返回上一页 文章阅读 登录

徐成:防卫限度判断中的利益衡量

更新时间:2019-06-03 00:21:13
作者: 徐成  

   【摘要】 在防卫限度判断的学说中,利益衡量是基本相适应说的核心内涵。既有研究从正当防卫的法理根据出发,对基本相适应说进行了全方位批判,并试图排除利益衡量在防卫限度判断中的应用。排斥利益衡量的做法,不仅难以体现正当防卫制度的法理基础,还会造成论者的主张自相矛盾,因而不具备合理性。正当防卫的法理根据与防卫限度判断是两个不同层面的问题,应当区别对待。根据宪法关于公民权利的规定,可以推知在防卫限度的判断中利益衡量具有必要性。因此,应当从“防卫行为是否属于能够制止不法侵害的最低手段”以及“法益关系是否失衡”两个方面,判断防卫行为是否过当。对于利益均衡性的判断,应当以法益位阶为核心进行综合分析。构成防卫过当的行为人,要么成立过失犯,减轻或者免除处罚;要么不成立犯罪,不承担刑事责任。

   【中文关键词】 正当防卫;防卫限度;利益衡量;法益位阶

  

   一、问题的提出:利益衡量的虚化

  

   作为司法实践中最容易引发争议的传统难题之一,正当防卫的限度条件及其判断标准,一直受到学界的关注。总体来看,有关防卫限度判断标准的学说主要有两种:基本相适应说和必需说。根据基本相适应说,判断防卫行为是否超过必要限度,应当比较防卫行为与不法侵害在手段、方式、后果等方面的强度。而根据必需说,只要防卫行为对于制止不法侵害是必要的,即便造成严重损害结果,也不构成防卫过当。

   不难发现,判断防卫限度时是否需要进行利益衡量,是两种学说的主要分歧。目前,以基本相适应说为背景的折中说取得了通说地位。该说主张:成立正当防卫,一方面,防卫行为对于制止不法侵害应属必要;另一方面,防卫行为与不法侵害之间的差距不能过于悬殊。[1]由于不法侵害与防卫行为之间的利益衡量仍然发挥着主导作用,折中说可谓是对基本相适应说的继承和延续。因而,认为基本相适应说仍然是刑法理论和司法实践中的主流见解,恐怕并不为过。[2]由此可见,基本相适应说与必需说的分歧,依然是防卫限度判断的核心问题。

   近年来,学界对防卫限度的研究再度升温,作为通说的基本相适应说受到挑战。不少批评者认为,只要防卫手段属于能够制止不法侵害的最低手段,就没有明显超过必要限度,不成立防卫过当,从而不存在进行利益衡量的余地;[3]还有观点甚至直接将利益衡量与必要性等量齐观。[4]

   在基本相适应说遭到批判,利益衡量逐渐虚化的背景下,本文关注的问题是,如何看待利益衡量在防卫限度判断中的理论定位与规范功能。对于上述问题,本文将通过以下三个方面展开探讨:(1)基于正当防卫的法理根据,能否直接推导出“判断防卫限度不需要进行利益衡量”这一结论。(2)在防卫行为具备制止不法侵害的必要性时,是否还应对侵害人与防卫人的利益状况进行权衡。(3)若利益衡量确有必要,怎样把握防卫限度的判断标准与法律后果。

  

   二、正当防卫的法理根据与利益衡量

  

   在不少论者看来,正当防卫的法理根据与正当防卫的成立条件之间,存在着严格的对应关系;从正当防卫的法理根据出发,能直接推导出“判断防卫限度不需要进行利益衡量”这一结论。[5]但在本文看来,防卫限度判断能否容纳利益衡量,与正当防卫的法理根据,是两个不同层面的问题。无论正当防卫的法理根据是什么,都无法直接决定利益衡量的命运。

   (一)法确证原理与利益衡量

   德国刑法学者认为,正当防卫的法理根据源自个人层面的“保护原则”和超个人层面的“法确证原则”。[6]防卫行为之所以能够阻却违法,是因为防卫人在维护自身法益免受不法侵害的同时,捍卫或确证了整体法秩序。[7]个人法益与整体法秩序的总和,必然大于侵害人因防卫行为而遭受的损害,因此,即便不像紧急避险那样对个案中的利益状况进行具体判断,[8]正当防卫也能和优越利益原则相协调。[9]

