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杜涛:从“法律冲突”到“法律共享”:人类命运共同体时代国际私法的价值重构

更新时间:2019-06-13 22:51:33
作者: 杜涛  

   【摘要】 以萨维尼理论为代表的现代西方国际私法体系是以西方国际法共同体思想为基础,这种思想具有典型的西方中心主义话语霸权,其最致命的弱点是其建立在单一主义思想基础上的西方中心主义价值观。在西方国际私法体系下,国际私法解决法律冲突问题的思路就是为每一个涉外民事关系确定唯一一个准据法,并排除其他国家法律的适用。在人类命运共同体时代,这种单一主义价值观已经无法公平公正地解决涉外民事纠纷,因为任何一个涉外案件都与不同国家法律相牵连,法官必须对这些不同的法律同时予以关注,才能达致合理的判决结果。在人类命运共同体思想指导下,国际私法应当从传统中华文化中汲取智慧和营养,从“法律冲突”视角转向“法律共享”视角。法律共享理论不是从多个相冲突的法律中选择唯一正确的准据法,而是对与纠纷相关联的各国法律均予以考虑,并从实体的公正性角度按照比例原则考量相关国家法律中的相关规定,从而实现判决的最合理、最和谐的结果。在人类命运共同体时代,应当用“法律共享”的理念取代“法律冲突”概念,在多元文化和谐共存基础上重构当代国际私法的话语体系和价值基础。

   【中文关键词】 人类命运共同体;国际私法;法律冲突;法律共享

  

   一、问题的提出

  

   当前世界格局正在发生百年不遇的变革和转型。二战以来形成的以联合国为核心的多边主义国际体系面临挑战,以美国为首的西方国家开始抛弃它们自己创立和主导的这套体系,转而走向双边主义甚至单边主义,实行以本国为优先的保护主义政策,严重威胁到国际社会和平发展的前景。人类进入到一个挑战层出不穷、风险越来越多的新时代。中国经过改革开放四十年的高速发展,已经成为全球第二大经济体。中华民族正前所未有地走近世界舞台的中心,前所未有地接近实现中华民族伟大复兴的梦想。中国发展道路和发展模式的成功让西方国家对我国产生了疑惧,开始在对华外交政策上发生转向。中国面临的国际环境风险加剧,从前的经济竞争逐渐开始演化为制度竞争和文化竞争。

   在这样的背景下,我国迫切需要有一套符合当代及未来一段时期形势需要的指导我国对外关系和国际法(包括国际私法)发展的新的思想体系。2013年3月23日,习近平主席在莫斯科首次向世界提出了“人类命运共同体”思想。在2017年10月举行的中国共产党第十九次全国代表大会上,“人类命运共同体”思想被写入中国共产党党章。2018年3月11日,第十三届全国人大一次会议通过宪法修正案,将“人类命运共同体”思想正式写入《宪法》序言部分,从而使“人类命运共同体”思想成为我国宪法的指导原则之一。这一凝聚着古老东方智慧的理念被凝聚成了一个具有法律效力的原则,表达出中国共产党和中国人民携手世界各国为构建一个和谐共享的新世界秩序而为之奋斗的坚定意志,也是我国提供给全世界人民的一个指导人类永久和平发展的中国方案。[1]

   在国际层面,“人类命运共同体”思想着眼于人类文明的永续发展,推动建立新型文明秩序,树立人类整体观。该思想继承和弘扬了《联合国宪章》所明确的宗旨和原则以及中国首倡的和平共处五项原则,坚持全球治理的共商、共建、共享核心理念,为当今世界的全球治理提供了崭新的解决方案。

   在国内层面,“人类命运共同体”思想为建设具有中国特色、中国风格、中国气派的哲学社会科学这一宏伟目标奠定了坚实的思想基础,是习近平新时代中国特色社会主义理论的重要组成部分。我国哲学社会科学工作者在从事学术研究过程中必须全面深入贯彻并将其发扬光大。就国际法学科而言,“人类命运共同体”思想是一个具有全局性、战略性、前瞻性的指导思想,只有在这个思想基础之上,我们才有可能构建具有中国特质的国际法学科体系、学术体系和话语体系,从而增强中国国际法理论在世界上的感召力和影响力,并增强我国国际法学者在国际上的话语权。

