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刘斌:论民法典分则中人的担保之体系重构

更新时间:2018-12-03 01:31:17
作者: 刘斌  

   【摘要】 在民法典分则编纂之际,我国法上人的担保制度迎来了重要的改进契机。除了既有的保证合同规则存在整合需求之外,我国现行法上人的担保制度尚面临两个方面的重大问题:新类型人的担保工具存在典型化必要、人的担保制度的法典地位需要妥当安排。就前者而言,基于实践需求和规范体系,应当将独立担保和安慰函予以典型化,而损害担保契约可维持其无名合同地位。就后者而言,在立法技术上,我国民法典应当在保证合同、独立担保、安慰函等基础之上建构人的担保之一般制度并予以类型化。在不设立债法总则的情况下,我国民法典不应当将人的担保类型作为有名合同纳入合同法分则,在合同法总则中专设“合同的担保”一节(或章)为较优选择。

   【中文关键词】 民法典分则;人的担保;保证合同;独立担保;安慰函;损害担保契约

  

   《民法总则》颁行之后,我国民法典分则编纂亦循序而行,物的担保与人的担保制度均存在体系变革需求。作为单行法,《担保法》涵盖了物的担保与人的担保,横跨物权法与债法,又兼有民事担保与商事担保,关涉民法与商法,规范跨度巨大。就物的担保而言,高圣平教授对民法典担保物权编的体系设置已有高论。[1]在人的担保领域,现有制度与担保实务需求脱节严重,理论上关注较少。从《物权法》撕裂了《担保法》体例的立法动向来看,人的担保制度将在我国民法典分则编纂中处于十分尴尬的地位。如果仅将保证合同作为有名合同之一种,或将导致他种人的担保方式被引入歧途,或将导致人的担保制度中一般条款无处安放。因囿于此,本文就人的担保制度及其民法典定位进行讨论,权作管见。

  

一、我国法上人的担保制度的现存问题


   自1986年《民法通则》施行以来,我国的经济和社会生活发生了巨大变化,民商事担保交易的形态与需求都日渐多元化。在我国现行法上,人的担保仅包括保证合同、独立保函两种典型形式。保证合同为《民法通则》、《担保法》所确立与完善,独立保函则为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号,以下称《独立保函司法解释》)所承认。

   从体系化视角观之,我国法上人的担保制度面临以下问题:

   (一)保证合同规则的整合协调需求

   从《民法通则》及《民通意见》对保证的简单规定,到《担保法》以及《担保法解释》对保证的进一步规范,其中部分规范之间的龃龉值得审视。比如,《担保法》25条规定了保证期间可以适用诉讼时效中断的规则,这一条文已经被《担保法司法解释》第31条的规定所修改,此种规则冲突属于历史遗留问题,应当予以清理。除了此类明显冲突的规则外,部分制度的合理性亦值得关注,比如,一般保证与连带责任保证的推定规则、保证期间与诉讼时效的关系。总而言之,在体系层面,对于分散在法律、司法解释中的保证合同规则,应当予以整合协调,以裨益规范体系;在规范层面,保证合同规则需要完善保证人的资格规则、保证方式的划分与推定、保证期间规则、独立保证合同规则、混合共同担保追偿规则等诸多制度。[2]随着社会变迁和价值重心移转,《日本民法典》在其债法修改过程中对保证制度也进行了重新构造,强化了保证人保护的内容,此点亦值得我国立法者参酌。[3]

   (二)新型人的担保工具的典型化需求

   如何妥当地界定人的担保范畴并纳入新类型的人的担保工具,是我国民法典编纂面临的新问题。与物的担保奉行物权法定原则不同,债法领域强调意思自治,无论凭借合意所形成的保证合同,抑或凭借商事承诺形成的独立保函与备用信用证,均为当事人之自治安排。[4]在人的担保领域,既应当基于意思自治维持其开放性框架,又应当纳入较为典型的人的担保类型,以提供更为明确的规范根据。比如,独立保函虽然已经得到了司法解释的承认,然其在进入法典体系的过程中,仍然需要加以改进,以契合民法典的规范设置要求。[5]其他诸如担保实务中存在的赔偿合同[6]、安慰函等形态的人的担保制度是否应被典型化,亦值得考量。

