返回上一页 文章阅读 登录

车浩:重伤以下没有防卫过当,是理论偏差也是政策误区

更新时间:2020-07-31 02:09:12
作者: 车浩  

   最近几年,一些带有防卫性质的刑事案件,引起了社会公众和媒体的普遍关注,正当防卫也成了学界和实务界的热点问题。其中,众多案件在肯定防卫性质的同时,涉及到防卫过当的认定,一直在实践中较为困扰。

  

   《刑法》第20条第1款规定,“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”第2款规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”

  

   当前,学界和实务界的主流意见都承认,在认定防卫过当时,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应当是需要同时具备的两个条件。但是,对于如何理解其中的“重大损害”,一直缺乏深入的研究。

  

   对此,一些实务工作者和部分学者认为,“重大损害”仅限于重伤或死亡,不包括轻伤或财产方面的损失。这就意味着,只有出现致人重伤甚至死亡的损害结果,才可能构成防卫过当,而在轻伤或自由、财产等法益损害的场合,不可能出现防卫过当。为了行文方便,暂且把这种观点简称为“重大损害限于重伤或死亡”或者“重伤以下没有防卫过当”。

  

   主张这种观点的学者,包括张明楷、赵秉志、梁根林、劳东燕、陈璇等,但遗憾的是,都没有对此给出超过100字以上的令人信服的论证。

  

   这些都是我很尊重的学者,但他们所主张的“重大损害限于重伤或死亡”,则是我不能赞成的,因为它会把正当防卫的理解和适用,引入一个在法理、情理和政策上都将越走越窄直至无路可走的死胡同。

  

   特别是在最高司法机关即将推出正当防卫司法解释之际,这一问题尤其值得重视。

  

   接下来,我从五个方面,谈谈这种观点在理论上的偏差,以及可能导致的政策误区。

  

   正当防卫的“损害”形式不限于人身伤害,“重大损害”也不能仅限于重伤或死亡,还应当包括自由、财产等法益的重大损害

  

   根据第20条第1款和第2款的规定,可得知:

  

   第一,第1款中防卫人实施防卫行为“对不法侵害人造成损害”,该“损害”是一种通过构成要件方式表现出来的针对个人的法益损害,而刑法对个人法益的保护,不限于人身,也包括财产、自由等方面的法益。

  

   第二,与第1款中的“损害”相比,第2款中的“重大损害”应当是更加严重和巨大(例如程度方面高出一个级别)的损害。

  

   上述两点,在法理和逻辑上,都不存在争议。结合起来得出的结论是:第2款中的“重大损害”,不仅包括人身伤害意义上的加重损害,也应当包括在自由、财产等个人法益上的加重损害。这是在形式逻辑上理应得出的结论。

  

   而且,在实质的严重程度上,对自由、财产的损害,也未必就比对人身的损害要低。

  

   例如,A和B遇到海难,流落到荒岛,在等待外界救援的过程中,B一直想要伤害A,A利用地形将B困在某个山洞里不得出,期间提供给B食物,直到四年后两人得到救援。B被拘禁四年之久,能不能评价为对其人身自由的重大损害?恐怕对大多数人来说,四年的人身自由,对身心的损害程度不会比重伤害更轻。(“生命诚可贵,爱情价更高。若为自由故,两者皆可抛”)

  

   通过伤害罪的刑期规定,也可以看出这一点。一个故意伤害致人重伤者,对其判处有期徒刑,刑期是从三年起算的。而在山洞里拘禁四年,自由限制度尤甚于四年的有期徒刑。因此,就损害程度而言,对人身自由的长时段的剥夺和限制,损害程度不低于身体上的重伤害,当然可以被评价为一种“重大损害”。

  

   再如,B抢夺A的钢笔(价值20元),面对针对财产的“不法侵害”,A可以对此实施防卫,夺回自己的圆珠笔。在B驾车(价值数百万元的豪车)要离去时,A在车前用砖头砸车进行阻拦。这一砸车行为给B造成了20万元的财产损失。

  

   A的行为符合故意毁坏财物罪的构成要件特征,20万元的犯罪数额,也达到了能够判处三年以上的条件,甚至可能比另一起重伤害案的刑期判得还重。对此,有什么理由认为,在法益损害的形式和程度上,这种重大财产损失要比重伤害更低,因而否定其属于“重大损害”呢?(无论砸车是否属于A当时唯一可能有效地逼停汽车的防卫手段,都不妨碍独立地判断砸车的后果是否属于“重大损害”)

  

   总之,既然“损害”的形式不限于人身伤害,从逻辑上说,“重大损害”也不应限于重伤/死亡。在法益损害的严重性上,比较伤害犯罪、自由犯罪、财产犯罪等的刑期,也可以得出,重大的自由损害和财产损害未必轻于一般的重伤害的结论。因此,将第2款的“重大损害”限于重伤或死亡的观点,是缺乏根据的不当限缩。

  

   即使在人身法益的场合,正当防卫的“损害”程度也可以未达到轻伤,因而“重大损害”也不能限于重伤或死亡,还可能包括轻伤

  

   《刑法》第20条规定正当防卫,第21条规定紧急避险,作为紧密依次的规定又同属正当化事由,对两者的解释应保持一致性。这是法律解释在体系性上的基本要求。

  

