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童之伟:法学基本研究对象与核心范畴再思考——基于宪法视角的研究

更新时间:2022-09-26 19:00:01
作者: 童之伟 (进入专栏)  

  

   原载于 《法学》第9期

  

   [内容摘要]现代汉语法学的核心话语形成于20世纪前期,一百多年来并无明显变化。基本研究对象、核心范畴设定与当代中国法律实践错位,是当今法学基础性研究要解决的首要课题。汉语法学应以权为基本研究对象,采用绝对方法形成以法权为核心的基本范畴体系。汉语法学基础理论应通过重置核心话语来获取现代性、本土性和对当代法律实践的适应性。

  

   [关键词]宪法 权利 权力 法权 权

  

   科学哲学中以研究理论体系著称的A.N.怀德海教授有句名言:“所有以其陈述的真实性为基础的人类话语都必须以事实为根据。它的任何分支都不能主张对这一规则的豁免权。”[[1]]他所谓“人类话语”指的是科学,而“事实”则是指具体学科的基本研究对象。当代中国法学应以什么为基本研究对象和相应核心范畴?对上述问题,我国法学界可谓自20世纪初年以来就一直众说纷纭、莫衷一是。对这个话题以及相关问题,笔者一度做过些研究,近年来又有些新思考,现试在其他学者和本人已有论述的基础上再次撰文表达些看法。本文所说的中国当代法律实践,主要指以宪法为基础的当代中国法律制度及其实施过程。为表述方便,本文通常将法学基本研究对象和核心范畴统称为法学核心话语。

  

   一、汉语法学核心话语设定历程的简要回顾

  

   探寻汉语法学设定基本研究对象和核心范畴之简史的直接目的,在于促进与当代中国的法律实践更相适应的法的基础性理论的形成。这要求研究者置身当代中国的法律实践,既尊重传统,又努力超越百年前形成的基础性法学教科书等“本本”及其选择的基本研究对象、核心范畴乃至相关的基础性命题。如果要确定汉语法学基础理论的平均研究水准,大体上可选择当时出版的高等法学院校的法理学教科书为讨论样本。因为,正如科学哲学家托马斯.库恩所言,“不论是外行还是科学家,他们的科学知识都得自于教科书和源于教科书的少数其他几类文献”;“每次在革命的背景下重建历史的开端,这种重建通常由革命后的科学教科书加以完成。”教科书的作用,“在于使学生迅速熟悉那些当代科学共同体认为他们已知道的东西。”[[2]]基于这种认识,本文在讨论法的基础性理论问题时,往往会选择当时主流的教科书为剖析对象。为了实事求是地评估汉语法学基础性理论与当代中国法律实践的适应水平并改善前者对后者的适应状况,我们不能不考察已知的法学基本研究对象和核心范畴选择同与其相对应的中国法律实践的适应状况。

  

   (一)外语法学对汉语法学核心话语选择的影响

  

   法的基础性理论的基本状况首先反映在其选择的基本研究对象和核心范畴上。18世纪末至20世纪30年代前后这一百多年间,世界上的先进国家大体都处于被人们称为自由资本主义的发展阶段,其经济特征主要是强调财产私有、自由竞争、小政府,国家机构只做“夜警”,国家权力基本不在生产、流通、分配、消费等经济环节发挥作用。那个时代的西语法学家,虽然也关注国家、国家机构和它们的法律表现权力(power)以及相应的义务(duty,obligation),但不是重点,他们的关注重点主要是个人(自然人、法人)的权利(right)义务。这与罗马法对欧洲的影响主要局限于私法领域也有一定的关系。在对英美法德荷五国18-19世纪法学家著作的较广泛比较阅读中,笔者没有发现任何一位法学家明显忽视权力,也没有发现哪一位法学家将包括国家机构职权、权限、公共职能在内的权力刻意全部解说为权利的著作。因此,当代汉语权利义务法学将权力纳入权利概念的做法的根源,不一定适合在西语法学中去寻找。易言之,不能因为日语近现代法学源于欧洲,汉语现代法学受日语法学影响最深,就想当然地将与日语法学相联系的汉语法学的缺憾,看成归根结底源于西语法学的东西。要厘清相关问题,需要我们根据日语法学的具体情况及其对汉语法学的影响过程做具体分析。

