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赖纳·格罗特:公法上的法系

更新时间:2022-08-12 13:47:21
作者: 赖纳·格罗特   马立群  

   一、引言:法系理论的功能与发展

  

   在私法领域早已被熟知的法系(Rechtskreise)或者法律家族(Rechtsfamilie以下译文简称“法族”)[i]理论旨在实现这一目标:通过确定本质上和结构上的共同点,从而将大量现有的法律秩序归入少数的基本类型。[ii]法系的建构首先实现了这一整序课题,即通过法系建构可以对不可枚举的法律体系进行划分并使其清晰简明。[iii]同时,确定某些法律体系共有的、可以将其与其他法律体系相区分的典型构造特征,应有助于更全面地了解法律现实。[iv]除此之外,法系的建构被赋予了以下任务:为具体的规则、规范或者制度进行比较研究创造条件——即所称的微观比较。[v]如果不了解制约规范和制度的结构背景,进行微观比较可能将毫无意义。[vi]最后特别是在法语区,在各种法系的塑造(Herausarbeitung)中可以发现比较法学真正的认知对象,该认知对象能够使比较法学被定义为独立的法学基础学科。[vii]

  

   在19世纪末学理界已经开始寻找对不同的法律秩序进行分类的标准,并试图通过这种方式描绘一幅“法律世界地图”。但是,截止目前,对与之相关的决定性标准依然没有形成共识。然而,从起源-历史或者起源-种族的解释路径可以获得法律内容和法律结构上的各种分类标准,当法律制度的相似性是基于各民族共同的历史或种族时,不同的法律秩序则存在相关性。[viii]在第二次世界大战之后,阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫(Arminjon/Nolde/Wolff)提出的方法尤其具有影响力。他们试图借助语言学中的谱系分类方法[ix]确定不同的“法律辐射中心”。这些法律辐射中心是指这样一些法律秩序:这些秩序处于立法和法教义学发展的较前阶段,并且通过征服、殖民或效仿,对其他法律秩序产生了决定性的影响,这些其他的法律秩序继受了法律辐射中心的法律观念,并且和它们一起构成了法族(Rechtsfamilien)或法系(Rechtskreise)。以此为基础,阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫在世界范围内划分了七个主要的法系,除了法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英国法系外,还包括伊斯兰法系、印度法系以及受苏联法律影响的法系。[x]与其他比较法学者不同,勒内·达维德(René David)在学术上致力于对“当代主要法律体系”(这也是他代表作的标题[xi])的确定和描述。他区分了作为法律秩序基础的哲学、政治、经济原则和在各自的法律秩序中铸造法律人职业的法律技术。[xii]结合这两个标准达维德确认了三个主要法系,即罗马-日耳曼法系、社会主义法系和普通法法系。此外,在“宗教和传统法”这一上位概念下概括了其他四个法系,包括伊斯兰法系、印度法系、远东法系和非洲与马达加斯加法系。[xiii]

  

   在关于法系的讨论中由康拉德·茨威格特(Konrad Zweigert)提出的“风格理论”(Stiltheorie)最终产生了至关重要的意义。[xiv]“风格理论”不是根据一个或者两个划分标准对法系进行分类,而是通过既包括遗传-起源史也包括法律的结构特征在内的一系列要素进行分类,这些要素作为整体构成了一个法律秩序的“风格”。茨威格特和克茨(Zweigert /Kötz)有一套具有影响力的比较法的整体理论,而“风格理论”是其基础。“风格理论”包括了以下构成要素:法律秩序的历史发展、特定的法律思维方式、法律秩序的特质尤其是具有代表性的法律制度、法律渊源的性质及其解释方法,以及在法律规则中体现出来的有关经济和社会生活良好秩序的基本理念。正如其主张者所承认的那样,“风格理论”仅仅是对阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫所作分类进行了略微改动:苏联法系已不复存在,作为替代,中国法与日本法被新划分为各自独立的法族(Rechtsfamilien)。[xv]

  

   二、传统法系学说的缺陷

  

   对于这种尝试,即根据起源史上的关联性以及/或者法律内容或者法律技术上的共同性来建构跨越国家和地区的各种法系,并非没有质疑。这些质疑既涉及作为分类基础的区分标准的选择问题,也包括整体上进行法系划分的目的和意义。针对风格理论首先存在这一质疑——这种方法的支持者也承认——应当将哪些要素确定为风格构成要素,即哪些要素对于描述被研究法律秩序的特征具有重要性,这取决于研究者的一种主观判断,因此不能解释,为什么一个法律秩序的某些要素客观上是重要的。但是,为某些结构要素的客观重要性提供一种合理的依据,是不受每个比较者的爱好和偏见影响、科学地建构法系的前提。[xvi]此外,传统的法系学说对欧洲和北美以外法律体系分类的恰当性也受到了普遍质疑。非洲、亚洲和拉丁美洲法律秩序的典型特征是:除了被官方移植的欧洲法外,本土法律文化仍然全部或者部分的存在。这些本土法律文化要么是正式法律的一部分,要么作为广大民众实际生活中遵守和应用的法决定了该国的法律文化。传统的法系学说可能无法对这种复杂的混合状态(Gemengelage)以及由此对继受法的实效性产生的后果进行应有的考虑。[xvii]

  

