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张淑芳:规章安定性研究

更新时间:2019-01-29 00:55:25
作者: 张淑芳  

   【摘要】 政府规章在我国行政法律体系和行政法治体系中扮演着非常重要的角色,然而法治实践却存在大量的规章不安定问题,规章的不安定对依法治国、依法行政等都将带来弊害。它降低行政法规范体系的质量、制约行政法治、影响行政诚信、导致行政管制泛化。为此,必须寻求规章不安定治理的法治进路,将其纳入到立法体系中,由立法主导治理是主要思路。具体而言,应确立行政良法与行政恶法的概念、紧缩行政立法权、细化规章与其他上位法的关系、完善规章制定程序。

   【中文关键词】 行政规章;安定性;规章理性

  

   政府规章在我国行政法律体系和行政法治体系中都扮演着非常重要的角色。一方面,它是我国行政法渊源的基本构成,在行政法渊源的体系中占有绝对意义上的比重;另一方面,它对我国行政法治过程和行政法治实践产生直接的影响。一定意义上讲,政府规章安定则行政法治安定,政府规章安定则法治国家安定。反之,政府规章若在安定性方面出了问题,行政法治则必然受阻滞。可见,实现规章的安定性是我国实现真正意义上的行政法治之必然。

  

   一、规章安定性的解读逻辑

  

   规章安定性是指规章在调整行政管理关系时应当保持理性并具有相对的逻辑关系以及保持确定性的状态。

   规章安定性是法的安定性的组成部分,关于法的安定性有学者这样阐释:“惟更改不可太骤。康士丹特曰。‘制度之属於人民者。宜适合於人民观念。方可稍垂久远。罗马之倏废奴隶制。与德法之倏废田产制。因其不公平。不得不如此也。中世纪财产归僧侣把持。偷漏租税。阻碍经济与政治之进步。不能不改变。民有亦同此理。然改革之时。已不能无困难。以与守旧之律违背也。守旧之习尚。不容有速变。虽适当之改革亦然。’”[1]这一阐释也适用于规章的安定性。所不同的是,规章所调整的关系是特定范围内的社会关系,这种特定性就在于它是以公权形式所出现的社会关系,所以规章的安定性与法的安定性相比应当有着更加深刻的内涵。因此,我们认为,解读规章的安定性离不开下列逻辑:

   第一,规章的安定性寓于规章的结构性中。规章是行政法体系的一个支系统,有着自己的独立性,即是说,规章与行政法中的其他规范体系共同支撑着行政法体系,而规章又有着区别于其他规范体系的独特的内涵,这个内涵,以我国立法法的规定,是较为复杂的。立法法关于行政法规、地方性法规的结构设置都是相对单一化的,无论是它的制定主体还是它的规范形式都具有相对的单一性,[2]而规章则是一种复合式的结构。中央层面有规章的分布,地方层面同样有规章的分布,这就很容易使人们将两个层面的规章视为两个不同的事物,视为两种不同的规范形式。然而,就规章作为行政法体系的构成而论,它是一个有机的整体,在这个整体中虽然有不同的表现形式但是以结构化的形式体现出来的。我们说规章应当具有安定性,最主要的就是规章应当以结构化的形式体现出来。换言之,如果在行政法规范体系中规章没有呈现为一个结构,是由若干不同的仅具有名称相似的规范平行排列的话,就有可能使规章失去安定性。因为它使得本来属于一个事物的东西变成了两个以上的事物,这就必然影响它的结构性。进而言之,规章结构性是规章安定性的应有之义,即规章的安定性寓于这种结构性之中。

