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劳东燕:过失犯中预见可能性理论的反思与重构

更新时间:2020-12-16 08:40:13
作者: 劳东燕  

   【中文摘要】当前我国通行的以结果的具体预见可能性为中心的过失犯理论,是按故意犯的模式来理解过失犯的产物。过失犯在归责类型上区别于故意犯,二者的归责结构存在重大差异。以故意与故意犯为模板理解过失与过失犯的构造,在体系逻辑上存在缺陷。以预见可能性为重心的归责机制违反以管辖思想为基础的归责原理,它无法有效回应风险社会对刑法归责的功能期待。过失犯的归责结构有必要实现两大转变:从主观归责为重心到客观归责为重心;从结果本位到行为本位。在过失犯的构造中,预见可能性因素应定位于行为归责环节;预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险;在判断能否预见时,需要采取立足于行为时的相对具体化的一般人标准。

   【中文关键字】预见可能性;过失犯;客观归责;主观归责;预防刑法

   【全文】

   随着风险的普遍化与日常化,过失犯罪在刑法中的重要性与日俱增。但在我国,对过失犯罪的研究并未取得相应的突破性进展,以结果的预见可能性为中心的过失犯理论一直占据通说地位。晚近以来,受日本刑法理论的影响,我国对于过失之实体的理解,开始出现两种见解对立的局面,即将结果的预见可能性作为过失之实体与将违反结果回避义务作为过失之实体的对立。这种对立,随着结果无价值论与行为无价值论的学派之争在我国的展开,渐渐为人们所瞩目。然而,此类学术争论并未对作为通说的过失犯理论形成根本性的冲击。一则,由于深陷在旧过失论(或修正旧过失论)、新过失论与危惧感说之争的泥沼中不可自拔,似乎学术上所能做的努力不过是选择其中的一种见解,二则,鉴于苏俄式的四要件犯罪论体系仍有重大的影响力,而我国刑法学界中的“德日派”总体上更为青睐古典或新古典的犯罪论体系,这也使得任何有关重构过失犯的方案都难以为主流理论所认可。诚然,四要件体系与古典或新古典的体系存在这样那样的区别,但在过失犯领域,这三种体系的处理表现出相同之处:过失被当作单纯的主观要素,而故意犯与过失犯的区分只在于主观方面的不同。

   主流过失犯理论所面临的疑问在于:为什么应当如此地重视结果的预见可能性?主流理论对于指向结果的预见可能性的重视,其潜在的设定显然是:基于责任主义的要求,过失犯中对行为人的主观归责应当以结果的预见可能性为前提。此种设定能否成立,取决于对两个问题的回答:一是结果的预见可能性是否是对过失犯进行刑法归责的必要条件?二是结果的预见可能性与责任主义之间是什么关系?在此基础上,该理论面临的进一步的疑问在于,这样一种以结果的预见可能性为重心,偏重于主观归责的过失犯的构造,是否合乎当代社会的风险分配机制,从而满足功能上的归责需求?

   本文第一、二部分试图解答前述两个疑问,第三部分论述过失犯的归责结构所需要实现的转变,以及与这种转变相适应,对预见可能性因素如何重新定位的问题。在对过失犯中预见可能性理论展开反思性的审视时,本文有意识地将社会结构变迁的维度也整合在其中。无论如何,法教义学始终面临如何在其科学面向与生活之间构建一种交流与衡平的问题;生活一直在变,要解决科学与生活的鸿沟,就要使概念适应于生活。[1]

   需要指出的是,本文并非单纯站在新过失论的立场,对以结果的预见可能性为中心的传统过失论展开批判。实际上,在有关过失犯的争论中,无论采取哪种立场,都会面临预见可能性因素在过失犯刑法归责结构中的定位问题。这一问题本身并不受限于当下的观点之争,而是具有更为一般的意义。尤其是,在新旧过失论之争中,人们对该因素的意义与功能是否应做相同的理解并无统一意见,有鉴于此,对预见可能性理论本身展开反思与重构,对于厘清当前争论中的混乱之处相信也会有所助益。与此同时,透过对预见可能性理论的反思,本文意在从风险社会所要求的风险分配机制与归责原理的角度,对过失犯的归责结构展开必要的检讨,以便为推进过失犯理论的范式转型贡献绵薄之力。

   一、为什么如此重视对结果的具体预见可能性?

