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李国强:成年意定监护法律关系的解释

更新时间:2018-11-22 00:18:41
作者: 李国强  

   【摘要】 成年意定监护协议的核心是概括代理权限的授予,从而其主要表现为由监护人为被监护人处理财产关系的事务。意定监护协议并不能像一般合同那样推定行为人有行为能力进而肯定其具有判断能力,行为人的判断能力应当即时被确认。现行法只是把被监护人被认定为欠缺行为能力作为成年意定监护法律关系的生效条件,并不包含法院以及其他公权力机关对意定监护协议能否执行进行判断的内容,这与新型成年监护理念下的公权力介入理念不符。意定监护人的职责需要结合特别约定,从财产管理和人身保护两个方面进行限定,同时还需要注意新型协助决策模式监护理念下对被监护人自我决定权的尊重,并且由于监护职责的限定,意定监护人也不需要再承担监护人替代侵权责任。

   【中文关键词】 成年监护;意定监护;公证;监护监督;监护职责

  

   我国《民法总则》的创新之一是具体规定了新型成年监护制度,其表现在两个方面:其一,扩大了被监护人的范围;其二,规定了符合尊重自我决定权的新型成年监护制度[1]。与履行监护职责时尊重自我决定权一致的是,立法者根据私法自治的基本原则创设了《民法总则》33条[2]规定的成年意定监护制度。意定监护是在监护领域对自愿原则的贯彻落实,是具有完全民事行为能力的成年人对自己将来的监护事务,按照自己的意愿事先所做的安排{1}73。成年意定监护规则是在监护领域对自愿原则的贯彻落实,但《民法总则》33条所表述的法律制度并不完整,就意定监护协议如何成立、意定监护如何启动、意定监护人职责如何确定等具体的内容,该条都没有明确规定[3]。相对于日本的《关于任意监护契约的法律》(日本法上的“任意监护”文义上相当于中国法上的“意定监护”)有11条之多的条文构成,我们可以认为《民法总则》规定的意定监护仅为原则性规定。因此,我们需要通过解释论来研究和明确成年意定监护制度的具体内容,进而将意定监护涉及的具体问题在编纂民法典分则或者制定相关单行法的过程中来进一步完成{1}74。本文将立足于解释论的立场,结合老年人意定监护的实践,在现行法的框架下探讨成年意定监护法律关系的构成。

  

一、成年意定监护法律关系的内容主要涉及财产关系


   成年意定监护制度被统一规定在监护制度中,基于此,成年意定监护协议很容易被简单定位为身份关系的协议。但是成年意定监护协议的核心是概括代理权限的授予,从而主要表现为由监护人为被监护人处理财产关系的事务。虽然协议也会涉及到人身保护的内容,并且主要是通过特别约定授权给意定监护人特别的身份事项,但是特别授权内容(如医疗行为同意权)的法律效力也值得单独探讨[4]。成年意定监护协议只是特殊的委托合同,主要是涉及财产关系的委托合同加上包含部分人身保护内容的委托约定,因此成年意定监护法律关系主要表现出财产关系协议的属性。

   (一)成年意定监护协议内容主要表现为财产关系的属性传统成年监护制度主要指向身份关系,成年监护人因为与成年被监护人具有亲属关系,所以对被监护人有赡养、扶助和保护的义务。《民法总则》26条规定的内容显然是这种规范思路的延续,进而可以认为成年监护是具有身份属性的法律关系。但是,从《民法总则》34条的规定看,监护人的职责首先是代理被监护人实施民事法律行为,再从意定监护协议约定的内容看,财产关系应是意定监护的主要内容。主要理由如下:

