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谢增毅:超越雇佣合同与劳动合同规则

——家政工保护的立法理念与制度建构

更新时间:2013-07-05 21:46:24
作者: 谢增毅  

  

  【摘要】目前我国家政工人数众多,立法严重滞后,家政工的法律保护亟待加强。家政工与雇主(家庭或个人)之间的法律关系是雇佣关系,但家政工有特殊性。同时,家政工与雇主之间虽具备劳动关系的某些特征,却不是典型的劳动关系,双方之间是一种特殊的雇佣关系。因此,家政工的法律保护既不能仅依靠雇佣合同的一般规则,也不应将家政工简单纳入劳动法的调整范围。应针对家政工的特殊性,建立超越一般雇佣合同和劳动合同规则的制度安排。

  【关键词】家政工;雇佣合同;劳动合同;劳动法

  

  据统计,2010年,北京市家政工总数已达40余万,目前,全国从事家政工服务的劳动者已经达到1500万。[1]2010年,国务院办公厅专门发布了《关于发展家庭服务业的指导意见》,该意见指出,大力发展家庭服务业,对于增加就业、改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重要作用。2011年6月16日,国际劳工大会通过了《家庭工人体面劳动公约(Convention concerning decent work for domestic workers)》。[2]该公约指出,家政工人对全球经济具有重要贡献,家政工增加了负有家庭责任的女性和男性从事受薪工作的就业机会,扩大了照顾老年人、小孩和残疾人的范围,并且使大量收入在一国之内或国家之间进行转移。[3]因此,促进家庭服务业的发展具有重要意义。

  长期以来,学界对家政工的法律保护问题未给予足够重视,相关研究很少,家政工的法律保护问题亟待深入研究。特别是家政工与雇主之间的法律关系、家政工的法律地位,家政工是否属于劳动法上的“劳动者”,应否及如何受到劳动法的保护,如何完善家政工立法、保护家政工的权利,都是理论和实务上的重大问题。本文拟就以上问题展开分析。

  一、家政工的界定目前我国的政策性文件和法律文件并没有对家政工给出正式定义。2010年国务院办公厅发布的《关于发展家庭服务业的指导意见》指出,“家庭服务业是以家庭为服务对象,向家庭提供各类劳务,满足家庭生活需求的服务行业。”这一表述主要指明这个行业的特征,并未对“家政工”下严格定义。该文件还使用了“家政服务员”的提法,也未给出明确定义。遵从习惯,本文使用学界惯用的用语“家政工”。[4]

  2011年的《家庭工人体面劳动公约》(以下简称《公约》)界定了家政工的定义。《公约》第1条规定,“家政工作(domestic work )”指“在或为”一个或数个家庭从事的工作(work performed in or for a household or households);“家政工 -(domestic workers)”指“在一种雇佣关系范围内从事家政工作的任何人”。从公约规定看,家政工作的显著特点是工作地点或工作对象为“家庭(household) ”,这是家政工的本义,也是家政工区别于其它类型工人的主要特点。同时,公约也明确家政工存在的法律关系—“雇佣关系(employment relationship)”。公约对家政工和家政工人的定义为正确理解家政工奠定了基础。有些国家对家政工的定义则较为宽泛。例如,在德国,家政工是指任何人单独或者在家庭成员的帮助下,为另一个人或机构工作,工作地点可以是公寓、房屋或其他地方,并且工作成果的利用归属于其服务对象。[5]

  从目前我国实践看,我国家政工主要有三种类型。第一种类型是直接受雇于家政服务机构的家政工,由家政服务机构招聘并派遣到家庭从事家政服务。第二种类型是由家政服务机构以中介名义介绍到家庭从事服务工作并定期收取管理费等费用的家政工。第三种类型是家庭自行或直接雇用的家政工。第一种类型的家政工由家政服务公司招聘,属于家政服务机构的员工,因此,其与家政服务机构的关系属于典型的劳动关系,适用劳动法规则应无疑义。第二、三种类型的家政工就其本质而言,均属于直接受雇于家庭或个人的家政工,家政工与雇用人之间的法律关系较为复杂。以下探讨将围绕直接受雇于家庭或个人的家政工展开。

  二、家政工与雇主的法律关系当家政工直接受雇于家庭或个人,家政工与雇主(家庭或个人)究竟属于何种法律关系,是雇佣关系,还是劳动关系,抑或其他法律关系?这是确立家政工法律调整模式和调整机制的理论前提。

