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彭冰:重新定性“老鼠仓”

——运动式证券监管反思

更新时间:2019-11-13 07:18:03
作者: 彭冰  

   内容提要:在证监会和司法机关的严厉打击下,老鼠仓案件多发的态势得到了有效遏制。在此过程中,各种不同类型的违规违法行为都被纳入老鼠仓的打击范围,其中很多案件已经突破了对老鼠仓的传统定性。分析这些案件,可以揭示出老鼠仓案件的复杂性:在老鼠仓这一笼统称呼下,存在着各种不同模式的违法违规行为,各自具有不同的法律性质,将其纳入统一的法律规范,追究同样的法律责任,其实并不合适。运动式执法虽然能够提升打击效力,但“胡子眉毛一把抓”,不符合罪当其罚的法治理念。

   关 键 词:老鼠仓  利用未公开信息交易罪  抢先交易  未公开信息  证券执法

  

   在中国,一般认为老鼠仓是指基金管理公司、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员,在用客户资金买入证券或者其衍生品等金融产品前,以自己的名义,或者假借他人名义,或者告知其亲朋好友,先行买入证券等金融产品,然后利用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利,使个人以相对极低的成本牟取暴利。①在老鼠仓以利用未公开信息交易罪入刑以后,官方对老鼠仓的界定是这样的:金融机构从业人员利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定从事相关的证券交易,泄露未公开信息或者明示暗示他人从事相关交易,是一种严重的违法犯罪行为,俗称老鼠仓。②官方认为,老鼠仓行为背离受托责任,侵害委托人的利益,破坏财富管理原则,损害资管行业信誉,是证监会稽查执法的重点领域。③

   实际上,自2007年以来,中国证监会开启对老鼠仓的严厉打击活动,并推动2009年2月全国人大修改刑法,将老鼠仓纳入刑事制裁范围。随着大数据分析监测系统的开发运用,老鼠仓案件被查处的数量大幅度上升。2014年年底,中国证监会宣称自2013年下半年以来,已立案调查老鼠仓案件41起,将其中的39名涉案人员依法移送公安机关。④2016年年底,证监会宣布联合公安部开展打击防范利用未公开信息交易违法行为专项执法行动。⑤2017年7月初,证监会宣布自2014年以来,证监会共启动99起老鼠仓违法线索核查,向公安机关移送涉嫌犯罪案件83起,涉案交易金额约800亿元。老鼠仓案件多发态势得到了有效遏制。⑥

   按照证监会的说法,老鼠仓违背了基金从业人员对基金份额持有人的信义义务,是典型的利益冲突行为,严厉打击当然有其必要性。但随着打击的深入,执法活动运动式地展开,各种不同类型的违规违法行为也都被纳入老鼠仓的打击范围,很多案件已经突破了传统对老鼠仓性质的认识。

   例如,通说认为,老鼠仓获利的关键是先于基金财产交易,即所谓的抢先交易(front running),但现实中,无论是证监会的行政处罚案件,还是法院的刑事判决案件,都认定同期或者略晚于基金财产交易的也构成老鼠仓,证监会甚至发展出所谓趋同交易的理论,并为法院广泛接受。在最近的一个刑事判决中,被告人是中国证券登记结算公司深圳分公司的员工,其利用职务便利获得的信息都是交易完成信息,因此其所从事的交易全部都晚于基金交易。但该案也和其他老鼠仓案件一样被定罪。⑦实际上,这和抢先交易的老鼠仓是完全不同的交易模式。

   再比如,上述传统的老鼠仓定性逻辑认为,老鼠仓获利的可能在于基金财产本身的交易会对股价产生影响,而老鼠仓的危害则在于违规交易者的交易本身抬高了股价,导致基金财产的投资成本上升。但现实案例中,很多违规交易者的交易量很小,并不足以对股价产生影响;基金财产的交易量虽然规模不小,但在交易大盘蓝筹股时,也很难对股价产生影响。在李旭利利用未公开信息交易案中,被告人就坚持认为该未公开信息不具有重大性,因为交易的股票是工商银行、建设银行这样的大盘蓝筹股,无论是他本人的交易,还是基金的交易,都不足以影响股票价格。⑧

