟待改善和提高,在这样的背景下,强化法律手段,树立法治威信,既是必要的,也是迫切的。但是,如果不能解决社会中的不公正问题,就难以通过刑法实现社会秩序的稳定、协调,也不能体现刑法中所固有的维护社会公正的本质。为了缓和这种不公正现状中潜在的危机,在刑事司法中,一方面要加强对于那些以权谋私、胡作非为等强霸势力者的惩治;另一方面,对于处在弱势地位的人,司法机关不仅有必要表达出一定的同情与关怀,还有必要以一种理性的眼光,审视行为人的处境,考虑行为人的非难可能性及其大小。“[13]姜敏在《引进期待可能性理论之必要性研究》一文中也表明,期待可能性理论具有自身的价值,引进期待可能性理论使刑法更具人道性,契合人类对正义的感受和对人性的尊重,使法律和人性相吻合。引进期待可能性理论也有利于培养公众对法律的认可、信仰,体现刑法谦抑,使刑法的施行更具宽仁之情,更利于刑法赢得公众认同。[14]

尽管论及期待可能性引入我国刑法理论必要性的学者不少,依据的理由多样,但笔者认为这些探讨对引入期待可能性理论必要性的说明没有足够的说服力。就第一种方式而言,期待可能性理论具有重要价值并不意味着其就一定要引入到中国刑法中,期待可能性理论有无价值和有没有必要在我国引入是两个层面的问题,不能彼此代替;就第二种方式而言,对期待可能性理论借鉴意义的讨论在很大程度上表达了作者对引进期待可能性理论的目的和期待,其虽与必要性紧密联系,但不是必要性本身;第三种关于引入期待可能性理论的表达,虽然直接探讨了引入期待可能性的必要性,但其依据的理由并没有反映出期待可能性理论的无可替代性。比如,期待可能性理论在促进司法公正方面有一定作用,但在推进司法公正方面,期待可能性理论发挥的功能是十分有限的;再如对避险过当和防卫过当的解释,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《中国刑事杂志》2013年第5期
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