   国际私法作为我国国际法学科的重要组成部分,它调整的是涉外民事关系,主要解决的是所谓的法律冲突问题,即在涉外民事案件中选择适用哪一国家或地域法律。[2]这一问题归根结底仍然是各个国家的管辖权冲突问题,即国家立法管辖权的界限。我国近代以来的国际法和国际私法理论以及现行国际私法立法均采用了一百年前从西方引进的话语体系,它建立在西方传统国际法共同体思想基础之上。“人类命运共同体”思想吸收和继承了西方国际法共同体思想,但同时也要对其加以发扬和创新。目前,我国国际法学界在这方面已有大量研究成果。[3]如何将这些成果进一步应用到国际私法领域,是我国国际私法学者需要重点关注的课题,也是本文的核心意旨。

   本文首先探讨西方传统国际私法所赖以建立的思想基础,即萨维尼的国际法共同体思想,并揭示其背后所隐含的西方单一主义哲学思维模式。虽然萨维尼的理论经过了二战后美国冲突法革命的洗礼,得到了进化,但美国的利益分析学说仍然没能摆脱国家法律之间非此即彼的单一性思维定式。随着全球化的发展,这种单一主义思维方式已经越来越不能解决纷繁复杂的法律冲突问题。中国所倡导的“人类命运共同体”思想具有深厚的东方文化内涵。“人类命运共同体”思想指导下的中国国际私法理论应当超越西方法律冲突范式的羁绊,从法律共享的理念出发来探索解决法律冲突的新道路,并在此基础上构建具有中国特色的国际私法话语体系。二、传统西方国际私法的单一主义范式

   (一)萨维尼的法律关系本座说及其价值观基础

   现代西方国际私法如果说存在一种基本范式的话,毫无疑问应当被命名为萨维尼范式。萨维尼在其名著《现代罗马法体系》第八卷中提出了奠定现代冲突法理论基础的“法律关系本座说”,其理念建立在欧洲19世纪民族国家的基础之上。他的理论所要解决的是不同民族国家法律的地域冲突问题,即:“在任一未决案件中应当适用哪一地域的法律”。为了解决这种地域法律冲突,萨维尼指出,法官在解决法律冲突问题时,需要“去为每一种法律关系寻找一个确定的‘本座’”,也就是“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域(法律关系的本座所在地)。”[4]

   萨维尼的“法律关系本座说”被公认为是一个“划时代的理论”,[5]实现了冲突法方法论上的“哥白尼转折”。[6]萨维尼也因此而被尊为现代国际私法之父。他的理论之所以成功,就在于它将解决法律冲突的理论与启蒙运动之后西方自由资本主义的基本价值观深深契合在一起,从而满足了时代的需求。奠定近代西方社会价值观的是以康德为代表的现代政治哲学,它为西方社会提出了一套以“国际法共同体”为基础、以永久和平为终极目标的理想图景。康德在1784年发表的《关于一种出自世界公民意图的普遍历史的观念》一文中,就提出人类的最终目标是要建立一个普遍法治的公民社会,而建立这个公民社会的前提则需要一种合法的外部国际关系,也就是要建立一个国家间的联盟。[7]在1795年的《论永久和平》一文中,康德进一步提出并论证了建立一个由主权国家构成的联盟的必要性,并指出这个联盟必须以国际法为基础,从而为西方构建了一套通往永久和平的国际法共同体理想图景。[8]

   萨维尼的国际私法理论继承并发扬了康德的国际法共同体思想,他指出,这个国际法共同体是由相互交往的民族构成的,在共同体之内,各国法律是平等的、等价的、可以相互交换的。[9]在此基础上他提出:“总的来说,所有民族和个人的共同利益决定了各国在处理法律关系时最好采取互惠原则以及由此而产生的在判决中平等对待本国国民和外国人的原则。”萨维尼相信:“这一原则的充分采纳不仅会使外国人在每一国家都跟其本国国民一样,而且,在发生法律冲突时,无论案件在此国或彼国判决,都能得到相同的判决结果。”[10]