   此外,老鼠仓其实并不像许多人想象的那样“以相对极低的成本牟取暴利”,实际上,除了极少数几个案例之外,我们统计的大多数案件中,老鼠仓都只是微利甚至亏损,盈利比例基本不足5%。对于这样一种微利的违法行为,其危害性到底体现在哪?有没有必要上升到刑事制裁的高度?

   因此,我们有必要重新对老鼠仓的性质进行分析和研究。本文收集了中国证监会发布的老鼠仓行政处罚案例和人民法院做出的老鼠仓刑事判决案例(截至2018年10月10日),试图从现行案例中揭示出老鼠仓的不同类型,并对老鼠仓的性质做出新的探讨,也对这一轮以老鼠仓为打击目标的运动式证券执法活动进行反思。本文将分为以下几个部分:第一部分介绍老鼠仓的相关法律规则演化,以及相关执法活动的开展和成果;然后开始重点分析现实老鼠仓案件对理论提出的各种挑战,包括老鼠仓的主体范围(第二部分),老鼠仓的交易时间(第三部分)、未公开信息的性质(第四部分)和老鼠仓的法律性质(第五部分);第六部分则从理论上对老鼠仓案件进行分析和讨论,区分出五种不同的老鼠仓模式;最后则是从老鼠仓入刑出发,反思我国运动式证券执法模式存在的问题(第七部分)。

  

   一、老鼠仓的法律规则演化和执法运动

  

   (一)老鼠仓的法律演化史

   1.2013年之前

   在2009年之前,中国法律上并没有专门针对老鼠仓的法律条款。2003年颁布并于2004年施行的《证券投资基金法》(以下简称:《基金法》)并没有关于老鼠仓的直接规定。

   2007年初,中国证监会基金部下发2007年一号文,要求基金公司申报员工自己和直系亲属的身份证号码、证券账户,称如果出现瞒报、不报或者用他人身份炒股的行为将严厉制裁。⑨王黎敏、唐建等老鼠仓相继被发现,并遭受证监会的行政处罚。

   中国证监会在处罚王黎敏、唐建等老鼠仓行为时,面临法律适用的困难。⑩《基金法》上并没有可以直接适用的条款。证监会将老鼠仓行为解释为背信行为,认为老鼠仓行为违反了《基金法》第18条有关禁止从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定,构成了《基金法》第97条所述基金从业人员损害基金财产和基金份额持有人利益的行为。然而,《基金法》第97条对此类行为的行政处罚只是取消基金从业资格,不能没收非法所得,也不能罚款。因此,证监会只能再援引《证券法》的相关规定。《证券法》第43条规定了相关从业人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,不得直接或者间接买卖股票。但该条规定的相关人员主要是证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员以及证券监管机构的工作人员,不包括基金管理公司的从业人员。因此,证监会还必须再次援引1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》,其中第39条明确规定了“证券从业人员……不得直接或者间接持有、买卖股票……”证监会接着解释认为:①当时基金从业资格考试均适用证券从业资格考试;②证券投资基金从业资格和证券从业资格一样,由证券业协会管理;③从行业管理及一般认识上,也将基金从业人员定位为证券业从业人员。因此,“基金从业人员作为证券业从业人员属于《股票发行与交易管理暂行条例》禁止买卖股票的人员,根据《证券法》第43条的规定,基金从业人员属于行政法规规定禁止参与股票交易的人员”。(11)