   紧急避险中的“损害”,不仅包括身体性或物质性的实害,而且也包括未造成实害的具体危险,甚至是远未造成实害的抽象危险。

  

   例如,一个符合危险驾驶罪构成要件的醉驾行为,对交通安全的法益具有抽象危险,当为了救人而醉驾的场合,行为人可以主张紧急避险而出罪。此时,醉驾行为的抽象危险,就是紧急避险中的“损害”。因此,《刑法》第21条紧急避险中的“损害”,包括法益在各个构成要件中可能遭遇的危险和实害。对此,第20条正当防卫中的“损害”程度,应当保持同样的含义,不能仅仅限于实存性结果的实害。

  

   例如,面对B的不法侵害,A拿起桌上的水果刀,基于杀死对方的故意,刺向B的胸部,但是B不断躲闪,A连刺数刀也未能刺中要害,仅有一刀划破B的皮肤表面,造成轻微伤。在构成要件该当性的层面,判断A的行为性质,是构成故意杀人罪的未遂犯。这个杀人未遂,连轻伤都没达到,但是毫无疑问,它对B的生命安全形成了具体而紧迫的重大威胁,当然构成第20条第1款意义上的“损害”。

  

   以这种未刺中或者刺成轻微伤的状态作为基础,那么,比这种损害程度更严重一级的轻伤,在具体个案中,可以相应地被升级认定为“重大损害”,这是在逻辑上顺理成章的结论。

  

   综上,未形成实害结果的危险甚至未遂状态,也可以被评价为第1款的“损害”,相应地,升级一档之后,“重大损害”也不必非得跃升为重伤或死亡。

  

   “重大损害限于重伤或死亡”的观点,是走向另一个极端的“唯结果论”,也没有任何比较法上的支持

  

   过去,司法实务中不愿或不敢承认正当防卫,或者即使承认有防卫性质,很多案件也倾向于认定防卫过当,其中一个很重要的因素,就是因为出现了重伤、死亡的结果。基于“人死为大”的朴素认识以及回避案外压力,司法者通常不认定正当防卫。

  

   “只要出现重伤、死亡,就至少是防卫过当”,过去的这种做法,现在被很多学者批评为是“唯结果论”,成为指责司法实务消极认定正当防卫的标签。

  

   但是,如果按照“重大损害仅限于重伤或死亡”的观点,只要不出现重伤或死亡,那么,一个防卫行为无论如何“明显超过必要限度”,最终也必然要得出否定防卫过当的结论。这,又何尝不是一种“唯结果论”呢?

  

   如果说过去的“唯结果论”,是在认定防卫过当时,以重伤或死亡作为一种肯定性标准,那么,现在的“重大损害仅限于重伤或死亡”,则是让重伤或死亡成为一种否定性标准。在本质上,两者都是“唯结果论”,都是用重伤、死亡的结果,作为认定防卫是否过当的决定性标准。

  

   一些论者,一方面指责“一旦出现重伤或死亡就认定防卫过当”是一种“唯结果论”,另一方面,又在承认防卫过当必须兼具“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的情况下,主张“重大损害仅限于重伤或死亡”。恐怕这些论者还没有意识到,这些论述的内在逻辑存在着前后矛盾和冲突。他们正在戴上自己曾经批判的“唯结果论”的标签。只不过,这个标签,以前是用在肯定防卫过当上面,现在则是用在了否定防卫过当上面。

  

   此外,虽非重要但也值得一提的是,作为一个被各国刑法普遍规定的正当化事由,在德国、日本等大陆法系国家的立法、司法和理论研究中,都没有以重伤、死亡作为认定防卫过当的规定或者主流学说。这种“唯结果论”仅是在我国实务界和学界出现的一种迄今也未得到全面严肃的论证但却颇为流行的观点。

  

   “重伤之下无过当”的结论,忽视了我国轻伤类型的多样性,会在个案中出现显失公平、不合情理的结论

  

   根据第20条第2款的规定,防卫过当必须兼具“明显超过必要限度”与“造成重大损害”,在这种情况下,主张“重大损害限于重伤或死亡”就等于是主张,即使防卫行为明显超过必要限度,只要未造成重伤,无论造成任何形式的轻伤,也不是防卫过当。

  

   这种重伤之下无过当的结论,忽视了我国轻伤类型的多样性,会在个案中出现显失公平、不合情理的结论。

  

   一方面,根据第20条第1款规定,引发正当防卫的起因条件,是他人的不法侵害。理论和实务上都没有争议地认为,这里的“不法侵害”不限于犯罪行为,一般的民事侵权或行政违法行为,均可以成立“不法侵害”而引起防卫。简言之,面对轻微程度的不法侵害,也能进行正当防卫。

  

   另一方面,根据2014年版《人体损伤程度鉴定标准》,司法实务中认定的“轻伤”,涉及到各种人身损伤形式,类型多样化。例如,“轻伤一级”指的是“各种致伤因素所致的原发性损伤或者由原发性损伤引起的并发症,未危及生命;遗留组织器官结构、功能中度损害或者明显影响容貌”。包括:


(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/122316.html
文章来源:中国法律评论
收藏