   第一,保护被监护人的人身权利的内容不适合约定于意定监护协议中。依据《民法总则》26条的规定,只有子女对父母才有赡养、扶助和保护的义务。在新型成年监护制度所处的社会背景下,即使法定监护也已经不限于亲属关系,何况意定监护协议选任监护人主要是为了排除法定监护的顺序。意定监护协议不能排除法定义务,反之也不能把法定义务约定为协议义务,意定监护人不能对被监护人负有法定义务之外的赡养、扶助和保护的义务{2}。意定监护在短期内不会是多数需要监护的人选择的监护形式,例如从日本的法律实践看,意定监护的数量要远远少于法定监护[5]。选择意定监护需要作为委托人的被监护人有法定监护不能满足的特别需求。更重要的是,由于没有法定的身份关系维系,意定监护一般也不能是无偿的,所以只有拥有较多财产(主要是不动产、有价证券等处分上较复杂的财产)的老年人才会有意定选择监护人的需求。当然,意定监护协议中如果约定了照顾被监护人身心健康的内容也是可以的。表面上看这属于意思自治的内容,但是在没有法定义务约束的情况下,基于概括约定的协议义务是否可以概括地做到照顾被监护人身心健康的目的,应该是不乐观的。

   第二,协助决策模式的新型成年监护理念要求最大限度地尊重被监护人的真实意愿,因而人身权利的内容很容易在具体的场合被真实意愿排除,诸如医疗行为的同意权等都不能作为意定监护协议的内容。协助决策模式的新型成年监护对应的是传统替代决策模式的成年监护。替代决策模式的监护虽从保护被监护人出发,但经常在具体的交易场合违背被监护人的真实意愿,进而有损被监护人的利益;而协助决策模式的成年监护则是通过帮助被监护人利用残存的判断能力进行决策,并最终更好地实现其利益{3}。然而,人身权利保护的内容因为没有可以衡量的利益标准,很难确定是否有利于被监护人的利益。例如医疗行为同意权,在被监护人罹患癌症需要选择保守治疗还是放疗、化疗等手段的时候,如果被监护人不能进行自己意思的表达,监护人即使获得了特别的授权也很难做出客观判断的决策,日本民法上不承认法定监护人的医疗行为同意权即基于此理由{4}。此外,作为合意达成的意定监护协议的受托人一方的意定监护人,也会因为有关人身权利保护的内容对当事人双方来说均有诸多风险而排除在协议主体之外。

   综上所述,财产关系的处理成为了意定监护协议的主要内容。意定监护协议主要表现为财产关系的属性,虽然也会涉及到人身权利保护的内容,但是并不当然包含传统成年监护所必然涉及的赡养、扶助和保护的内容。

   (二)成年意定监护协议是委托合同适用范围的扩张

   若从形式上解读《合同法》2条第2款的规定,成年意定监护协议应该不能适用《合同法》规范,因为该条款规定监护等有关身份关系的协议适用其他法律规定。成年意定监护是《合同法》施行之后才有的新制度,虽然其被规定在监护制度中,但与传统监护制度的理念和内容均有不同。成年意定监护关系的构成直接来源于被监护人的意志,与亲属关系无涉{5},而传统监护主要是关于身份关系的内容。所以从某种意义上说,意定监护协议并不属于《合同法》2条第2款所述的“监护协议”。再从内容上类比,意定监护协议是《合同法》规定的委托合同的变种,即使没有意定监护的规则,《合同法》396条、第397条、第411条的扩大解释也可以满足大部分意定监护协议内容的要求。

   根据《合同法》396条、第397条规定,委托合同的目的在于受托人处理委托人的事务,而所谓“事务”的解释直接关系委托合同的适用范围。从比较法的角度看,委托事务应仅限于法律行为,如《日本民法典》第643条规定委托人可以把法律行为委托给受托人,第656条则进一步规定法律行为以外的事务所成立的合同为“准”委任合同,准用委任合同的规定,而我国《合同法》则未作类似限定。从我国《合同法》2条规定的内容看,只要能够产生民事权利义务关系的任何事务,委托人均可请受托人办理。其中既包括实体法规定的买卖、租赁等事项,也包括程序法规定的办理登记、批准等事项,甚至包括代理诉讼等活动,但违反法律规定或者按照事务的性质不能委托他人代理的事务应除外。由此看来,委托合同的适用范围可以包括现代监护所需要处理的大部分事项,即使是人身保护的内容通过特殊约定成为委托合同的内容也未尝不可,而概括的授权也是委托合同常见的表现形式{6}218。更为重要的是,《合同法》411条虽然原则上规定委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的,委托合同终止,但又例外规定当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。这就解决了在委托人丧失行为能力时,委托事务是否被受托人继续处理的问题,而这正是意定监护所指向的处理事务的时间范围[6]。