  家政工与雇用人之间的关系是否属于雇佣关系?回答该问题的前提是明确雇佣关系的性质和特征。从大陆法系主要国家和地区民法典的内容看,雇佣关系长期受到民法的调整。例如,《德国民法典》在第611条至第630条规定了“雇佣合同”,第611条规定,因雇佣合同,允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务,另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。[6]雇佣合同虽然规定于民法之中,但当事人的地位尤其在履行合同中的地位未必完全平等,从“雇佣”一词的表面字义即可看出,受雇人应当听从雇主的命令和指挥。“因为受雇人应提供之劳务的数量主要以时间长度表示,所以为具体化受雇人应执行之职务的内容及其执行方法,雇用人之指挥监督便极重要。”[7]因此,受雇人在工作的过程中应接受雇主的指挥和管理,受雇人与雇主之间存在一定的隶属性,这是雇佣合同的重要特征。我国虽然未在正式的法律文件对“雇佣”下定义,但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年)第9条第二款规定,“‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动”中亦可看出,雇主对受雇人存在“授权”或“指示”,受雇人对雇主存在一定的依赖。

  由于我国《合同法》并没有关于雇佣合同的规定,[8]雇佣合同的特征和规则在法律上并不清晰,造成家政工和雇主的法律性质在我国不易判断。但从家政工的定义和特征看,家政工与雇主的关系应属于雇佣关系。家政工作为受雇人受雇于家庭或个人,按照雇主的指示为其提供劳务,雇主支付报酬。因此,家政工的地位符合雇佣关系当事人的特征。家政工和雇主的关系属于雇佣关系应无疑义,更进一步的问题是,家政工和雇主之间关系是否属于劳动法调整的劳动关系,换言之,家政工与雇主之间是否是劳动合同关系,家政工应否受劳动法保护?回答这一问题的前提是科学认识劳动关系的内涵以及雇佣关系向劳动关系发展的过程,正确区分雇佣合同和劳动合同。

  雇佣关系属于民法的概念,在工业社会初期,雇佣关系主要是私法调整的范畴。随着雇佣关系的发展,人们逐渐认识到雇佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的社会性,雇佣关系并非可以完全依据当事人的意思自治加以调整,具有社会性的劳动合同,逐渐被立法者所认识和接受。在雇佣合同基础之上,逐渐发展出“劳动契约”的概念和相应的法律规则。在“劳动契约”时代,国家制定了劳动保护法规,使雇主负担公法上的义务,以保护劳动者;将劳动契约社会化,制定代表高度社会意义的劳动契约法;利用团体协约使劳资双方由对立进而合作;实行社会保险政策;设立劳动法庭等。[9]换言之,雇佣合同除了受到民法(主要是合同法)的调整之外,更有体现社会政策的劳动法的介入,大量属于传统雇佣合同规则调整的雇佣合同也受到了劳动法的调整,成为劳动合同。从劳动合同和劳动立法的发展历程以及雇佣合同与劳动合同的区别看,家政工与雇主的关系具备劳动关系的某些特征,却不是典型的劳动关系,具体体现在劳动关系的如下特征上。

  第一,从属性。虽然雇佣合同的本义暗含着受雇人接受雇主的指挥和命令,但传统的雇佣合同并没有突出强调受雇人对雇主的从属性。而在劳动合同时代,由于工作成为受雇人的职业,并且雇主的规模性突出,受雇人在经济上和组织上对雇主的依赖性增强,受雇人之于雇主的隶属性更加突出。我国著名民法学者史尚宽先生认为,“劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系,提供其职业上之劳动力,而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约,可称为从属的雇佣契约”。[10]在德国,从属性也是判断劳动关系以及劳动法适用范围的重要因素。德国学者认为,劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规则(从属地位劳动者的特别法)的总和。[11]英国的劳动上诉法庭也指出:“雇员之所以被认为需要劳动法保护的原因在于他们和雇主相比处于从属和依赖的地位”。[12]因此,从属性的强弱是区分雇佣关系和劳动关系的重要标准。

