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张谷:对当前民法典编纂的反思

更新时间:2019-12-18 21:34:39
作者: 张谷  

  

   张谷按:一直以来,讀得多,想得多,筆頭懒!懒有懒的理由。譬如自己兼任编辑的時候,力誡自己不要去投稿,以避免别的刊物的编辑向《中外法學》投稿,不好處理。2007年不再兼任编辑,後來南下,换了新東家,發現地方上的學校只認三大刊(所谓的权威期刊),至于写的是什麽,没有人感興趣。這樣一來,刊物的编辑决定着一個學者的沉浮,乃至一個學院、大學的排名,也因此出现更多的“合謀”行為,學者与编辑,各取所需。之前就??投稿的我,更加??願随波逐流,除了同人杂志上偶尔贡献一、二篇文章,幾乎与期刊“老死不相往来”。為此付出的代價不可謂不大,但習民法者信奉“自己责任”,也就無所谓了。

  

   十八届四中全会後,关于民法典编纂的各种?議,参加得也不少,談點与流行觀點不同的見解,便不能見容於人,深知自己??合于潮流。所以,尽管《北大法律評論》、《中國法律评论》的朋友邀稿于我,也就都敬謝不敏。

  

   此次發表于华政學報的文章,原本是去年十一月在四川大學会議上的即席發言,幸得張家勇教授整理出文字稿,我在此基礎上融入了历次会议上的部分发言要点,敷衍成文,在十二月的暨南大學珠海分校報告過。華政學報的李秀淸、吴一鸣两位願借贵刊一角,予以刊布,遂又稍作改動,以求教於同仁。

  

   目录

   一、关于民法典编纂的时机问题

   二、是否一定要制定潘德克顿式的民法总则?

   三、潘德克顿式总则立法中应把握的几个原则

   四、法律行为部分立法中的若干问题

  

   民法总则立法正在进行中。围绕有关人格权的内容究竟是放在民法总则中、还是作为单独一编在分则部分加以规定(即人格权是否要独立成编)的问题,民法学界内部发生了激烈的争论。其中主要存在两派意见。笔者认为,这种争论其实没有人们想象的那么对立、那么尖锐。独立成编,还是不独立成编,尽管在理论上还可以进一步深入探讨,但两派主张至少还存在起码的共识:主张独立成编的学者,也不是坚持非制定“人格权编”不可,通过充实侵权责任,以加强对人格权的保护,这样的处理方案,他们也是可以接受的。

  

   笔者个人更为担忧的,反而是这场争论发生的原因。在民法典编纂过程中,民法学研究会既要运筹帷幄、擘画有方,及时为立法提供智力支持,又要赓续长期以来民法学界团结一致、和衷共济的优良传统;既要充分发扬学术民主,集思广益,又要防止功利主义、山头主义的滋长蔓延。倘若对争论的起因不深刻反思,那么,今天或许只是人格权是否独立成编的争论,明天就会出现更多其他的争论。正常的学术争论本身非但不可怕,反倒是值得欢迎的。但是,争论一旦越出正常的学术讨论的轨道,将是可怕的灾难。可怕之处就在于民法学人会因此不得不“选边站队”,民法学界会因此而被撕裂,进而对民事立法、民法科学的发展产生非常不利的影响。笔者对民法典的编纂以及民法总则的立法有几点想法分述如下。

  

一、关于民法典编纂的时机问题


   现在编纂民法典是不是一个好的时机?这个问题似乎本不应该再提出来,因为民法典编纂工作事实上已经开始了。民法典之编纂也是几代民法学者共同的“跨世纪的民法典情结”,再去讨论时机合适与否,还有什么意义呢?

  

   但是,感情不能代替理性,感情用事不能取代冷静的思考。有的学者认为,中国已经成为世界,第二大经济体,因此,应当有一部与综合国力相适应的民法典。但是,作为世界第一大经济体的美国这么多年来却并无什么民法典;况且,中国从中共十一届三中全会以来,短短三十多年取得非凡的经济成就,恰恰是在没有民法典的情况下完成的。这只能说明经济成长需要规则,但与法典形式之间并无必然联系。这一点是显而易见的,一旦感情用事,则可能对此视而不见。

  

   中共十八届四中全会决议提出编纂民法典,这是第一次以中共中央全会决议的形式提出这样的任务。在决议中论及编纂民法典,最高人民法院和中国民法学研究会对此肯定是有所贡献的。最高人民法院的领导当中,有的同志本身就是新时期成长起来的民法学者,也有民法方面的著作,可以说是民法专家,对民法典情有独钟。中国民法学研究会也有这样的一种希望和要求,并直接向最高领导层提交了报告,施加了影响。两方面的努力,最终使得“编纂民法典”上升为执政党的意志。据说原先的决议草案中并没有这一内容,从行文上看,“编纂民法典”五个字也显得很突兀,显然是后来加进去的。从“编纂民法典”在决议文本中的位置看,该决议还是延续了将民法作为商品经济基本法的思想,仍然将民法与加强市场法律制度捆绑在一起,因此不妨称之为“经济的”民法观!

  

   但是,如果我们从政治的角度来思考民法典,就应当把民法典看做市民社会的基本法,它在市民社会的组织和构建方面具有不可替代的作用,而不能再像以往那样仅仅从经济的角度去思考民法典,把民法典看做商品关系的基本法,仅仅是为经济保驾护航的。一旦从政治的角度来思考民法典,我们就不得不问,现在是不是一个编纂民法典最好的时机?