   第二,规章的安定性寓于规章的稳定性中。上文龙勃罗梭关于法的安定性的阐释更多强调法的稳定性,这可以说是法的安定性最主要的体现。仅从字面意义上看,安定性所要求的是相对的确定性、相对的不变性等,而稳定性也就保证了法的相对确定的状态。以此而论,稳定性是法安定性的关键之所在。规章的安定性同样有这样的要求,也就是说规章的安定性同样要求规章必须相对稳定。规章在制定中如果没有得到充分论证,在修改中又相对比较随意,其废止也没有一个严格的规范和程序,处在相对不确定的状态下,这种类型的规章以及规章制定行为必然使规章表现的不够确定,其所设定的行政关系也处于不断的动态调整中,这实质上将规章与具体的行政管理措施相等同。所以,在规章不稳定的情形下,必然不是安定的。当然,规章和行政法典则中的其他部分一样,合理的废立改是必要的,而这必须严格的把握一定的度,只在一定范围内的废立改便不能说它是不稳定,反之,超过了一定范围的废立改则是不稳定的。无论如何,稳定性是安定性的核心指标和重要的判定标准。

   第三,规章的安定性寓于规章的连续性中。规章的制定是行政立法行为,就是政府行政系统制定行政法规范的行为。该行为必须具有非常严格的科学性,这种科学性也是立法行为所必须具备的主客观要件。霍布斯将其称之为立法中的理性:“法律决不能违反理性,以及法律之所以成为法律,不在于其文字也就是不在于其每一部分的结构如何,而在于其是否符合于立法者的意向,这是我们的法律家所同意的。这一点也是真确的,但问题在于谁的理性将被接受为法律。”[3]换言之,政府行政系统制定规章不是行政政策的结果,而是行政管理的客观需要,行政管理的客观需要导致了规章的制定行为,进而催生了一个新的规章。这就使得规章的整个制定过程常常是非常有序的,或者应当是非常有序的。如果说我们在制定规章时是根据行政政策或者其他主观性的东西将规章制定与行政政绩联系在一起、将规章制定作为一项政治任务或行政任务来完成,那么,规章的制定便必然会呈现为在某一时期突然有大量的规章被制定出来,而在某一时期规章的制定行为则被疏漏。[4]这种规章制定过程中的行为间断性和不连续性同样破坏了规章的安定性。因为,在这种立法格局下的规章并没有能够和他所调整的社会关系相契合,甚至会给行政管理带来破坏和制约。

   第四,规章的安定性寓于规章的一致性中。规章在我国的立法体系中有诸多制定主体,也有不同的存在形态,但对于行政法体系而言,规章只是一个事物,任何主体制定的以任何形式所表现出来的规章都应当保持一致性,这是非常重要的。我国在2010年就宣布法律体系已经形成,这其中一个重要的含义就是行政法体系作为法律体系的构成部分也已经形成。而且我国行政法规范作为法治大系统中的分系统是一个完整的事物,它的内部保持了高度的协调性和相互支持性,我们将这样的属性称之为该体系自身的自洽性。[5]为了保证这种自洽性,我国立法法将法治统一原则规定为重要的法治原则。规章的安定性与法治的统一性与规章内部所要求的一致性是相辅相成的。如果说规章之间处于冲突状态,规章与规章之间前后不一致,规章与规章之间相互否定,那就可以肯定的讲,这种规章是不协调的,更是不安定的。

  

   二、我国目前规章安定性不足之表现

  

