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杨利敏:论我国行政处罚中的责任原则

更新时间:2020-03-27 10:33:28
作者: 杨利敏  

   摘要:  由于我国现行《行政处罚法》对处罚的责任主义没有明确规定,我国理论和实务界对于行政处罚是否贯彻责任主义具有较大的分歧。责任主义在国家的制裁性行为中是一条宪法原理,应在我国行政处罚领域得到确立。我国的单行法律法规中事实上也体现了责任主义。贯彻责任主义的一个重要方面是对过失违法行为的认定及处理,在过失违法行为的认定方面,刑法过失犯理论的最新发展可以为行政法提供有益的启示,值得行政法理论吸取和借鉴。在《行政处罚法》的修订中应明确吸纳责任主义,规定无故意和过失的行为不予处罚,但对于过失违法行为可以采取过失假定。

   关键词:  行政处罚 责任主义 过失违法 注意义务 过失假定

  

   2018年9月7日,全国人大常委会公布了《十三届全国人大常委会立法规划》,《行政处罚法》被列为“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”的一类立法项目,我国《行政处罚法》在实施了二十余年后将迎来首次大修。

   笔者认为,1996年《行政处罚法》的一大缺陷是没有明确规定处罚的责任主义,[i]本次《行政处罚法》的修订应慎重考虑这一问题,将责任主义纳入其中,以弥补这一重要缺陷。由于1996年《行政处罚法》对于应受处罚的行为是否需要故意或过失没有作出明确规定,我国理论和实务界对于行政处罚是否需要贯彻责任主义缺乏统一的认识。同时,行政法学界对于应受行政处罚行为的故意和过失也缺乏深入的法教义学研究。这种状况对于确保我国行政处罚的公平公正,充分发挥行政处罚的预防和教育功能,保障个人权利是极为不利的。笔者认为,借本次《行政处罚法》大修的契机,学界应当深入推进对行政处罚中的责任主义和过失违法的研究,并将相关的成果及时反馈于《行政处罚法》的修订,促使我国行政处罚法律制度向更加公平公正有效的方向发展,同时增进对现存行政法律规范的合理解释。本文试图对此进行初步的研究,以期抛砖引玉。

  

   一、我国行政处罚领域关于责任主义的分歧见解

   我国《刑法》对于责任主义有明确的规定。《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则;《刑法》第14条至第16条,明确犯罪的成立需要故意或者过失,没有故意或者过失的行为不受刑事追究;《刑法》第17条至第19条对刑事责任能力作了专门规定。《刑法》上的这些规定组合成为我国刑法责任主义的完整体现。

   反观我国《行政处罚法》,整部法律对于应受行政处罚行为的“故意”或者“过失”只字未提。第27条第2款规定了“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”,但也并未提到没有故意或者过失的行为免于处罚。由于《行政处罚法》的规定与《刑法》中体现责任主义的规定明显不同,因此,对于行政处罚是否贯彻责任原则,应受行政处罚行为是否以故意或者过失为前提,我国的理论和实务界从一开始就存在分歧。一种代表性的观点认为,行政处罚的严厉程度较刑罚为轻,也不存在民法中在不同当事人之间分配责任的问题,为提高行政效率起见,对于行政违法行为没有必要区分故意和过失,行政处罚不以主观过错作为前提。[ii]这种观点可以称为“客观归罚”[iii],其实质是否认责任主义在我国行政处罚中的适用。在实务界,这种观点尤为盛行。[iv]

   不同的观点也存在。一种观点认为行政处罚同样应贯彻责任主义,需要适用过错原则,在当事人有过错的情况下才予以处罚;[v]另一种观点认为应适用过错推定,[vi]但是对于过错推定的性质却存在分歧,一种见解认为过错推定属于过错原则,是过错原则的下位概念;[vii]另一种见解则认为过错推定就是“客观归罚”的体现。[viii]