  

   法学史资料表明,19世纪末20世纪初的日本法学著作的情况与欧洲很有些不同,显示出了足够多样性。有的学者的著作总体看能够从法学角度平行看待权利、权力,如加藤弘之。加藤氏后期不仅正视权力,而且将权力看得比权利更重要、更有决定性意义,进而提倡“權力競爭”、优胜劣败。[[3]]但是,从总体情况看,日语法学进入20世纪之后,更多的学者开始看好以权利义务为法学基本研究对象和核心范畴,从权利义务角度解释各种法现象的安排。这种安排在权利义务两者之间大体上是以权利为主角、义务为配角的。所以,20世纪初日语法学的主流部分内部虽不十分自洽,但实际上形成了一个可称为权利义务法学的流派,其中直接影响了汉语法学的有代表性学者是梅谦次郎、穂積陳重、冈田朝太郎、[[4]]奥田义人、岡村司、织田万、美浓部达吉等人。日语权利义务法学的基本特征可概括为五点:

  

   1.受欧洲法学影响,以权利为法学基本研究对象。19世纪末20世纪初日本几位有代表性的法律学者写道:“德国人莱布尼茨说:法律之学是权利之学。在西洋诸国,法律和权利大抵使用同一词语。盖法律为权利之外表,权利为法律之内容,二者有内外之别,但其本质同一”;[[5]]“德国人莱布尼茨将法学定义为权利之学问,耶林著书《为权利而斗争》,指明了应当尊重权利的原因。至此,对法学的观念从“正义”转变为了“权利”,自此可见人们的权利思想不断发展”;[[6]]“自德国大家拉伊普尼克以法学为权利之学问,于是权利之观念,遂为法律上最紧要之事”。[[7]]其中,东京大学织田万教授这部被引用的教材在中国有不同年代的汉译版本。持这一学派倾向的学者谈论法的内容时,眼中往往只有权利,基本不提权力,或将权力视为权利的一部分。不过,他们讨论权利时,会相应地讨论义务,但他们不认为义务与权利同样重要。[[8]]

  

   2.大体上平行看待权利和义务的学科地位,以权利义务两者为核心范畴。采用这种做法并直接影响汉语法学的有代表性日本学者当数先后任职东京帝国大学的梅谦次郎、织田万教授及他们编写的教科书,[[9]]其最明显特点是在篇章标题的层次将权利义务相提并论或用权利义务解说法律关系。相对而言,表现出这种学派倾向的日本法学家数量显得最多,奥田义人和更晚一些在汉语法学界很有影响的美浓部达吉的有代表性的基础性法学著作或教材,采用的都是以权利义务为核心范畴的体系。

  

   3.认为法律有不同本位之分,且近现代法律以权利为本位,不以义务为本位。早在19世纪90年代初,穂積陳重就在研究法典的专著中集中讨论了“法典の本位”问题,他把法典的本位区分为“権利本位”、“義務本位”和“行为本位”三种,并认为近代之法律普遍以权利为本位,但少数公法应以义务为本位。[[10]]不少日语法学家认同穂積陳重权利本位的提法,同时也认为以权利为本位的提法与欧洲有些语言中法律和权利两个概念以同一个名词做载体(如德文Recht)有关。[[11]]他们倾向于认为“权利本位”源于德国法学家,而且源头其说不一。不过德文Recht一词,有法律和权利两个含义,具体哪个含义,根据上下文确定,但德文是严格区分权力(Gewalt)和权利(Recht)的,前者不能被视为后者的构成部分。也就是说,德文法学并无后来在日语和汉语权利义务法学中的外延包括权力的“权利”概念。不过,“权利本位”“义务本位”之类提法在日语法学中只是昙花一现,因其内容含混不切实际,到20世纪初就几乎无人再讨论这类话题。