   萨维尼的国际私法理论的确充分地满足了西方自由资本主义社会的时代需求。经过文艺复兴、宗教革命、启蒙运动和工业革命之后的欧洲,科学理性主义已经深入人心。正如康德所言,“人类的行为,却正如任何别的自然事件一样,总是为普遍的自然规律所决定的”。[11]黑格尔甚至鼓吹“凡是合乎理性的东西都是现实的;凡是现实的东西都是合乎理性的东西”[12],将理性主义自然法推至极端。18世纪以来,西方的法律科学也受理性的自然法思想支配。它假定,存在着“一种对任何时代和任何案件都适用的理想立法,对这种立法,我们只需要去发现它,以便对实在法进行一劳永逸地完善”[13]。任何实在法,如果与自然法相背离,将被认为是低级的甚至是无效的法律;而只有是理性的,才是真实的。与理性的自然法观念相一致的实在法被推至极端,被认为是经过立法者证明了的自然法。萨维尼虽然反对制订成文法典,但是他同样坚信法律必须符合科学和理性,符合自然规律。他认为:“所有的法律……首先通过习俗,然后通过法律科学而产生,总之是通过内在的潜移默化的力量,而不是立法者的强制而产生的。”[14]萨维尼将法律的生成过程称为是“有机的”。也就是说,法律与自然界的生物甚至人类一样,是借助于内部的必然性、按照其自身法则生长的。

   这种对理性主义的迷信就必然导致对法律的中立性和技术化的追求。欧洲的法学家试图将所有的社会纠纷都放置于一个技术中立的法律体系中加以解决。在跨国纠纷中,萨维尼的理论也是如此:每个法律关系都具有一个技术上中性的“本座”(Sitz),法官遇到任何跨国法律纠纷,只需要“对号入座”,就能找到所适用的法律。这样一来,人们似乎发现,所有的法律冲突问题都有了一个普遍适用的解决方案,跨国法律冲突问题就有了一个能够一劳永逸解决问题的“魔术公式”。

   但是,这种以科学和理性为标榜的技术中立路线一旦被推至极端,就走向了其反面,即所谓的概念主义和机械主义法学。很快,它就遇到了来自西方学术界内部的挑战。二战以后,美国现实主义法学运动刺穿了萨维尼理论的价值中立神话,以1963年的“巴布科克诉杰克逊案”为导火索发起了一场所谓的“冲突法革命”。该案涉及一起发生在加拿大安大略省的交通事故,如果按照传统的侵权行为地规则,应当毫无疑问适用安大略省法律。但是,富尔德法官(Fuld)大胆抛弃了这种机械的冲突规则,转而采用了“重力中心地”原则,适用了联系更为密切的美国纽约州法律。[15]通过该案的讨论,美国学者们敏锐地观察到传统的国际私法理论完全是一种概念主义的虚构模式,就像一架机器,机械地将某个地方的法律适用于某种冲突案件,但它却对该法律的背景、它所体现的政策、它是否合理以及它对于当事人是否公正等问题一概置之不理。然而,美国学者虽然认识到问题之所在,但开出的药方却是要彻底抛弃萨维尼的冲突规则,而代之以所谓的“政府利益分析”。[16]这种学说将法律冲突问题视为不同国家之间的利益冲突,从而片面强调法律选择中对“政策”因素和国家利益的考虑,使国际私法走向了单边主义和自我保护主义的轨道。

   (二)美国冲突法新理论及其局限

   在美国冲突法革命洗礼下重新颁布的《冲突法重述(第二次)》确立了“最密切联系原则”作为法律选择的指导原则。在该原则下,法律选择不再像萨维尼理论那样依据某个先验的“本座”,而是要综合考量各种因素。《冲突法重述(第二次)》第6条规定了在选择法律过程中应当考量的因素包括:(1)州际及国际体制的需要;(2)法院地的相关政策;(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益;(4)对正当期望的保护;(5)特定领域法律所依据的政策;(6)结果的确定性、可预见性和一致性;(7)将予适用的法律易于确定和适用。

表面上看,美国的新理论实现了法律选择规则的软化和灵活性,更加考虑到法律选择中的实体正义,无疑具有进步性。但是,美国的新理论仍然无法超越西方自古希腊时代延续下来的固有的单一主义价值观和哲学观。这种“单一主义”(Solitarist)的经典表述建立在所谓的“二值原理”(principle of bivalence)之上。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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