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杨尚东:行政决策合法性追问的个案解读

——以高速公路节假日免费的行政决策为样本分析

更新时间:2013-09-11 21:32:48
作者: 杨尚东  

  

  【摘要】2012年7月,国务院下发《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》,其中明确规定在春节、清明节、劳动节、国庆节等四个国家法定节假日,以及当年国务院办公厅文件确定的上述法定节假日连休日期间,7座以下(含7座)载客车辆(包括允许在普通收费公路行驶的摩托车)上高速公路行驶时,一律免费。遗憾的是,这个政府视为“让利于民”的决定却遭受到了种种质疑。同时,也让我们去反思随着行政越来越复杂化和专业化,传统的合法性解释模式已无法满足公众对“合法性”判断的期待,如何回应广泛存在的行政裁量和利益的多元化已成为当代公法学科的一个核心命题,我们理应突破传统的单一合法性的分析框架,从更广阔的角度去探讨行政决策的制度构建。

  【关键词】行政决策;合法性;科学性;公众参与

  

  一、引论:高速公路免费决策的合法性受到质疑

  

  2012年7月24日,国务院下发《关于批准交通运输部等部门重大节假日免收小型客车通行费实施方案的通知》[1],其中明确规定在春节、清明节、劳动节、国庆节等四个国家法定节假日,以及当年国务院办公厅文件确定的上述法定节假日连休日期间,7座以下(含7座)载客车辆(包括允许在普通收费公路行驶的摩托车)上高速公路行驶时,一律免费。该《通知》颁行伊始,社会舆论好评如潮,都将其视为是政府“让利于民”的善举。但是真正实施起来的效果似乎很不理想,大量私家车因为“免费”而争相驶入高速公路从而造成了大范围的拥堵。人们在忍受繁杂、无序的交通秩序同时,开始重新审视这一行政决策[2]恰当与否,先前被“掌声”所淹没的质疑声也开始被主流媒体所关注。传统上对该行政决策的合法性判定主要是从形式上看是否符合上位法的规定,即合法律性。但是由于行政决策在做出之前往往存在着巨大的裁量空间、利益分配和公共性等因素,所以仅仅要求在形式上合法律性是不能够满足公众对“合法性”判断的期待。在西方,自马克思。韦伯系统论述合法性理论以来,其已经形成并演化为经验主义合法性理论和规范主义合法性理论两个倾向[3]。但是不论是经验主义还是规范主义,均没有把行政决策的合法性等同于“合法律”。若我们真正置身于行政决策的制定过程中,会发现形式合法性仅仅是对行政权行使的“最低限度的要求”[4]。我们还应同时从另外两个维度进行考虑,一方面从行政决策的内容来说,是否具有科学、合理的品质,是否是可选择的方案中最优的选择?另一方面从制定的过程来说,是否是开放、民主的?正如沈岿教授所述:“不回避尖锐批评,对不同利益偏好和价值诉求给予表达和受关注机会,并在各种形式的、有效的结构安排中进行。”[5]