  

   要回答这个问题,有两个方面的国情是绕不开的:一个是人的自由,一个是国家的体制。

  

   一个国家的民法典,它最终是要保障人的行为自由和财产自由。改革开放以来,尽管在我们的民事立法中“自由”的字眼难得一见,但是中国人的自由得到了空前的提高。当然,人的自由的扩展仍有很大的空间。按照中共十八届四中全会的决议,我们要建设的法治国家,与西方法治理论中所说的“法治国”有着重大区别。我们要建设的法治国家,它是有修饰限定的,叫“中国特色社会主义”的法治国家。中国共产党是我们社会主义事业的核心领导力量。正是因为有这样一个限定语,便顺理成章地得出一个结论,就是全面推进依法治国、建设中国特色社会主义法治国家也必须“坚持党的领导”;这也直接影响到社会主义公有制为主体不能动摇,直接影响到对国有企业改革的目标设计;我国的土地和其他自然资源的归属和利用制度,也难有根本改变。

  

   因此,在这样的大背景下,如果从政治角度去观察的话,我国政治体制的改革——无论称之为重启也好,还是称之为全面深化改革也罢——恐怕在短期内“翻腾不起大浪来”。因此,国人自由的扩张步伐可能会放缓,遇到一些瓶颈,甚至在某些方面可能还会有反复。我们还能像改革开放之初那样,赋予人民更多的自由和权利吗?对此,笔者个人充其量只能是审慎的乐观。在这样的大背景下,要去制定一部民法典,去弘扬人的自由,且不说是否自相矛盾,至少对其能否切实得以实现,不能不有所怀疑。何况现有的《民法通则》加上几个单行法不够吗?通过对它们的完善不能解决实践中的问题吗?真的有另起炉灶的必要吗?无论如何,从政治的角度去思考民法,这是非常重要而长期以来却为我们所忽略的。换句话来说,在这样一个历史关头,民法和宪政之间的彼此关系问题,是我们每一个从事民法学研究的人都应该去深入思考的。这是一方面。

  

   另一方面,从中国的历史和现状来说,中央和地方的关系一直是个大问题。笔者非常赞同一种说法:中国不是一个单纯的、一般性的民族国家,而是一种“天下”秩序的延续。从历史上看,秦代“废封建,立郡县;废井田,开阡陌”,遂由西周“封建制”进入到“郡县制”,形成“大一统”格局——“书同文,车同轨,统一度量衡”。汉代,重本抑末,盐铁专卖,剪除任侠,尤其是文官体制之建立,为“大一统”格局奠定了更为稳固的基础。此后,“天下”秩序大体上一线绵延,“千年犹行秦法制”。近代以来,走出帝制迈向共和,尝试不断,尚未底定于成。从现状来说,放眼世界,没有哪一个国家,像中国这样,有这么多的人口,有这么大的国土面积,却采取单一制而不采取联邦制。连瑞士那样一个小国家也是采取联邦制的,大的国家就更不用说了。无论在古代大一统的“天下”秩序中,还是在今天的单一制国家中,中央和地方的关系如何处理?如何发挥地方的主动性和积极性?除了港澳的高度自治、少数民族区域自治外,各省、直辖市是否应该有自治权?这些都是至关重要的问题。近代法制改革后,立法和司法的关系问题更是与中央和地方关系交织在一起。

  

   目前,虽然我们国家的民事立法主要由全国人大和全国人大常委会主导,维护着立法上的统一。但是,在实践当中,却明显存在一种“司法上的联邦主义”倾向。其原因有五:(1)民事立法过于原则,可操作性不强;(2)在适用法律过程中离不开最高人民法院的司法解释,而司法解释只能满足操作性方面的部分需求,省级高院的审判指导意见则发挥拾遗补缺或司法解释先导的作用;(3)各地经济发展不均衡、舆情民俗不同,往往有各不相同的需求;(4)正义的实现要求“同案同判”,裁判标准的统一,往往缓不济急,能做到哪一级算哪一级,聊甚于无;(5)四级两审制在民商事审判中赋予省高院“事实上的终审权”。在各个基层法院的受案范围、受案的标准(数额的标准)提高以后,基本上民商事案件不会出省就可以终审,采取四级两审制,最终到省高级人民法院这一层基本上绝大多数案件都会终审。就是因为这样,中国各省高级人民法院才会在本省范围内,就民事法律的适用发布审判指导意见或审判会议纪要。你可以批评说,它和宪法所规定的法治原则不太一致,但是,这种“司法联邦主义”倾向背后是否存在某种合理性呢?这非常值得深入思考。

  

   其实,我国立法权高度集中给司法带来的问题,早就引起关注,并试图加以解决。例如,全国人民代表大会常务委员会于1955年6月23日、1981年6月10日分别通过的《关于解释法律问题的决议》、《关于加强法律解释工作的决议》,都将审判过程中如何具体应用法律法令问题的解释权,赋予最高人民法院,实现一定程度上的“分权”。不仅如此,我国最高立法机关在民事立法中也曾经有意识地保持“自我克制”。例如,彭真时期搞的《民法通则》,作为一部民事基本法,为什么叫“通则”?“通”至少有三层意思,“通者”,贯通总则分则也;“通者”,通用于民事基本法、民事单行法和相关附属法也;“通者”,原则性、一般性规定也。可见,“通则”之“通”,非常重要的一个意思就是指规定的原则性。中央统一立法做到“清通简要”,实际上就给了地方一定的灵活性。

  

   中央统一的民事立法有所节制,赋予最高人民法院司法解释权,适当容忍各省高院的“司法联邦主义”倾向,允许其因地制宜地补充一些细节,不仅仅是体现灵活性的一个方面,更为重要的是,这可能也是中国民事法律发展的一个重要基础和路径。

  

地方法院(主要是省高院)之间对民事法律的不同理解,客观上有助于民事案件解决的“意见市场”之形成。在这里,不同的意见经过竞争、博弈,最终趋于达成共识,再上升到中央一级的立法。笔者认为,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《华东政法大学学报》2016年第1期
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