   (一)当前我国主流过失犯理论的特点

   我国传统理论对过失的界定,深受前苏俄刑法学说的影响。早期对过失犯的认识,经历了从对过失构成特征的简单法条分析到认识因素和意志因素的过失心理要素的内容描述,再到认识特征和意志特征的过失心理构造的法理阐述。[2]传统理论将过失理解为行为人主观上的心理态度,试图从认识与意志两个维度,对过失犯的主观根据做统一的解读。这种观点在当前仍有相当的影响力。[3]晚近以来,主要是由于受到日本刑法理论的影响,我国有关过失犯的研究逐渐被纳入德日式的理论框架之内,过失的本质被确立为违反注意义务。不过,这种围绕注意义务展开的过失犯研究,往往仍与认识因素与意志因素联系在一起。[4]

   尽管经历了话语的转变,当前我国刑法理论对过失实体的理解,仍偏重于主观的心理层面。同时,由于将过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种,在既有理论的框架中,过失实际上缺乏统一的实体内容:疏忽大意的过失一般被理解为是“应当预见而没有预见”,过于自信的过失则被解读为是“应当避免而没有避免”。[5]前者是从对危害结果的预见义务的角度而言,而后者是从对危害结果的避免义务的角度来说,二者的定义角度并不统一。对过失的实体作这样二元分化式的处理,面临着体系性上的重大疑问。为给两类过失找到共同的实体内容,近年来国内学者开始倾向于认为不存在所谓有认识的过失,过于自信的过失中所谓的“已经预见”并非真正的有认识,由于行为人否定了结果发生的判断,从整体上说仍是没有认识结果的发生。[6]如此一来,结果的预见可能性,便成为疏忽大意过失与过于自信过失的共同要件。

   当前通行的以结果的预见可能性为中心的过失犯理论,基本上等同于日本刑法理论中的旧过失论,而这种旧过失论又对应于德国古典犯罪论体系下的过失理论。它具有三个特点:一是将过失犯刑事责任形成的关键时刻定位于实害结果出现之时,采取的是结果主义的视角。二是结果的预见可能性被认为要求的是具体的预见可能性,即预见的对象是过失犯罪中作为构成要件要素的具体结果,而不是法益侵害结果。[7]三是将归责结构的判断重心放在主观因素之上,从而形成一种偏重于主观归责的过失犯构造。按此种过失犯理论,“凡因行为而导致结果发生之时,几乎等于直接进入第三阶段的‘有责性’论究行为人有无主观要素的过失,而主观要素的过失则是以主观的预见可能性为前提,因此,过失犯成立与否,几乎全在于‘主观预见可能性’是否存在”。[8]近来在我国学界受到青睐的修正旧过失论,虽然引入过失实行行为的概念,但由于仅着眼于法益侵害的危险,拒绝从违反规范的角度去限定行为归责的范围,故并未改变其偏重主观归责的构造。

   (二)重视对结果的具体预见可能性之缘由

   主流理论所具有的前述特点,显然既与结果无价值论的立场有关,也与特定的犯罪论体系之间存在内在的关联。结果无价值论所采取的“结果→行为”的思路进路,可以较好地解释结果主义的特点。同时,以主客观二分为基础的犯罪论体系,能够在一定程度上说明,为什么会形成一种以主观归责为重心的过失犯构造。无论是传统的四要件论体系,还是在我国接受度较高的古典体系,[9]都深受刑法自然主义的影响;这种刑法自然主义立足于因果一元论,“以一种一致但却荒谬之方式将所有事实上在客观层面上无法解决之问题转移至主观层面”。[10]不过,单从这二者出发进行来解释,还是会遗留几点疑问:其一,为什么主流的过失犯理论要求预见的对象必须是具体的结果?这一要求无法从结果无价值论的立场中推论得出,因为结果无价值论既然同样适用于结果犯与行为犯,其中的结果自然指向的是法益侵害结果,而非作为构成要件要素的具体结果;古典的犯罪论体系对此的处理也有些大而化之。其二,规范导向的结果归责理论基本上已为我国刑法理论所接受,相应地,立足于因果一元论的刑法自然主义的影响大为削弱,但是,为什么主流的过失犯理论并未受到任何影响?其三,结果无价值论或古典的犯罪论体系充其量给出的是逻辑上的理由,然而,一种理论会仅因为逻辑上的理由而长久占据主流地位吗?

