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黄源盛:刑法的古今绝续——《清史稿·刑法志》举要与思辨

更新时间:2020-08-05 10:22:00
作者: 黄源盛  

   作者简介:黄源盛,福州大学法学院特聘教授。

   内容提要:《清史稿·刑法志》“前言”中曾云:“论有清一代之刑法,亦古今绝续之交。”何为古?何为今?绝者何?续者何?绝续之理何在?历史与时代的意义又何在?凡此大哉之问,本文以《刑法志》的文本作为立论的主要依据,另参酌其他相关史料及令人的研究成果,运用刑法史学的方法论,分别从法典编纂体例中的立法技术与律例关系、立 法指导精神中礼刑的分合界限、刑罚本质理论与具体措施等几个实质面向,考察从清代到晚清“民国”有关刑事法制基本原则的变与不变,总结出古今刑法变迁的三个特质:从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑、从礼法传统到法益保护、从应报刑论走向目的刑论的综合刑制。此外,针对《刑法志》,在探究其史源、肯定其价值,辨析其不足的基础上,也提出若干值得商榷的问题进行史学理论的反思。

   关 键 词:清史稿/刑法志/律例关系/礼刑界分/大清新刑律

  

   一、序说

  

   绵延两千多年中华法系的刑律,到了清代晚期,引进欧陆法,产生了深刻的形变与质变,而属于旧文化所孕育的法律体系也随之而遽变。《清史稿·刑法志》“前言”中有这么一段关键性的叙述:

   德宗末叶,庚子拳匪之变,创巨痛深,朝野上下,争言变法,于是新律萌芽。迨宣统逊位,而中国数千年相传之刑典俱废。是故论有清一代之刑法,亦古今绝续之交也!①

   赵尔巽(1844-1927)以古稀之龄主持编纂《清史稿》,在呈报“开馆日期文”中也曾指出:

   且大清一朝,兵、刑、食货、外交、交通等事,均视前代大有变更,不能尽沿前史之例,凡兹办法,俱待讲求。②

   传统中国,自汉以降,当政者大都重视以礼教治天下,同时也留心以刑政辅礼教之不足。翻读历代正史,将《刑法志》列为一目者,共有十三部,其始为东汉班固(32-92)所创;一代刑律,关系至重,司马子长(145 B.C.-86 B.C.)《史记》未列,不知有意?抑或无心?有清诸帝,多信刑罚之中与不中,足以影响盛衰治乱,于刑法恒再三致慎,相当难得。《清史稿》已经意识到清代所经历的时代大变动,尤其是光绪末年,各种典章制度、法律规范等均出现质的变化,编修清史自应有异于以往历朝历代,这一点在《刑法志》中体现得特别明显。

   而许受衡所撰的《刑法志》,见于《清史稿》卷一四二至一四四,“志一百十七”“志一百十八”“志一百十九”等三卷,凡一万九千余字,光绪朝变法修律诸事,约占全稿近半的篇幅。如此重视这段法制历史,一方面或与时代政局变迁有关,盖自光绪二十八年以迄宣统二年间(1902-1911)的变法修律,虽只不过是清朝近三百年国祚中的一小段;但是,就法制而言,这十年的变化却是空前的,超越了任何一个帝制王朝,可说是亘古未有的举措;另一方面,也或与民初时人所关切者有关,因清末所新颁的刑律,在北洋政府时期基本上延续了下来。

   关于《清史稿》的史源问题,言之详者,有朱师辙所撰辑的《清史述闻》;此外,也有注释书与文章针对《刑法志》作过探析③,不再赘述,仅稍勾玄其要,而将重心着意于所谓“论有清一代之刑法,亦古今绝续之交”这句话。何为古?何为今?绝者何?续者何?绝续之理何在?历史与时代的意义何在?凡此大哉之问,自无法完全以《清史稿·刑法志》的文本作为立论的单一依据,仍须参酌其他相关史料,否则,将沦为“考辨”之学,此非本文以刑法史学为中心的原先设想。为此,拟分别从法典编纂体例中的立法技术与律例关系、立法指导精神中礼刑的分合界限、刑罚本质理论与具体措施等几个实质面向,考察从清代到晚清“民国”有关刑事法制基本原则的变与不变,同时,也针对《刑法志》中若干值得商榷的问题进行思辨。

  

   二、《清史稿·刑法志》史源述要

  