  虽然家政工相对于其雇主—家庭或个人也具有“从属性”,但其“从属性”相比一般的劳动关系较弱。首先,由于家政工的雇主是家庭或个人而不是组织化的企业或其他组织,家政工难以成为雇主的成员。其次,家政工的雇主相比一般企业在规模、专业、实力上不可同日而语,其对家政工的组织、指挥和管理的能力水平较弱。因此,家政工相比劳动合同一方当事人“劳动者”的从属性更弱。

  第二,职业性。职业性是劳动合同与雇佣合同区别的另一标志。“现代劳动问题的产生,当自工业革命之后存在许多借劳力以为生的工人之后,才日益受到重视。”[13]受雇人从零星的、偶尔的、临时的雇佣活动的一方当事人转变为职业的受雇人或工人,对经济社会的影响以及国家介入的要求都具有重要差别。“现代意义的劳动法其实是工业革命的产物”。[ 14]史尚宽先生认为劳动关系和一般雇佣关系的区别在于,“劳动法上之劳动为基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”,指明了劳动关系的“从属性”和“职业性”。[15]因此,衡量雇佣合同与劳动合同的又一标志是受雇佣者是否成为以被雇佣为生的“工人”。

  具体到家政工,虽然家政工也发展成为一种产业,许多家政工也以家政工作为业,但家政工内部不同工种、不同领域的职业化水平并不相同,许多家政工并非长期或者主要以家政工作为生,而且许多家政工仅从事兼职的家政工作。家政工和雇主的关系维系除了依靠“职场”的规则,相当程度也依赖于私人之间的信任和感情因素。因此,家政工的职业性显得参差不齐。

  第三,组织性。雇主是个人还是组织,是经营性组织还是非经营性组织,对受雇人影响巨大,对国家是否以及如何规制受雇人和雇主之间关系亦将产生影响,因此,雇主的组织性也是区分雇佣关系和劳动关系的重要标准。一般而言,雇主的组织性越强,雇主和受雇人的地位和实力更易形成差距,雇主对受雇人的控制更强,受雇人的隶属性也相应增强,雇主与受雇人形成的关系更易为劳动关系而非雇佣关系,反之亦然。我国台湾地区学者黄茂荣先生认为,雇佣契约与劳动契约的区别标准,在形式上,以雇用人是否为企业,在组织上是否将受雇人纳入雇用人的编制内而定。因此,因家庭服务上之必要而雇佣者订立的契约是雇佣契约而非劳动契约在实质上取决于受雇人在经济上对于雇用人之依赖性。[16]黄茂荣先生甚至将组织性作为区分雇佣合同和劳动合同的主要标准,认为,雇佣契约中,其劳务提供者纳入劳务接受者之企业组织内者,则为劳动契约。雇佣契约与劳动契约并无实质上的差别,其区别存在于劳务接受者之组织规模。只有组织规模达到一定程度始有必要之财务能力,担负照顾其受雇人之社会责任。[17]

  由于家政工的雇主是家庭或个人而非组织,因此明显缺乏“组织性”,与组织化的企业、事业单位或个体工商户显有不同。除了组织管理能力较弱,家庭或个人的财务能力通常较营利性企业组织低。而且,家庭或个人往往未经登记,劳动主管机构难以监督检查其用工情形。[18]因而,对家政工的雇主不宜强加过多的监管义务,政府机关或外界也难以对雇主进行有效的、日常的监管。因此,缺乏“组织性”是家政工雇主的主要特点及与一般雇主的主要差异之处。

  第四,期限性。雇佣关系的长短和频率也是雇佣关系是否转化为劳动关系,以及国家是否介入的重要因素。偶然的、短期的雇佣关系,国家介入的意义较小,稳定的、长期的雇佣关系,则国家介入的意义更大。例如,农场主偶尔雇用他人收割庄稼,国家似乎不必介入,反之,如果长期雇佣,则有关工资、工作时间、休息休假、安全卫生等因素就应成为法律关注的内容,雇佣合同就可能转变为劳动合同。“一般法律关系重在交易之活泼,如买卖契约其成立与消灭极为迅速,但继续性法律关系之宗旨在保存持续状态,如劳动契约,对安定性极为重视”。[19]合同期限的长短也成为雇佣合同和劳动合同的区别之一。《公约》也强调了家政工的期限性和职业性,该《公约》第1条指出,仅仅只是偶尔或零星地、并且不是以职业为基础地从事家政工作,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2012年第6期
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