   本文认为,就过失犯而言,主流理论如此地看重主观要素的归责意义,如此地重视对具体结果的预见可能,是按故意犯的模式来理解过失犯的直接产物。对于过失与过失犯的构造,能否简单地对照故意与故意犯的构造来展开解读,无疑是一个需要认真斟酌的问题。恰恰是在这个问题上,人们习惯于理所当然地做出同一性的假定。按照结果无价值论与以之为基础的古典体系,故意犯与过失犯在构成要件该当性与违法性阶段被认为并无本质差异,只是在有责性层面,以行为人具有的主观意思是过失或故意而有所区别。行为无价值论与以之为基础的目的主义体系,虽然承认故意犯与过失犯在构成要件层面存在不同,但也并不认为二者在不法类型或归责结构上存在重大区别。此外,客观归责理论尽管发迹于过失论,同样认为故意犯与过失犯可归入统一的不法理论之下。这种将故意犯与过失犯纳入一个统一的上位范畴的做法,明显是受概念法学思维的影响。

   正是基于此,在对过失的理解上,人们或许存在偏重认识因素还是意志因素的内部差别,但莫不是以故意为模板展开理解的。比如,有论者认为,过失是“到达故意这一心理状态的可能性”,故其概念也由故意概念所规定。要成立过失所必须可能认识、预见的事实,和要成立故意所必须认识、预见的事实,二者实际上是相通的。[11]再如,另有论者提出,疏忽大意的过失是没有认识的,之所以没有认识,主要是由于行为人在意志上的疏忽,这种疏忽是他的意志特征,也是法律所非难的对象;对于过于自信的过失来说,行为人由于轻率而未能避免结果的发生,这种轻率的意志状况是法律所非难的。[12]不止结果无价值论者如此,行为无价值论者也往往以故意概念为对照来理解过失。当黄荣坚教授质疑客观预见可能性对于过失判断的意义时,他这样论证道:“当我们在考虑故意概念的时候,并没有所谓的客观故意,那么为什么在考虑过失概念的时候,会跑出来一个所谓的客观过失呢?别人有没有预见,和行为人有没有故意的问题不相干。相同的道理,别人有没有预见可能性,和行为人有没有过失的问题也不相干。”[13]黄教授之所以否定注意义务的违反构成过失的要素,坚持过失的标准是行为人对于犯罪事实的预见可能性,正是由于他在理解过失时,采取的是概念对照的方式。他所指摘的以预见义务的违反作为过失标准的观点的荒谬,显然必须以故意与过失具有同质性为必要前提。

   同样地,在对过失犯构造进行理解时,人们也习惯于以故意犯的构造作为对照展开分析。结果无价值论者始终坚持故意犯与过失犯在构成要件与违法性层面的相同性,从而导致“过失”与“行为”及相关的不法构造之间完全没有关联;行为无价值论者尽管承认过失犯的构成要件不同于故意犯,且对主观要件的体系定位不同于结果无价值论者,但往往同样运用“客观要件—主观要件”的模式来解读过失犯。由于非要找到与故意犯相似的主观要件,人们要么直接将客观或主观的预见可能性解读为是过失犯的主观要件;要么虽然承认预见可能性在存在论上是一种“无”,但仍试图通过规范论的构建而认为有认识过失与无认识过失均有主观要件,理由是只有在行为人具有预见可能性的情况下无法预见,才能说明其瑕疵的心理状态。[14]但是,首先,预见可能性并非行为人的主观心理态度,而只是相对于理性第三人或行为人自身能力而言的潜在的预见,预见可能性与现实的预见本身不能相等同,正如现实的支配与支配可能性无法相等同一样。其次,即使将预见可能性界定为规范意义上的主观要件,也不意味着它能够承担表征主观不法或者主观罪责的功能。试想,倘若预见可能性表征的是主观不法或者主观罪责,则故意犯因已履行预见义务,岂非不具有相应的不法或罪责?

   (三)故意犯与过失犯的归责结构之差异

前述按故意犯的模式来理解过失及过失犯构造的做法,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2018年第2期
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