   观夫历代兴亡,后起政权,必修前朝之史,以存一代典章,述兴衰之由,明成败之迹,用以昭示来兹。清廷倾颓,“民国”肇建,依“隔代修史”的往例,“民国”三年(1914)北洋政府特设清史馆纂修清史。其编纂工作约略可分为三期:即“民国”三年夏开馆到五年(1916)春袁世凯(1859-1916)去世为第一期,袁世凯去世到“民国”十五年(1926)底为第二期,“民国”十六年(1927)初筹备刊印史稿到十七年(1928)六月闭馆为第三期,前后历时约十四个年头,比之修《明史》的五十七年,显然仓促许多。④而作为一个以修前朝史为专责的文化机构,清史馆与“民国”政府的隶属关系到底为何?清史馆馆长一职是否属于“民国”政府的官员?当时北洋政府对此并未有明确的说词,也许是袁世凯有意模糊其官方性质,淡化其政治色彩,以便达到笼络“通儒”和“旧臣”的目的。

   历来使用史籍探析传统法制,无非想要进入文本所记述的“现象世界”,首先了解作者是如何甄选材料?再端详是如何建构此等史实?进而观察是如何评价此等法文化现象?在本节里,将扼要述说清史馆编纂《清史稿》的人与事、里与外,尤其关注何以在多篇稿件中,许受衡的《刑法志》得以独获青睐,其书写方式与之前的《刑法志》到底有何突出?

   (一)编纂机构性质与编纂人员身份

   由于《清史稿》的编纂,无论是撰述成员或修史方法都难称成熟,故取名“史稿”,有类长编,仍有待后人的删订。何以这部《清史稿》会出现诸多争议而为南京国民政府所封存,迄今未能厕身“正史”之列?考其原由可能有三:

   其一,时势迫促、经费不济:清史馆开馆之初,经费初定为每月十万银元,最高级人士月薪达六百元,资金尚称充足;自“民国”三年夏至五年春,纂稿还算多,但因缺乏统一体例,所成之稿能用者甚少;从“民国”六年张勋(1854-1923)复辟,清史馆闭门数月,稿亦停顿。后虽恢复,政府以财政艰难,经费已削减,时有拖欠扣减之举,撰人渐散。继以连年直皖、直奉之战,北平东华门时启时闭,馆员不能调书查考,停顿也多。加以薪水减少而又减,已不足以养人,有时欠薪,其极少时仅得十分之二三,故至馆中之员,等于半尽义务,大多为赞成清史必修成之人。⑤

   其二,修史人员流动频繁,史稿成于众人之手,尚多疏漏:《清史稿》修史之初,撰述体例并无统属,各自为政,编写时彼此间也很少相互照应。“民国”十六年,《清史稿》全稿略具,赵尔巽馆长以时局多故,加上年老力衰,亟思告竣,始议发刊。惟众多论者以为全稿尚未综核,遗漏抵触之处颇多,仍宜加以修改。事未决,不久,馆长病情危笃,有人力赞刊行,遂决定付梓⑥,连赵尔巽自己都说,《清史稿》为“急就之章”“未臻完整”。⑦

   其三,涉及新旧两派人事之争:由于袁世凯设置清史馆的动机并不单纯,设馆伊始,馆员的性质及编纂人员的身分地位牵扯甚深。⑧尤其,新派人士对该馆编纂清史的态度和立场持质疑的态度,这种不信任一直持续到闭馆,乃至南京国民政府建立后仍不肯认《清史稿》。

   要问的是,为什么时人对于《清史稿》的评价负面居多?为什么大多认为是遗老修史,立场反动、观点落后?别的篇章姑且不论,仅以《刑法志》来说,其实,仔细分析曾参与编修的人员,所谓忠于清室最保守的真正“遗老”们并未入馆,而鼓吹西学最力之新学人士也没有意愿与列,绝大多数的入馆者,大致为精通旧学且对新旧朝的更迭无特别意识偏执之耆儒。

   据数据显示,曾列名或实际参与《刑法志》编纂工作的成员,前后共有五人,即:王式通(1863-1931)、张尔田(1874-1945)、李景濂(1869-?)、许受衡(1862-1929)、袁励准(1877-1935)等。⑨从彼等的出身背景看来,除了袁励准属“遗老”外,其他四人至少有三位具备法律的专业素养,可见,清史馆选人的标准,与其说纯然是看重政治立场,毋宁说是侧重专长实学。

   (二)许受衡《刑法志》的书写方式

   事实上,在《清史稿》成书之前,清朝国史馆本纂修有《大清国史刑法志》与《皇朝刑法志》⑩,而民初清史馆也有其他馆员所纂写的《刑法志》与《刑志》底稿。启人疑窦者,《清史稿》最终却采用了馆外人员许受衡所撰的《刑法志》稿本,许氏何许人也?

