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陈国栋:新型权利研究的体系化与本土化思维——以公法权利体系为论域

更新时间:2019-11-17 08:29:30
作者: 陈国栋  

   摘要:  新型权利研究的非体系化会导致其面临重重窘境,为此,需要运用体系化方法来避免。权利体系化是法律体系化的必然要求,意味着权利在自身构造上的体系化,意味着权利体系的类型化、条理化与层次化。运用体系化方法,足以避免研究中的低级错误,提升研究层次,并促成深入学术共识与智识的增长与形成。以体系化权利框架观之,当前新型公法权利研究中存在着诸如权利构造疏漏、权利定性矛盾、权利框架错置与权利顺位颠倒等问题。当然,上述问题的出现也与未曾充分认识到我国新型权利的本土化维度有关,未曾认识到我国法制建设的经济基础是社会主义公有制。因此新型权利研究必须具备体系化思维与本土化思维。

   关键词:  新型权利研究 非体系化 体系化 本土化

  

   引言:问题的提出

  

   迅速变迁的社会、蓬勃迸发的权利意识及依法治国方略的不断推进与落实不断激发着新的权利主张与诉求,新型权利学术研究学术成果呈现出汹涌之势。概括而言,当前的新型权利研究呈现出如下特点:一是权利研究的对象范围广阔,既涉及环境权、社会权、人格权、采光权等存在已久的权利类型,也包括被遗忘权、数据权、土地开发权、代际生育平等权、人体冷冻胚胎监管与处置权等晚近出现的权利主张;二是权利研究的角度多维,既有对新型权利的证成,也有对所谓新型权利的证伪,既有对新型权利的学理探索,也有对新型权利实现的司法路径的总结;三是既有对新型权利的部门法研究,也有基础理论层面的研究,尽管其中部门法研究多而法理层面上的研究少。

   然而,在这片看似繁花似锦的大好形势下也潜藏着一个重大隐忧:研究方法上的非体系化。对此,已有多名学者提出严厉批评。有的学者认为,“对社会生活的认识和与权利相关的认识不能只局限于强烈直觉主义的朴素的价值观,而应当用科学的思维方法和逻辑的思维方法来把握”,“新兴权利研究理论层次不高的一个重要原因是陷入过于纷杂的内容和现象的描述,而缺乏方法运用”,而“要想提升新兴权利研究的理论层次,就必须提高方法使用的理论自觉”,首要的方法就是体系化方法。[1]有的学者虽然没有明确指出当前研究的非体系化问题,但其所批评的一些新型权利主张在论证上的不严谨,正是需要体系化来解决的,而其对这些研究所欲证成对象的一系列质问,[2]也正是体系化的核心关切。而在此之前,张翔教授早已对基本权利研究中的非体系化现象提出了系统批评,将之称为“破碎”: 当前基本权利研究多为对某一部门法领域之个别权利之研究,而较少对基本权利基础理论,或者说“基本权利总论”的研究。这种研究容易因为强调某一项权利之重要性而夸张此权利的规范领域,忽视其在权利体系中的地位,其与其他权利、其他法律规范条款之关系。[3]尽管这一批评是针对基本权利研究中的问题有感而发,但其完全可以化用于新型权利研究。若是任由非体系化思维泛滥,新型权利研究难免会面临如下窘境:

   其一,销蚀法律体系权威,削弱权利保障。如果不秉持体系化思维就提出各种各样的系属不明、体系不整的权利主张,难免会使新型权利陷入这样的窘境:“人们宣扬,抑或提出了各种各样的新的权利,由此拓展了个人自由的范畴,但却未对它们的归途、彼此的关联以及它们与相应的责任或者总体福利的关系给予太多的考虑”。[4]也就是说,如果在论证、建构新型权利时学者不能自觉运用体系化思维来调教该权利并为之配置相应的义务,不为之匹配相应的社会资源,不以体系化思维来安排各种利益之间的关系,那么各种权利之间将缺乏有机的协调性进而陷入此起彼伏的冲突之中,体系化的法律制度由此无法建成并缺乏权威。而缺乏权威的法律体系支撑,权利又如何能得到充分的保障?