   持“客观归罚”论的论者最有力的论据便在于《行政处罚法》第3条,认为该条没有规定行政机关需要考虑违法当事人的过错,只要相对人的客观行为出现违法,即应依照该条进行处罚。持该观点的人士通常也会认为,在行政法领域,相对人一旦客观上出现违法行为,一般也包含着主观上的过错,“在行政法律责任中,只要相对一方的行为构成违法,其主观上一般也必然有过错,不是明知故犯的过错(故意),就是应当知道违法而未能知道的过错(过失)”,[ix] “对绝大多数行政处罚的实施来说,行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义”。[x]与此相对的是,持相反观点的学者从过错责任是法律责任领域的一般原则出发论证我国行政处罚领域应适用过错原则。这一阵营的学者最主要的论证通常从三个方面进行:一是国外的行政处罚领域都适用过错原则;二是行政处罚不规定主观状态是以违法行为一般具有过失性作为前提,只有在违法行为需要以“故意”作为要件时,法规范才会予以明确规定;三是我国《行政处罚法》关于法律责任能力和过罚相当原则的规定包含了责任主义的要素。但是到目前为止,持我国行政处罚以过错责任为原则的论述主要着重于应然层面上的宽泛讨论,而从实定法规范对我国行政法领域实际存在的过错原则及其适用方式的系统检讨仍为鲜见,实务界至今仍广泛地秉持行政处罚系“客观归罚”的观念与这种局面的存在或许有一定关联。

  

   二、责任主义在我国行政处罚领域的应然地位

   责任在刑法理论中又称可谴责性,“无责任即无刑罚”的责任主义是近代刑法的基本原理,“只有能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人,才能说行为人具有责任,才能够用刑罚处罚行为人……认定犯罪和判处刑罚都应当以行为人的行为中所体现的可谴责性的有无及其程度为根据”。[xi]

   基于责任主义的极度重要性,德国联邦宪法法院把责任原则视为超越于刑法基本原则之上的宪法原理:“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则,具有宪法的价值。”[xii]

   在现代刑法中,责任主义原理的具体表现形式几经变迁,先后经历了心理责任论、规范责任论、功能责任论等。[xiii]心理责任论是将责任与行为人的心理因素相关联,认为在行为人与危害结果之间存在心理联系时,才应追究行为人的刑事责任,心理因素即是我们所熟知的“故意”和“过失”。规范责任论是对心理责任论的一次超越和扬弃,规范责任论认为心理责任论只注重了心理因素这一事实,而忽略了对事实的规范评价,行为人之所以要受到刑法的谴责,不仅是因为具有故意和过失,而且是因为实施了在刑法上被规定为不法的行为。与规范责任论一同发展起来的是刑法责任论中的期待可能性理论。[xiv]晚近又在规范责任论的基础上发展出了功能责任论,这种理论认为,在现代社会,法规范是正常社会交往的根基,刑罚的目的是为了保障和证明法规范的有效性,稳定社会对法规范的预期,因此,刑法对行为人没有根据法规范形成反对实施不法行为的动机进行谴责。根据功能责任论,“‘责任’是行为人违反规范的动机形成的可谴责性。可谴责性的根据在于:行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。”[xv]

   当前,融合规范责任论和功能责任论的责任理论在刑法理论中有居于主流地位的趋势,[xvi]但这一理论最后的根基仍然在于个体的意志自由——能够自我决定的意志没有有效地形成对于背离法规范的反对动机,从而使相应的行为具有了可谴责性。

   刑法中责任主义的根基在于尊重个人作为道德主体和法律主体的地位,在于尊重个人的意志自决,基于这一原理在现代世界中的基础性地位,它在行政法领域也没有任何理由例外。尤其是,在我国,行政处罚在性质和功能上与刑罚有极大的相似,只是在对人身制裁的严厉程度上不及刑罚,[xvii]诚如前述德国联邦宪法法院所言,对不法行为的类刑罚的制裁中适用责任主义具有宪法位阶的原理。