   许受衡,江西龙南县人,字玑楼,光绪二十一年(1895)乙未正科会试进士,历任刑部主事、陕西司主稿、秋审处兼行总办、律例馆提调、律例馆纂修、法律馆协修、法律学堂提调等职。光绪三十一年(1905)八月,补授四川司主事;十月,奏调大理院任用。三十三年(1907)三月,奏派大理院详谳处总核;五月,奏署大理院刑科第一庭推事;八月,简任刑科推丞。变法修律期间,曾为修律大臣沈家本(1840-1913)的属下,参与《大清现行刑律》的修订。(11)宣统二年(1910)十二月,署理总监察厅厅丞。清室覆亡后,仕祚不绝,仍任职于“民国政府”,十二年(1923),官至江苏高等检察厅检察长,卒于十八年(1929)。如此完整而丰富的秋曹历练,虽出身科举,旧学根底深厚,但史学究非其专长,可说是一个新旧过渡期的“法律人”。

   至于《刑法志》的初稿版本既有多种,许受衡所撰之稿之所以能脱颖而出,想来并非偶然,按清史馆的供稿方式,有一人负责多稿,或多人各供草稿,择一而刊。《刑法志》采取的方式是将稿分给不同的馆员各自撰写,再作选择,但都不适用,馆长赵尔巽只好向馆外许受衡邀稿。而许氏之稿最终受肯认,其可得而言者或有下列两端:

   1.纂写方式或受《明史·刑法志》的影响

   关于历代刑法志的书写体例,大致上有一定的模式,除叙述立法原意、儒家恤刑精神、法制发展沿革以及本朝的法令修订大要外,另列举数个受重视的司法实例。(12)以典章制度言,清承明旧,《清史稿》之撰写似也有意无意间取则于雍正十三年(1735)成书的《明史》体裁。《明史》素以体例严谨、文字简括而为后代史家所称誉(13),共分三卷:“卷一”言明代的立法活动和赎刑;“卷二”讲明代司法,叙中央审判制度与帝王恤刑、慎刑纪录;“卷三”专述于司法之外的诏狱、廷杖、厂卫、谳狱。而《清史稿·刑法志》也分三卷;卷一“志一百十七”,前半段主要叙述清代刑制沿革概况,后半部分则详细记述了晚清的变法修律以及修律过程中的“礼法争议”情事。卷二“志一百十八”,列述刑罚制度的变迁,并介绍清末修律时对于刑罚体例的具体改革。卷三“志一百十九”,叙述审判与监狱制度,内中言及鸦片战争后清廷领事裁判权的丧失问题。两相对比之下,《清史稿·刑法志》“卷一”与“卷二”,书写方式与《明史·刑法一》相近,专论历朝法律颁定与五刑沿革。“卷三”则近似《明史·刑法二》,先言中央法司设立,继言朝审、秋审、热审、停审、录囚、审级、越诉以及具有清朝特色的宗室蒙古谳狱。

   《明史·刑法志》,据清初王世祯(1634-1711)记,执笔者是姜宸英(1628-1699);姜氏虽博学,工文词、精书法,但法律并非其所长;加之清初修《明史·刑法志》时,缺乏足够的法制史料可供查考,故不确处仍多。(14)即使如此,一般的评价,大多认为该志词句通达、叙事清晰,颇有可观。而“随步”明史,原为民初修清史所订的体例方针,细读许受衡稿,通篇完整、平实畅达,或是入选的主因。

   2.论叙史事略远详近、轻重分明

志书虽以年为序,但主在叙述朝章国典,不在编年记事;私人撰史和公家修史,其精神本就有殊,许稿对于旧律仅陈其纲要,新律则举其争议,变迁之枢,述之详矣。而现实生活里,当代各事大都从最近历史递嬗而来,关系最为密切,此颇符合史家“详近略远”的原则。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2019年第3期
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