   其二,不利于权利话语的统治地位与法治文化的养成。正如姚建宗教授所指出的,历经几十年风雨兼程的法制建设,权利话语已经成为主流话语,人们已经习惯于用权利话语来主张自己的利益诉求。[5]然而,权利话语的权威性必须以权利主张、权利论证的有效性为支撑,否则权利话语就会陷入被滥用的窘境。而 “权利话语的滥用,权利主张的乖戾,权利实践的非理性张扬”,不仅极大可能“使权利庸俗化,从而可能使权利本身也自我蒙羞”,[6]削弱乃至掏空权利话语的权威。而非体系化研究所得出的结论,要么是只迎合了朴素的价值直觉,要么是反映了小众自我中心主义的狭隘需求,却在逻辑上站不住脚,与大众常识相抵牾,无疑会消解权利的神圣性与严肃性,导致权利话语被弃之一旁。这会在根本上削弱国家与社会的法治化,让法治难以成为社会文化的有机成分。

   其三,不利于中国特色法学理论体系的建构。新型权利研究既要为权利的实证化和体系化服务,也要为中国特色社会主义法学理论知识体系的建构服务。就此而言,新型权利研究必须具有增进学术智识、建构法学学术共同体话语的自觉意识。这就要求研究者不仅要借鉴吸收域外权利理论的精华,也要尊重、发展注重本土权利研究的成果,抱持添砖加瓦、共筑中国权利理论体系大厦的胸怀。因此研究者应当认真对待既有权利成果,在充分慎思明辨的基础上做出整全成熟决定,即,是在前人成果的基础上吸收相关知识并有意识参与建构一个更为成熟完善的体系,还是另起炉灶建构新的体系。反之,如果研究者缺乏体系化意识,各自为战,自说自话,以发表为需要顿足于低层次的研究,那么不仅这一目标无法完成,中国法学的学术性也会因缺乏学术积累而一直在低层次徘徊,中国特色法学理论知识体系的建构也讲遥遥无期。

   有鉴于此,也鉴于当前尤其是公法领域新型权利研究的一些问题,也鉴于当前新型权利研究中部门法研究多而法理上的争鸣、商榷少的现状,本文不揣粗陋,对当前新型权利研究中的碎片化现象提出商榷、批判。基于本人的研究旨趣,本文将在简要勾勒权利体系的框架及其功能的基础上,主要以这几年来一些CSSCI刊物所录用的一些研究新型公法权利的论文为例,指出当前新型权利研究中非体系化的一些表现,以此说明新型权利研究中体系化思维的必要性,以及在我国运用体系化方法进行新型权利研究所需注意的本土化维度,以期对新型权利研究有所助益。

  

   一、权利的体系化与新型权利研究中体系化的意义

  

   欲全面了解非体系化的表现及其危害,我们有必要先简要理解何为权利体系化、权利体系化的要求与意义何在以及权利体系化的构造。换言之,唯有先明晰何谓体系化,我们才能具备批判当前新型权利研究中的非体系化现象的尺度。

   (一)法律的体系化与权利的体系化

   不管是哪个学科,体系化都是学科建构和成熟的标志。法学也同样如此。体系化不仅体现着法学作为一门科学的科学性所在,也是法秩序得以维系的重要保障。[7]故不管是大陆法系,还是英美法系,都普遍追求法律与法学的体系化。大陆法系国家自不待言,尽管实行判例法制度,英美法系国家也一方面通过民主运动建立起代议制机关的权威,进而由此建立起中央立法体系来解决过去习惯法林立所致的法律碎片化问题,另一方面则通过先例制度来回应了这一需求。此外,从奥斯丁以降,边沁、霍菲尔德以及后来的哈特等分析法学家一直致力于法律概念的体系化研究,建立了强大的英美分析法学流派,也极大地推动了英美法系的体系化,并对其他法系国家的法学产生了深远影响。

   体系化包含着两个必备要素,其一为逻辑性,其二为同一性。逻辑性,强调体系在整体上是内在协调、统一的,在逻辑上不存在冲突与矛盾;同一性,强调体系在价值目标取向上具有一致性和一贯性。[8]需要注意的是,体系化“并非是将某种价值或价值位阶予以绝对固化”,而是“希望借由体系化来维续法秩序的基础标准的稳定性或持续性”。[9]也正因为如此,在社会主义法律体系已经建成的当下,有学者提出“体系前研究范式”有必要向“体系后研究范式”转型。[10]而当下法学研究领域法教义学的兴起,也正是学者力求法学与法律体系化所致。