  需要澄清地是此次国务院做出重大节假日免收小型客车通行费的行政决策并非一时心血来潮,公允地来说应该是经过深思熟虑的。其制定时考虑的益处可以归纳为以下几点:首先,最现实的考虑就是对缓解重大节假日期间铁路、民航等运力紧张、一票难求有积极作用。众所周知,中国人重视家庭,尤其是在重大节假日时非常珍惜与家人团聚的机会,所以遇到重要的传统节日,哪怕是离家千里,也要想尽一切办法回家。这不可避免的会造成铁路、民航等运力紧张。以2012年铁路春运数据来看,在40天春运时间内,铁路共发送旅客超过2.35亿人次,平均每天近600万人次通过火车出行[6]。这已大大超过铁路所能承担的运能。实施高速路免费的政策,也正是为了鼓励公众采取多种方式出行。其次,取消收费可缓解“收费站拥堵瓶颈”,并降低社会时间成本。在该《通知》未颁行之前,很多车主抱怨一旦遇上重大节假日,高速路收费站通行速度太慢,人为造成交通的拥堵。当然这也是不争的事实。再者,有利于培育假日经济和休闲经济,在更大层面拉动内需。在国际金融形势低迷和出口贸易下降的背景下,刺激国内消费对于经济的良好运行有着极大的作用。高速公路节假日免费这一政策就是让老百姓走出去,通过旅游消费来拉动内需。最后但也是非常重要的一点,就是体现高速公路的公益属性。虽然我国的高速公路按照法律规定都要收费,但这不应遮蔽高速公路本来的公共属性,理由就在于我国高速公路大部分都是政府利用国库财政出资修建的,公众本就有资格享受其所带来的快捷、舒适的运输服务。正如全国政协委员冯世良所说,“春运期间少收一些过路费,解决国人的春运焦虑,应当算是全国人民共享改革开放的成果。”[7]尽管有如此多的益处,反对者的理由看似也很充分,主要集中在以下三个方面:一方面,高速公路免费有违平等原则。该《通知》中明确规定,免费只针对七座以下小客车。而这对买不起车的人、使用其他交通工具的人、没有出游的人都不公平,甚至有学者质疑“高速免费是用穷人的钱补贴富人”[8];另一方面,高速公路免费没有起到缓解交通拥堵的作用。不仅没有发挥预设的功能,相反还使原本堵塞的交通变得更加拥挤,这不免让人对高速免费通行这项决策的科学性产生怀疑;最后一点就是是否侵犯了私人财产权。尽管我国大部分高速公路是政府利用国库资金修建的,但是毕竟还存在一部分是私人出资修建的,政府通过一纸公文让他们也执行免费政策,是否具有合法性?

  我们发现,支持方和反对方的观点其实都是紧紧围绕两个问题展开的,即政府的决策是否在形式上符合法律的要求?政府的决策是否是科学的、有效的?这两个问题都直接和决策的最终合法性紧密相连,当然还有一个问题就是政府在制定这项决策的过程中,是否给予所有利益相关者一个平等的陈诉己方观点的机会。因此,本文尝试从形式合法性、实质合理性和开放、民主性三个角度出发,对高速公路节假日免费的行政决策的合法性进行个案分析。

  

  二、决策的形式合法性分析:是否与上位法冲突?

  

  在刚刚结束的两会(全国人民代表大会和全国政协代表大会)上,新当选的国务院总理李克强一再强调政府机关“依法行政”[9]的重要性。而判定是否“依法”的首要标准也是最低标准就是看行政权是否在法律规定的范围内行使,即“合法律性”。对于高速公路免费的决策是否“合法律性”,本文试图从两个角度来辨析:其一,国务院是否有权限以通知的形式做出此类规定;其二,分析一些争议比较大的条款是否存在与上位法相冲突的情形。

  (一) 国务院以通知形式做出此类规定是否在其权限范围内?

  国务院以《通知》的形式下发各地要求在重大节假日,对行使在高速路上的汽车(七座以下)免费,而各级行政机关在具体执行过程中,直接的法律依据就是该《通知》。我们首先应该明白的是国务院颁行的此类通知在法律体系的位阶上究竟是属于行政法规抑或规范性文件?这一问题在学界是有争议,有的学术机构就将国务院的通知等同于行政法规[10]。但本文认为,依据《立法法》的相关规定[11],国务院制定通知的程序并不符合制定行政法规程序的要求,不应属于行政法规的范围。换言之,此类通知应归类为行政规范性文件。依据学理,行政规范性文件又可划分为依职权行政创制性文件和依授权行政创制性文件[12]。很显然,国务院制定该《通知》并没有上位法的专门授权,所以此类通知应被视为依职权行政创制性文件。对于依职权行政创制性文件的合法律性要件,除应符合法定程序外还需满足另外四个条件:(1)职权上要有依据;(2)法律规范的缺位;(3)内容上的授益性;(4)不违反禁止性规定。[13]若从这四个角度不断调试我们观察的棱镜,不难发现国务院制定该《通知》的行为还是在其权限范围内。首先依据我国《宪法》第89条第1项规定:“国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”;《国务院组织法》第十条也规定:“ 各部、各委员会工作中的方针、政策、计划和重大行政措施,应向国务院请示报告,由国务院决定。根据法律和国务院的决定,主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章”。根据上述两条规定,国务院是有权依据交通主管部门等部门的申请制定缓解重大节假日交通堵塞的行政创制性文件,而无需其他行政法规范的特别授权。其次,尽管公民的权利义务应当由法律、法规和规章来创制,但是也存在例外,即法律、法规和规章空缺的领域。该《通知》就是在一个没有相应法律规范规定的情况下,由国务院依职权制定的行政规范性文件。再者该《通知》只是创设权利,并没有直接创设义务。最后该《通知》也不违反禁止性规定。因此,国务院制定该《通知》的决策从形式上讲是在其权限范围内,不存在“越权”的行为。

  (二) 具体条款是否存在违反上位法规定的情形?