   从传统法系学说的以上缺陷可以得出不同的结论。部分学者坚持法系建构这一目标,但是建议采用不同的、系统性的方法。为了能够合理地确定各个法律秩序的特殊性,必须区分法律秩序的决定性要素和可替代性要素。决定性要素通过以下方式与可替代性要素相区分,即决定性要素并不局限于某一法律秩序内的技术性功能(尽管它们也总是有这一功能),而是同时还标定了该法律秩序的目的以及由其所预设的伦理—目的秩序(ethisch-teleologische Ordnung)。[xviii]这种意义上的决定性要素包括:法律的结构、功能和目的之基本理念,意识形态的作用,社会现实和法律解释之间的关系,经济宪法,社会组织的角色,国家、权力以及它们之间的关系,人性图像(Menschenbild),法律渊源,法官的地位以及法律思维方式。[xix]

  

   与上述学者的观点不同,其他一些学者对这种尝试原则上持保留意见,即将欧洲和北美以外法律体系的多样性通过法族(Rechtsfamilie)的分类使其成为一个有意义的秩序。这种目标或许可以通过类型学来实现,其必须至少考虑以下三个比较层面:(1) 法律概念、教义学和法律形式,亦即制定法律、作出判决、辩护陈词的方式。从这一视角出发,在全球范围内越来越清晰地表现出只有两种法律体系,即普通法系和大陆法系(在此存在进一步“精细化区分”的可能性)。(2)存在本土法律,如伊斯兰法、印度法、远东法、非洲法、印度尼西亚法、海洋或印第安法等,以及继受法对本土法的承认或者排挤。由于后殖民国家的种族多样性,存在大量的混合形式,例如,在非洲有伊斯兰法和非洲法,印度尼西亚有伊斯兰法和习惯法(Adat)等。(3)相关国家的政治经济(politische Ökonomie)和政治体制。一方面,政治体制的类型意味着法律精英或多或少的自主地位,另一方面,这些精英和特定的经济利益存在联系,因此,这两方面都对精细化区分具有重要意义。[xx]

  

   有些学者坚持将法系划分作为梳理庞杂法律秩序的手段,但因受到由此带来的各种质疑以及不断产生的新的分类建议的影响,其倾向于将他们使用的分类标准的重要性相对化。因此,茨威格特和克茨将法系分类视为一种“粗略的辅助工具”,其必须有保留地使用。如果人们试图把诸如现存的法律秩序等这样一些如此复杂的现象归入某个不得已而格式化的外部秩序时,这种有保留的使用总是有意义的。分类标准的选择在很大程度上取决于各个比较法学者在其描述中所追求的目的。[xxi]对于这一观点,茨威格特和克茨可能借鉴了勒内·达维德的观点。达维德在其晚期著作中明确承认,所有在更高层级观察视角下对法律秩序进行的分类都存在相对性。[xxii]

  

   三、公法上的法系:私法和公法体系比较问题上的共同点与区别

  

   迄今为止进行的法系建构始终都是以私法为基础的。关注这一问题的学者普遍认为,将私法上采用的分类方法套用至公法的法律素材上是有问题的。阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫曾强调,他们所提出的分类方法只有适用于私法领域时才有价值,而在宪法与行政法、刑法和财政法领域,根据奠定这些子体系基础的各种发展原则,在法系建构上肯定存在其他的答案。[xxiii]与以上观点指向相同,茨威格特和克茨强调划分法系时在实体法领域存在相对性,与之相关的论据是,在同一法律秩序内可能私法属于一个法系,而宪法则属于另一个法系。[xxiv]

  

   在对各种私法问题的这种定位中,在个别情形中已经看到了法系学说的一个根本性缺陷。[xxv]但是,如果要尝试弥补这一缺陷,则必须在一个囊括私法和公法结构要素的观察框架内进行,换句话说,采用一种描述整个法律秩序特征的观察方式。[xxvi]然而,专门针对比较公法中特殊需求的、涉及法系建构的要件和界限的讨论,至今尚未开展。展开这一领域的讨论时,首先应当分析,是否以及何种程度上比较私法上设定的分类标准具有普遍化能力(verallgemeinerungsfähig),以及它们在必要情况下适用于公法领域会导致哪些后果。对此,应当对不同的问题层面进行恰当区分。

  

   (一)基本问题

  

   第一类复杂问题涉及法律体系在特定社会秩序中的地位。在这方面作为研究核心的是:社会中占据支配地位的法律概念;法律获取和法律传统的形式;相对于其他社会规则体系,法律体系的独立程度和差异程度;法律调控的有效性;被委任来裁决法律问题和法律争议的机构在面对其他社会权力(特别是涉及政治和经济利益)时所具有的自主权。[xxvii]这也包括欧洲以外的国家继受的“西方”法与本土法、宗教法的关系问题、“官方”法律对民众的可接近性以及法官在解释法律时的地位和功能。[xxviii]这些问题不仅具有法学的性质,而且也有跨学科的性质,其应当通过法学与民族学、社会学以及政治学的密切合作予以解决。由此获得的结果构成了既包括私法也包括公法的比较法的基础。

  

   (二)狭义上比较法的研究范围

  

狭义上的比较法并不研究法律体系(Rechtssystem)在更大的社会或政治背景——即法律体系的“社会场域”(gesellschaftlicher Ort)——内的地位和功能,而是致力于更好地理解法律体系的内在结构。换而言之,狭义上的比较法以特定法律秩序的差异化为前提,亦即以特定法律秩序的构造作为一个相对独立的社会子体系(Teilsystem)为前提。[xxix]迄今为止,对各种法律体系进行比较研究和分类的标准可以划分为三大类。这三大类标准在当代大多数比较法的各种整体理论(Gesamtdarstellungen)中存在不同的组合。这三大类标准分别是:法律体系的起源和发展史;法律体系的技术性装备,即法律渊源的类型,解释和续造法律的方法;构成法律体系实质内容的基本法律原则和制度。以下通过简要的论述指出在这三个关键领域中私法和公法在比较法问题上的相同点和差异。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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