   而法律的体系化,必然意味着权利的体系化,因为法律的核心是权利义务关系,法律正是通过对权利义务关系的规范与调整来实现对社会的调整与整合的。因此,权利的体系化实际上是法律体系化的先决条件。没有首先安排好权利的体系化问题,法律的体系化注定无法实现。权利的体系化既意味着单个权利自身在构造上的体系化,也意味着各种权利所构成的权利体系的条理化、层次化与类型化。

   所谓权利在自身构造上的体系化,是指权利成其为权利所需满足的要件均已完备。根据谢海定所归纳的权利四维,[11]权利必须满足如下四个维度才能完备、成立。其一,满足法律关系之基本构造的需要,即权利及与权利对应的义务主体都是明确的,权利义务关系所指向的客体也是明确的从而可以由权利主体主张、义务主体执行落实的。其二,具有道德上正当性,即权利必须具有独立的规范性内在,且这种规范性内在获得社会认可,从而可以根据义务主体的内在认可而不是只能根据国家暴力而得到尊重、落实。每一种权利之所能独立出来,区别于其他权利类型,正是因为其具有独特的内在规范性,比如说人格权之于财产权、公法权利之于私法权利、社会权之于自由权。其三,必然有被侵害的可能。作为客观价值规范,权利被设定出来,就是为了对利益进行分配从而定纷止争。如果权利不会被侵犯,即意味着相应的社会冲突不存在,权利也就没有设立的必要了。其四,具有可司法救济性,即如果一个权利不能被国家强力机制所保障,那么这种权利也就没有实际意义,无救济无权利即为此种逻辑的形象提炼。只有这几项要件能够成立,我们才能说这个权利是存在的,成立的,有效力的。也正因为每一个权利实际上都具备了上述内在与外在,所以任何一个法律权利实际上都意味着一套相应的法律体系。

   所谓权利的体系化,是指各种权利按照一个统一的价值规范组成条理化、类型化、层级化的结构与框架,尽管彼此之间有冲突、有竞合,但也能有机的组合在一起而各安其位、运行不悖,从而全面有序地规范整个社会生活。如果说法律是一个金字塔式的形式化规则体系,那么权利体系同样具有这样的体系化结构,各种具体权利构成了这个体系的纽结。就公法权利体系而言,我们可以首先把公法权利理解为公法权利与私法权利所组成的体系下的权利类型之一;然后在公法权利之下,又可以分为基本权利与非基本权利;在此之下,又可以分为消极权利与积极权利,即作为第一代人权的自由权与作为第二代人权的社会权;而无论是自由权还是社会权,从权能上又可以分为霍菲尔德式的自由权、狭义权利、形成权与豁免权,或是德国式的形成权、请求权、支配权与抗辩权;而根据权利之间的顺位,则可以将权利进一步化分为源权利与次生权利,比如公民的人身权就是源权利,而这种权利被国家侵害后所产生的赔偿请求权即次生权利。[12]这些分类总的来说是按照递进关系或者说权利体系结构的细化角度来进行的,后一层次是对前一层次的进一步细分,由此通过权利的类型化实现权利体系的结构化与层次化。当然,在公法权利中还可以进一步进行诸如程序权利与实体权利之类的细分。通过上述权利的类型化建构,各种权利才能泾渭分明,各安其位,各司其责而不至于混淆,才能适配于其背后各自秉持的价值,才能实现各种价值的有序排列与均衡,从而实现权利体系内价值的统一化,进而实现权利的体系化。

   (二)权利研究体系化之于新型权利研究的意义

表面上看,体系化在字面上与新型权利之新存在着逻辑冲突,因为体系化意味着要将新型权利混一于既存权利体系之内,而这很可能意味着权利的新型性被消解。但这是一个伪命题。因为不管权利新在何处,其总是要进入学理上所建构同时在制度上也得到确认的权利体系的。权利可以是新的,权利的权能可能是新的,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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