  

   4.认为权力只是权利的具体存在形式,表现为国家机关的职权、权限等,因而不重视乃至忽视权力概念。将权力及其具体表现形式“职权”“权限”等解释为权利的一部分,是日语权利义务法学的突出特点之一。如奥田义人将“警察权”“裁判权”“设官吏以保护人民”之权放入了“权利”范围,[[12]]织田万将“赋课征收租税,科当刑罚”之权放入了“权利”范围,[[13]] 美浓部达吉更是将各级各类国家机关之“权”几乎尽数纳入了“权利”范围。[[14]]像前引梅谦次郎等人一样,岡村司的教材或著作,也是将“統治權”“權力”、国家机关“職權”等明确放进了“權利”的范围。[[15]]

  

   5.重视法律关系概念并从权利义务关系角度阐释法律关系。时任東京帝国大学教授的梅谦次郎称:“法文有时使用法律关系四字,学者尤多使用之。其定义曰:存于或人与或他之人又或物之间权利义务之状态也。在民事诉讼法等谓为权利关系,名异义同。然当云权利,则遗义务之一方,故不如译为法律关系,其义较正。”然后,他又以亲子之间、某人与其钟表之间的关系为例,解说了法律关系,特别说明人“对于物为直接之关系,而对于他人为间接之关系,而对于他人为因物间接之关系,不能谓人与物无法律之关系也。”[[16]]从法文法学引进法律关系概念并从权利义务角度定义和运用之,是日语法学的偏好之一。[[17]]日语法学不少讨论到法律关系的论著在中国汉译出版,直接影响汉语法学。

  

   综合起来看,19世纪末20世纪初的日本,社会发展水平虽落后于欧美,但总体来说处在自由资本主义时期,政府属18-19世纪欧美“夜警”型,没有大规模介入经济过程,因而与公共预算体量及其在国家经济总量中所占比例相联系的权力的总量相对较小,权力在法权结构中所占比例较低。所以,日语权利义务法学相对忽视权力,结构上虽多少有些瑕疵,但还是能够适应那个时期包括其法律实践在内的日本总体社会状况的。

  

   (二)1949年前汉语法学的核心话语选择

  

   不论从派出留学学习法学的人数还是汉译外语法学教材、读物看,中国19纪末20世纪上半叶的法学,主要是以日本学者为师的。上述日语法学不同流派的基本研究对象观和核心范畴选择偏好,都直接影响了20世纪上半叶的汉语法学,以致后者与前者的学派结构高度近似。这种高度近似首先表现为以是否较严格区分权利、权力为界限,可将法学者或其著作都划分成两类。 第一类的共同特点,是严格区分权利与权力。这些学者或著作倾向于认为:权利、权力是两个不同概念,权利概念的外延不包括权力;权利以个人和由个人组成的私的性质的组织为主体,权力以公共机关(其典型表现是国家机关)及其官员为主体,等等。这一类型的学者和著作,把权利、权力放在平等、平行的学科地位展开自己的论述,有代表性的人物主要是杨廷栋和他的著作。[[18]]具第二类学派倾向的法学论著或教科书忽视或不重视权力,把关注重点完全放在权利义务上,并以此为基础形成了与日语权利义务法学对应五方面内容重合度甚高的汉语权利义务法学主张:

  

1.受欧洲和日本双重影响,选定权利为法学基本研究对象。有学者援引德国学者,谓“法学者,权利之学也”;[[19]]当时主流的法学教材也说,“自德意志学者唱法律为权利之学以来,法学观念之以正义为中心者,一变而以权利为中心,各人之权利思想,因以发达”;[[20]] “Leibniz(今译莱布尼茨——引者)尝谓法学为权利之学,因权利与法律,实有不可分之关系。”[[21]]还有学者直接下结论说:“以法律为权利之规定,(点击此处阅读下一页)


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