   证监会之所以在解释上绕这么大一个圈子,一定要适用《证券法》第43条,其实是为了能够适用《证券法》第199条予以处罚,该条是对违反第43条的处罚规定,处罚手段包括了没收违法所得,并处以买卖股票等值以下的罚款。根据该条,证监会才能没收老鼠仓的违法所得,并处以一定金额的罚款——可能证监会认为这样对老鼠仓的处罚才能罪当其罚。

   在中国证监会的推动下,2009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案(七)》,修改了《刑法》第180条,增加一款作为该条第四款,专门用于打击老鼠仓犯罪。

   因此,在2013年6月1日《基金法》修改施行之前,证监会对于老鼠仓的处理,主要是针对发生在2009年2月28日之前的老鼠仓,予以行政处罚,合并适用《基金法》第18条和第97条、《证券法》第43条和第199条,给予没收违法所得、罚款、取消基金从业资格的处罚;对于发生在2009年2月28日之后的老鼠仓,则一般移送公安追究刑事责任,在被法院刑事制裁之后,证监会才直接适用《基金法》第97条,取消其基金从业资格或者宣布市场禁入。2015年开始,证监会不再作出取消基金从业资格的处罚,而都采取了市场禁入措施。(12)

   2.2013年之后

   2013年6月1日,《基金法》修改施行。此次《基金法》修改,在第21条增加了第6项规定,明确规定公募基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得泄露利用职务便利获取的未公开信息,也不得利用该信息从事交易或者明示、暗示他人从事交易。2015年《基金法》再次修改,该条变成了第20条第6项。

   对老鼠仓的处罚也规定于《基金法》的第124条(2015年修改后为第123条),可以责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

   这样一来,中国证监会在处罚老鼠仓时,终于不再需要曲折援引和解释《证券法》了。不过,证监会现在面临的问题是对于私募基金老鼠仓的处罚。

   近些年来,私募基金在中国得到迅速发展,老鼠仓行为也时有发生。但对发生在私募基金领域的老鼠仓行为,能否适用《基金法》第123条予以处罚,则存在争议。主要障碍在于,《基金法》第123条的处罚有个前提:“基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十条所列行为之一的……”,而《基金法》第20条明确规定:“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为:……”换句话说,第20条是对公募基金相关人员的行为禁止,因此,也就有很多人认为,第123条的处罚也就只能适用于公募基金相关人员的老鼠仓行为。如此一来,则《基金法》中并无对私募基金老鼠仓的专门规定,证监会因此只能适用其发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募基金办法》)第23第5项的规定,依据该办法第38条处罚。

   在2017年证监会处罚的两起私募基金老鼠仓案件中,都只适用了《私募基金办法》第38条予以处罚。但《私募基金办法》只是证监会发布的行政规章,依据《行政处罚法》,只能设置低于3万元的罚款。在这两起案件中,一起获利538万(13),另一起获利948万(14),但证监会都只能处罚3万元,甚至连违法所得都不能予以没收。这不免让人觉得违背了过罚相当原则。因此,证监会积极寻求直接适用《基金法》第123条,并形成了如下观点:

   首先,根据《证券投资基金法》第2条的规定,本法的适用范围不仅包括公开募集资金设立证券投资基金,也包括非公开募集资金设立证券投资基金。其次,从上述《证券投资基金法》的适用范围看,《证券投资基金法》第123条中规定的“基金管理人”除包括公开募集基金的基金管理人外,还应包括非公开募集基金的基金管理人。再次,《证券投资基金法》第123条罚则指向的是基金管理人及其从业人员有本法第20条所列的行为,而非指违反本法第20条的规定,因此无论是公开募集基金的基金管理人及其从业人员,还是非公开募集基金的基金管理人及其从业人员,只要实施了本法第20条所列行为之一的,就应当适用第123条罚则。(15)

应该说,证监会的说理比较牵强,不能服人。但自2018年以来,证监会已经运用《基金法》第123条处罚了两起私募基金老鼠仓案件,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
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文章来源:《清华法学》 2018年第6期24-42,共19页
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