   现代社会是风险社会。有论者指出,在风险社会中,刑法日益成为国家风险控制机制的组成部分,趋向于通过一般预防的威慑效果来实现对法益的保护。[xviii] 刑法实现一般预防的方式是,明确地给社会公众提示出行为规范,期待公众对不法行为形成有效的反对动机,并对在行为人有能力进行控制的前提下,没有形成对背离规范行为的反对动机进行谴责。由此,罪责原则嵌入到一般预防的机制中,两者相辅相成。[xix]

   如果说在风险社会中,刑法日益成为社会治理机制、风险防控机制的一部分,则行政法更是担负社会治理、风险防控功能的主力军。行政处罚因此也具有与刑法同样的一般预防功能,这一一般预防功能体现在我国《行政处罚法》第5条“处罚与教育相结合”原则。《行政处罚法》所称的“教育功能”相当于刑法的一般预防功能。从一般预防功能实现的角度,行政处罚也需要像刑罚一样贯彻责任主义,即行为人在通过自由意志有能力控制的前提下,却没有形成对违反规范的反对动机,只有对这样的行为进行谴责,才能够一方面使得规范更加明朗化;另一方面促使公众在内心中形成遵循规范的动机。如果行为人在行为时事实上不具有意愿或能力来形成对违反规范的反对动机,处罚这样的行为对于一般预防而言是没有意义的,甚至是不利的,因为它使得有意愿和没有意愿遵守规范在后果上没有区别。

   此外,作为社会治理机制和风险防控机制的行政法还需要考虑风险管理及承担在不同社会角色间的分配问题。处在不同位置中的社会角色对于风险的管控有不同的能力,行政法规范所施加的管控风险的要求必须与当事人的角色和能力相匹配,否则就是有失公正或有碍效率的,而这也要求行政处罚贯彻责任主义。

   综上,我国行政处罚领域有必要贯彻责任主义。同时,笔者认为,考察我国行政处罚领域是否贯彻责任主义,在《行政处罚法》本身语焉不详的情况下,应当细致检讨单行法中的专门规定,才能对我国行政法领域贯彻责任主义的状况有比较准确的把握。具体而言,需要在单行法中详细考察对于客观上出现了违法结果,但是却没有故意和过失的行为法律究竟是如何规定处理措施的,根据这样的考察结论,才能有根据地断言我国行政处罚中是否实际存在责任主义。如果对于既无故意又无过失的违法行为,单行法规范事实上规定不予制裁,那么,尽管《行政处罚法》中没有明确规定,责任主义也是存在的。与此相关的一个非常重要的问题是,对于行政违法行为中的过失究竟应当如何认定?法律上过失存在与否的认定及相应的处理,对于判断责任主义存在与否具有重要的意义。

  

   三、刑法上过失犯理论的当代发展及对于行政法的借鉴意义

   由于行政处罚与刑罚之间在性质、功能和构造上的相似性,因此,行政处罚的教义学研究往往颇多借鉴刑法教义学研究的成果,而在我国刑法理论界,近年来对过失犯的教义学研究已经有了长足的进展,对刑法教义学中有关过失犯理论的盘点对于厘清行政处罚中的过失违法行为以及理解行政处罚中的无过错免责具有重要的借鉴意义。因此,本文在此对刑法教义学中关于过失犯的理论作一扼要介绍。

我国的刑法犯罪构成理论曾长时间深受苏联“四要件”理论的影响,在四要件理论中,“故意”和“过失”被并置于犯罪构成的“主观方面要件”。进入21世纪以后,在德日刑法学中处于通说地位的“阶层论”在我国刑法学界的影响日益增强,并逐渐占据主流地位。[xx]“阶层论”将犯罪成立的判断分为“不法”和“责任”两个阶层,在“不法”阶层中又先后考察构成要件的符合性和是否具有违法阻却事由。在“阶层论”中,一个具有构成要件符合性、没有违法阻却事由和责任阻却事由的行为成立犯罪。在“阶层论”的体系之下,我国刑法中的过失犯理论大致经历了旧过失论、新过失论、修正的旧过失论[xxi]以及新近大有后来居上之势的客观归责理论[xxii],(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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