   作为人的担保制度生长过程中产生的问题,新型人的担保工具在域外其他国家民法典编纂的过程中亦有遇到。2006年修改后的《法国民法典》、《欧洲私法共同参考框架草案》、《俄罗斯联邦民法典》等均在一定程度上扩张了人的担保制度范畴。然则,这些制度类型在我国民法典中的地位,仍然取决于我国的法律与实务现状以及民法典的结构取舍,关涉立法者的价值判断与立法技术。

   (三)人的担保制度体系的建构需求

   如何实现人的担保制度之体系化,此为立法技术问题,应基于立法技术优劣进行考虑。其中,既包括肢解《担保法》所导致的担保法总则条款安置问题,也包括保证合同和新型人的担保规则的体系协调问题。前者比如,《担保法》5条规定了担保合同的从属性以及担保合同无效后的民事责任,该条款既可以适用于物的担保,亦可适用于人的担保。后者比如,如何将独立保函纳入到人的担保的规则体系中。如果仅将保证作为有名合同之一种,独立保函等独立担保的法律地位即非常尴尬,其性质并非合同,无法纳入合同法分则。[7]

  

二、人的担保范畴的扩张与典型化选择


   面对不断新增的人的担保类型,我国民法典应当作何选择,值得审视。除保证和独立担保之外,连带债务、并存的债务承担、债的保全、抵销等虽然具有担保功能,但其并非典型意义上的担保。[8]保理、福费廷等金融业务虽然具备一定的担保特征,但其并非法律意义上的担保工具。[9]何美欢教授在对人的保证中列入了保证、补偿合同、备用信用证及履约保证、本票、反面承诺等人的担保类型。[10]其中,反面承诺在我国法上目前并无适用空间,本票已归入票据法调整,故本部分仅关注独立保证合同、独立担保、安慰函和损害担保契约等类型。

   (一)独立保证合同的类型谱系

   在我国法上,保证合同系于从属性,包括一般保证与连带责任保证。相对于一般保证而言,连带责任保证虽然强化了保证人责任,排除了先诉抗辩权,但仍然受制于成立与效力、消灭、抗辩、移转、范围和强度、责任承担等层面的从属性约束,无法适应诸多的交易场合。[11]比如,在签订一项效力可能存在瑕疵的合同时,各方即无法通过保证合同来赔偿缔约失败所产生的损失。此时,独立保证合同即可以弥补从属性保证的功能不足。从债法框架下意思自治的角度观之,独立保证合同的当事人对从属性通过特别意思表示进行排除,其结果就形成了不同情形的独立保证合同。[12]实务中独立保证合同存在多种类型,但理论上多未予以区分。[13]此外,独立保函与备用信用证实则为单独的独立担保类型,其与独立的保证合同、损害赔偿合同等担保工具存在法律属性、基础交易关系、独立性、付款条件、单据性和涉诉可能等多方面的差异。[14]

   比如,在“湖南机械进出口公司案”中,其涉及的不可撤销保函仅规定了其效力不受基础交易影响,未涉及付款单据和见单付款的机制,为典型的独立保证合同。[15]与之不同,在“广东发展银行北京分行案”中,则明确约定了担保人承担担保责任的条件为“收到广东发展银行北京分行书面通知”即可,单据条款明确,与“湖南机械进出口公司案”即为不同。[16]在“江苏省锡山市路社镇人民政府案”中,其中约定了保证担保合同为一项独立的应索即付的债务,且直至主合同项下债务人对债权人的全部债务清偿后为止。[17]在“中国银行天津市分行案”中,则规定“该保函不因申请人的变化以及交易背景发生违约、索赔、欺诈和违法行为而失去效力。”[18]除此之外,“广西桂林南方橡胶(集团)公司案”[19]“沧州市健发蛋白氨基酸公司案”[20]“四川东方电气集团财务公司案”[21]“中国农业发展银行河南省分行营业部案”[22]“中国银行股份有限公司漯河分行案”[23]“湖南洞庭水殖股份有限公司案”[24]等案件中,所涉及的独立保证合同并非典型化的交易,因当事人的措辞使得独立性各有差异。