   受德国刑法理论影响,我国学者对法确证原理亦多有赞同。有学者认为,以法确证原理为基础,不仅能够推导出正当防卫的成立条件,也能进一步证明判断防卫限度不应进行利益衡量。[10]然而,姑且不论法确证原理本身是否合理,即便根据法确证原理,也无法直接否认利益衡量在防卫限度判断中的应用。

   一方面,有待澄清的是,为什么整体法秩序与个人法益的总和,必然大于侵害人的利益损失。按照论者的逻辑,两者能够相加,且两者加总的结果能够与侵害人的利益损失进行对比,则必须承认一个前提:整体法秩序与个人法益只存在量的区别,而不存在质的区别。因为性质不同的事物不能相互加减,只有同质的范畴才有叠加比较的可能。但是,如果认为整体法秩序与个人法益只有量差而无质别,那么整体法秩序与防卫人个人法益的总和,就不一定总能超过侵害人的利益损失。例如,防卫人为了保护财产,致使侵害人身受重伤。此时无法说明,为什么财产利益与整体法秩序的加总,必然大于重伤害所对应的利益损失。事实上,除非将各种利益彻底同质化并且量化,否则很难想当然地断言何种利益状况更为优越。而一旦将所有利益类型的权重换算为数量,判断优越利益的过程就离不开利益衡量。

   另一方面,即便认为整体法秩序拥有任何具体利益都无可比拟的优越性和排他性,也不当然意味着利益衡量在防卫限度判断中毫无用武之地。原因在于,无论防卫措施的强度如何,都会对侵害人造成损害,而只要法规范允许防卫人反击,就意味着侵害人遭受损害是法秩序认可的。也就是说,允许防卫人给侵害人造成损害,就意味着法秩序对侵害人的利益状况作出了否定评价。而对侵害人的利益状况作出否定评价,必定同时证成法秩序自身的效力。进一步而言,法秩序对侵害人利益状况的否定评价,与防卫措施造成的结果没有什么关系。例如,允许防卫行为致侵害人重伤,体现了法秩序对不法侵害的否定;允许防卫人致侵害人轻伤,同样体现了法秩序对不法侵害的否定。即无论侵害人受到何种损害,都不会影响法秩序对不法侵害的否定态度。由此可见,是否允许采取防卫措施,与防卫措施造成何种损害,实际上是两个层面的问题。既然损害结果的严重程度与法确证无关,那么即便在防卫限度判断中引入对损害结果的利益权衡,也不会影响法秩序对自身效力的维持。

   (二)个人权利保护与利益衡量

   个人权利保护原理构成了阐释正当防卫法理根据的另一重要进路。按照这种构想,遭受不法侵害时的反击行为之所以正当,是因为其能够保护被侵害人(防卫人)的权利。虽然在个人权利保护原理内部,不同学者各有侧重,但将正当防卫的法理根据建立在防卫人的个体权利之上,却是基本共识。[11]于是,值得关注的问题是:若将个人权利保护理解为正当防卫的法理根据,那么在防卫限度的判断中,利益衡量是否有存在的余地。

   在此前的讨论中,将正当防卫的法理根据定位于个人权利保护的观点,对防卫限度判断中的利益衡量基本持否定态度,其具体理由有两种:权利叠加说和权利内容说。

   1.权利叠加说

   该说认为,不法侵害不但侵害了物质层面的具体对象,同时干扰了公民个体行动和自我展开的自由。[12]按照这样的理解,反击行为不仅能维持防卫人对于特定对象的现实支配力,也捍卫了其作为法主体的行动自由。以上两个方面叠加,使得防卫人所具有的利益状况高于侵害人。既然防卫人拥有利益优势已成定局,防卫限度判断中的利益衡量就变得毫无必要。[13]然而,不难发现,该说强调的“个体展开的自由”不过是“权利”的另一种说法,因为所谓“权利”恰恰是主体自由的普遍化和制度化。[14]实际上,这一学说的核心在于,物理层面的支配力是防卫人拥有的一种利益,自由或权利是防卫人享有的另一种利益,正是支配力和权利的叠加,让防卫限度判断中的利益衡量失去了用武之地。不过在本文看来,权利叠加说排斥利益衡量的主张,难以令人信服。原因在于,同前述法确证原理类似,权利叠加说依然未能澄清,为什么两种利益叠加必定高于侵害人的利益损失。这样一来,若要判断防卫是否过当,就仍然需要对双方的利益状况进行具体权衡。