   对照上述规章安定性解读的逻辑,我们可以有一个基本判断,在我国行政法体系中规章的安定性并不令人乐观,甚至可以说规章安定性存在明显不足。这些不足主要表现为下列方面。

   第一,规章膨胀。美国学者莱斯特在《得失相等的社会》一书中分析了美国政府规章的膨胀问题,[6]莱斯特认为美国政府规章处于深度的膨胀之中,就是不该制定规章的状态也制定规章,该制定规章的状态也制定规章,这种规章膨胀已经给美国经济和社会带来了诸多的麻烦。那么,莱斯特关于美国规章膨胀的判断在我国是否适用呢?换句话说,在我国是否也存在规章膨胀的问题呢?我们可以作出肯定的回答。即是说,我国行政法治体系中同样存在着规章的膨胀问题。所谓规章膨胀就是指规章的绝对数和相对数都已经在行政法体系中处于较高的指数,以我国中央层面上的行政法规范分布为例,全国人大及其常委会制定的行政法律仅占3%,国务院制定的行政法规仅占15%,其余82%都是由职能机构和直属机构制定的政府规章。[7]这个数字就非常生动的证明了规章严重超越其他行政法文件的状态,仅就这个形式上讲它就是膨胀的。而在地方立法层面,政府规章远远多于地方性法规。这个数据是在将规章与其他行政法法源相比较的情况下得出的。规章膨胀除了从规章的典则数量来考量以外,规章自身的长度或者规范容量也能够表明这个问题。诸多政府规章的条文容量、规范容量等等都可与其他上位法相比拟。在规章内容与其他上位法相同的情形下,它又包括了那么多的数量,这种膨胀性便是无需进一步证明的。[8]有学者甚至用规章爆炸来形容规章膨胀这个事实。规章膨胀无论从规章对行政法体系的冲击来看,还是对行政管理过程的冲击来看,都是不安定性的表现。因为行政法对行政管理关系的设计主要不应当是政府行政系统的行为而应当是立法系统的行为,当行政系统的行为取代了立法系统的行为之后,行政对公众生活的干预也就不可避免,规章的不安定性也就可以得到合理的解释了。换言之,我们绝对不可以认为规章膨胀或者规章爆炸是行政管理规范化的表现,而应该认为他是行政对社会较多干预的表现。

   第二,规章碾压社会。中共十八届四中全会提出了法治国家、法治政府和法治社会的概念,[9]该概念的提出是非常重要的,因为它将依法治国中不同的体系和板块作了适当区分,尤其政府行政系统和社会系统的区分。即在对我国新的历史条件下依法治国的顶层设计中提出了社会系统应当有相对的独立性,社会系统的调控方式应当有相对自我的机制。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为引导、规则约束、权益维护作用。加强在华境外非政府组织管理,引导和监督其依法开展活动。”[10]这表明,社会系统有着自己的运作逻辑,它与行政系统虽然交织在一起,但二者是不同的事物。当然,行政系统在一定条件下要对社会系统的运作提供规范,设定关系,甚至作出行为方式上的调控,但绝大多数属于社会系统的事情要按照社会系统的逻辑和机制运行,否则,行政法治则会超越公权力的范围。然而,在我国行政法治实践中,现在属于社会系统自身的东西已经越来越少,社会系统中的每一个范畴、每一个行为方式、每一个关系等等都已经受到规章的规范和调整。一定意义上讲,规章高高的凌驾于社会系统之上,有人将这种状态描述为规章对社会的碾压。当然,完全将规章调控社会关系的状态视为负面的,那也是不科学的。但从行政系统和社会系统二者的逻辑关系看,规章对社会生活的设计、对社会关系的调整、对社会过程的控制都应当是有限度的,如果超过了这种限度,它便处于碾压社会的状态。这种碾压无疑是负面的,无疑是通过行政权威对社会秩序进行无端干预的状态。哈耶克认为社会秩序是一种自发的秩序,至少在大多数情况下是自发的,即是说,社会秩序的形成和运作有着自身的规律性,行政系统只有对这种规律予以确认,才是一种正当化的表现。反之,行政系统不是按照社会系统自身发展的逻辑来确认相应的规则,而是人为的设计规则,那就必然会影响社会秩序的构造。这样的规章即便有完整的形式要件,它实质上也是处于不安定的状态。

第三,规章深度干预私权。公权与私权的区分比较复杂,但在法学理论中这两种权力的区分是客观存在的。人们将这两种权力与实在法结合在一起进行考量,便得出一个结论,私权范畴的东西归私法调整,而公权范畴的东西归公法调整。换言之,公法不能轻易渗入到私权的领域:“公法则采取了一种与私法完全不同的观念。在公法范围内,完全否定私权自治的思想,政府的作用决不限于保护私权,相反,公法所特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。”[11]而私法也不能渗入到公权的领域,在实在法的实施中,存在着这样和那样的复杂情形,公法和私法的交织有时也是难以避免的,而这并不影响公法与私法之间泾渭分明的状态,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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