  在上文中我们发现国务院制定该《通知》的决策从形式上讲是在其权限范围内。接下来我们再来看看该《通知》中的具体条文是否存在与上位法的规定不一致的情形。争议较大的主要集中在该《通知》规定在重大节假日,高速公路应让七座以下的小车免费通行是否侵犯了私人财产权,实质上是否构成了征收?毕竟在现阶段存在少部分高速路是由民营资本投资建设的事实。当然我们的法律虽明文规定要对私人的合法财产予以保护,但同时也规定在一些特殊情况下,可以对私人财产予以征收。我国《宪法》第十一条第三款就规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这条规定中有两点非常关键:一方面征收的前提必须是出于公共利益的需要。国务院制定该《通知》的目的在这个文件中已有明确地阐述,即为了“提升收费公路通行效率和服务水平,方便群众快捷出行”,可见该《通知》颁行的出发点的确是为了公共利益,至于在实施效果上是否到达了规定制定者的初衷,则是另外一个问题;另一方面征收的条件是需要由法律来规定,《立法法》第八条和第九条已明确规定,对于非国有财产的征收只能是全国人大及其常委会以法律的形式做出规定,若法律在这一方面还没有规定,国务院也只能在得到全国人大及其常委会授权的情况下,以行政法规的形式予以调整[14]。从这一角度分析,国务院以规范性文件的形式对公民的私有财产做出处置确有不妥。还需补充一点地是,征收或征用私人财产时,一定要给予其适当的补偿。实施高速路免费政策,肯定会对参与高速路运营的民营资本造成经济上的损失,政府理应补偿其受损利益。值得欣喜地是,在不久前交通部公布的《收费公路管理条例(修正案征求意见稿)》中规定“国家实施免费政策给经营管理者合法收益造成影响的,可通过适当延长收费年限等方式予以补偿。”[15]至于以延长收费年限的方式来补偿民营资本的损失是否合适,则另当别论。

  另外,我国宪法第十五条规定:“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”有学者[16]认为国务院在该《通知》中规定重大节假日高速路免费就是违背了市场经济的原则,扰乱了社会经济秩序,有违宪之嫌。并且享有高速公路收费权的企业,其经营收费要么有着法律法规依据,要么经过有权行政部门依法核准,或者有着契约上的依据。政府仅凭一纸红头文件就规定免费通行,也有违行政许可法上的信赖利益保护原则。其实违宪也好,违反信赖利益保护原则也罢,这两点对“高速路免费”条款的质疑均指向了其免费的理由,即重大节假日高速路免费是为了“公共利益”(这一主张)能否成立、是否能有效解决交通堵塞的问题?这也是我们紧接着需要讨论的问题。

  

  三、决策的实质合法性分析:是否具有科学性、公益性?

  

  如果单纯从一个法律人的视角去看“合法性”概念,其往往会被理解为合乎一套有着效力等级的、金字塔式的规范体系。用我国的法律话语描述,在这个规范体系中由上到下,存在宪法、法律、法规、规章乃至规范性文件。按此体系,对行政权力合法性判断是一个非常简单的技术性动作,即以相应的法律规范为标尺,衡量行政权的行使是否与该标尺一致。但在具体制定相应规定的时候,绝非如此简单,引发难题的原因就是上位法并不能提供解决问题方案,一个在形式上无论是多么无瑕疵的法律,若不能科学、有效解决问题,那么势必会影响对它的整体评价。

  首先就重大节日高速公路免费的个案而言,免费决策的科学性、有效性并没有在决策过程中得到充分有效的证明。公众对高速路免费是否就能缓解拥堵、享受免费政策的车辆范围等等“规定合理性”问题都存有很大的质疑。事实上,有很多研究都表明,节假日公众集中出行、高速路基础设施不完善和私家车数量的激增都是造成免费政策实行前高速路拥堵的原因。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政治与法律》2013年第8期
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