   故而,基于独立性系对从属性因素的排除角度来看,当事人并不总是追求完全独立的担保合同。在很多情形下,通过排除成立与效力、消灭、抗辩、移转、范围和强度、责任承担等从属性因素中的部分内容,即可满足交易目的。此时,并无更强的价值判断基础支持将部分的独立保证合同完全视之为独立担保。与独立保证合同不同,独立担保存在较为固定的交易方式,属于不同的法律工具:独立保证合同为对保证合同内容的突破和修正,独立担保则为商事习惯中独立成长与形成的担保工具。故而,笔者坚持将具备独立性的担保进行类型划分,即独立担保(商事保证)、见索即付的保证(独立保证合同)、损害担保契约三类。[25]基于独立保证合同的实践需求,以及从最高人民法院承认独立性更强的国内独立保函的价值判断立场考量,独立保证合同的效力亦应当予以承认。

   (二)独立担保制度一般化之必要

   经由《独立保函司法解释》,国内独立保函得以合法化。最高人民法院所持的此种价值判断立场契合了民商事交易的实践需求,值得赞同。从该司法解释的规则体系来看,其较为完善地规定了独立保函的性质、效力、独立性和单据性、欺诈和止付等规则,能够提供明确的规范根据。[26]但是,该解释本身仍然存在一些固有问题,有进一步完善的空间。此外,在法典化过程中,亦产生了独立担保规则与法典体系如何协调等新生问题。

   首先,《独立保函司法解释》的适用对象具有局限性。该司法解释第1条明确规定了该解释的适用对象为独立保函。然则,从商事实践观之,独立保函仅是独立担保类型之一种,除了独立保函外,独立担保尚包括备用信用证和其他同类的商事保证类型。[27]在商业应用领域,独立保函和备用信用证可交互适用,且法律性质相同,都适用独立性和单据相符原则。[28]从独立担保的识别判断角度观之,理论和司法实践普遍认为应当基于担保文本的内容而非担保文本的名称。[29]易言之,无论独立保函抑或备用信用证均为其实务名称,并不影响法律上将其作为同一法律工具进行对待。《独立担保司法解释(征求意见稿)》曾规定了两种立场以供选择:其一,与备用信用证有关的纠纷,不适用本规定;其二,与独立保函性质相同的备用信用证,可以参照适用本规定。高祥教授曾建议将备用信用证纳入该解释的适用范畴之中。[30]最终出台的司法解释采取了回避立场,并未对之予以明确规定。从比较法的视角观之,《欧洲私法共同参考框架草案》明确规定其对“独立的人的担保”制度的规定适用于备用信用证。[31]从法律逻辑的角度视之,应当将独立保函司法解释的规则予以一般化,以适用于各种独立担保的具体类型。

其次,在独立保函的开立主体上,该解释亦有局限。该解释第1条规定的主体仅限于银行或非银行金融机构,若循严格的文义解释,金融机构之外的主体并不能通过独立保函设定担保。固然独立保函多为金融机构开出,但其他商事主体亦存在此类需求,并无进行主体区分的价值判断基础。就自然人而言,由独立担保所带来的严格责任,与民法上自然人保护的立场并不吻合。正如法国法上所持守的价值判断立场,立法者和判例都不赞成自然人设立独立担保的机制。[32]基于保证法对保证人所设立的诸多保护规则,在自然人担保领域,更应当倾向于适用保证的规则。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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