   另外,从意定监护协议的实践来看,委托合同的规则也应该是其主要适用的法律规范。基于比较法的考察,意定监护的协议可以归纳为三种类型,分别为即时生效型、将来生效型、转移型[7]。但是,即时生效型在我国应该很难成立。因为按照我国《民法通则》的规定,确定成年监护的前置程序是认定成年人行为能力欠缺。所以,如果成年人试图为自己委托一个即时生效的意定监护人,会因为较为复杂的行为能力欠缺认定程序而使协议不能即时生效;另一方面,还会因为委托人试图使协议即时生效的想法导致相关机关对于订立意定监护协议时委托人是否有适当的判断能力产生疑义。所以,典型的意定监护协议应该是将来生效型和转移型。其中,转移型由于在委托人被认定为行为能力欠缺之前就已经和受托人开始履行委托合同,其信任度已经相对稳定,监护人的工作从作为委托合同的受托人开始转移到作为意定监护人,实质内容并没有发生太大的变化{7}168。因此,意定监护在某种意义上只是委托合同的扩张而已。我国台湾地区对成年监护制度进行修订后,现行“民法”并未规定意定监护制度[8],但依据我国台湾地区现行“民法”第534条,适用概括代理的委任契约(委托合同)就可以在某种程度上解决成年意定监护的问题{6}220。

   但是需要特别注意的是,新型成年监护理念下的意定监护制度需要配套制度的同时构建,尤其是公权力的适度介入,质言之,从家事审判制度改革到公权力对监护人的监督都是必不可少的。因为仅依据委托合同的扩张不能完全实现意定监护制度所要达到的立法目的。我国台湾地区的学者也认为,在配套制度不足的情况下,仅以合同自由原则和尊重自我决定权为理由,就一般地承认法律没有明文规定的意定监护合同的有效性,理由是不充分的{6}220。所以,体系化地明确意定监护制度的具体规则是意定监护制度特殊于一般委托合同所必需的。

  

二、意定监护协议成立需要确定被监护人(委托人)有判断能力

  

   《民法总则》33条规定意定监护协议成立的前提是委托人(被监护人)是“具有完全民事行为能力的成年人”。鉴于《民法总则》24条规定确认成年人欠缺行为能力需要通过认定程序,因此没有在形式上被认定为行为能力欠缺的成年人都是具有完全民事行为能力的成年人。但实质上,可能该成年人早已心智能力低下,不再具有判断能力(或者称为“意思能力”)去订立意定监护协议了。如此,若监护人按照意定监护协议履行监护职责时,被监护人已经欠缺了行为能力,此时已经很难判断意定监护协议订立时被监护人(委托人)是否有实质上的判断能力,所以必须以一定的条件确定订立协议时被监护人是有缔约能力的{8}。意定监护协议并不能像一般合同那样推定行为人有行为能力进而肯定其具有判断能力。在一般合同的场合,行为人行为能力欠缺是例外的情况,需要被特别保护,而意定监护是专门为行为人丧失行为能力之后的委托事务做安排的约定,所以行为人的判断能力应当即时被确认。

   (一)确认订立协议时被监护人(委托人)有判断能力意在防止事后争议

《民法总则》33条规定意定监护协议仅需要双方书面签订即可。如果是作为一般的委托合同,在委托合同履行期间,委托人一般还是具有行为能力的,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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