   2.权利内容说

   权利叠加说之所以无力排除防卫限度判断中的利益衡量,是因为其将权利理解为防卫人利益的一种具体类型;一旦权利和各种具体利益具有同样的性质,就难以在不考虑利益衡量的情况下,说明防卫人是否拥有利益优势。或许是为了克服上述缺陷,权利内容说认为,防卫措施之所以具有正当性,是因为通过暴力手段排除不法侵害是权利概念本身固有的内容。[15]按照这种观点,判断防卫限度不需要进行利益衡量,并不是因为权利和防卫人各种利益的叠加更具优势,而是因为权利本身就应当得到绝对保护。[16]由于权利的绝对性,对权利的维护不仅同损害结果的轻重无关,而且与具体的利益状况无关。[17]只要能够保护权利,哪怕防卫人不能实现优越利益,反击行为也能获得正当性。如此一来,“正当防卫也就完全不依赖于攻击行为所涉及的具体利益”。[18]简单来说,权利的价值高于任何物质层面的利益形态,不需要经过任何利益权衡,维护权利的防卫措施就能获得当然的正当性。既然个人权利的维护同利益状况没有关系,判断防卫限度时就不需要进行利益衡量。

   按照权利内容说的设想,权利本身就蕴含着捍卫自身的功能。正是这种独立于具体利益的功能,让利益衡量在防卫限度的判断中无法发挥作用。由此,需要澄清的关键问题便在于:权利究竟蕴含何种功能,这些功能是否足以成为拒斥利益衡量的理由。对于权利的内涵,总有论者热衷引用康德关于法权状态的阐述,强调每个主体之自由按照普遍法则的共存状态。[19]还有学者试图根据上述定义,将康德的权利概念细化为“权利承担者、权利针对者以及权利客体”三个具体要素。[20]按照这种设想,权利的主要内容正是主体任意支配特定客体并排除他人干扰的能力。但是,对于权利的惯常界定忽视了一个至关重要的问题,即权利的范围和限度。康德的阐述仅仅表明,自由要通过普遍法则共存。至于普遍法则是什么,却无法仅凭权利的定义本身就得到澄清。如此一来,我们尽管知道每个主体都拥有一个不受侵犯的自由领域,却无法根据权利本身来说明这一领域的具体边界止于何处。总而言之,权利本身不能说明权利的内容,权利概念本身也无力澄清权利的边界。

   举例而言,一般认为,公民拥有身体权,可以据此自由支配自己的身体,但身体权本身不能说明身体权的边界应如何划定。或许有人认为,自然形成的身体构成了身体权的边界,只要维护了自然身体的正常生理机能,身体权就得到了维护。可问题是,“身体权的内容是对自然身体机能的维护”是无法从身体权概念本身推导出的。从实质上看,除了主观层面的自由意志,无论是自然身体还是身体之外的其他存在物,都必定受制于因果法则。[21]不管该物是否属于身体的组成部分,主体都只能根据因果律对其施加影响。既然同属因果法则支配的物质世界,为何要将特定领域定义为“身体”,而将其他空间界定为“非身体”?进一步的疑问是:为什么要将支配身体的自由限定于“自然身体”,而不能将身体权的界限设定在“自然身体”之内或之外?对于这些疑问,身体权概念本身无法给出令人满意的回答。这也就意味着,抽象的身体权的范围完全可以不与自然身体重合,自然身体之内或之外的空间都可以被归入身体权的范畴。

身体权的例证说明,权利本身是抽象的,而抽象的权利本身无法说明自身存在的范围和限度。实际上,只要将权利界定为某种绝对不受干涉的个体自由,这种抽象性就无法避免。然而,不确定身体权的边界,就无法说清,防卫措施推进到何种地步才算真正维护了身体权的完整性。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/116563.html
收藏