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翼洋:“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡

更新时间:2018-09-05 02:26:58
作者: 翼洋  

   【摘要】 “存疑有利于被告人”在刑法方法论上备受冷遇,这源于刑法适用中的实质入罪思维即“处罚必要性”已成为决定解释范围之最高标准,“刑法存疑有利于被告人”则被视为解释学发达的阻碍。但确立了罪刑法定原则的现代刑法之首要价值乃是“明文”限制司法权,在解释存疑时,若要得出最终结论,必然不能基于价值中立,而是要由罪刑法定为“存疑有利于被告人”提供价值来源。对“刑法存疑有利于被告人”的轻视,导致目的解释成为解释方法之冠,类推解释通过“可能的文义”被包装为“被允许的扩大解释”,而二者共享“目的性扩张”的入罪逻辑,彼此之间没有明显界限。正如“事实存疑时”不能采信“可能具有”的事实,“刑法存疑时”也不能采用“可能具有”的文义。“存疑有利于被告人”意味着刑法安定性绝对优于处罚合理性,这种严格解释的态度永远不会过时,它有助于根绝入罪类推风险,鲜明提升文义在解释中的边界意义,是对罪刑法定最忠实的坚守。

   【中文关键词】 存疑有利于被告人;解释规则;罪刑法定;目的解释;严格解释

  

一、问题的提出

  

   众所周知,法谚“存疑有利于被告人”已被公认为是刑事诉讼中针对“事实存疑”的裁断规则,即证据存疑时应作出有利于被告人的选择;至于它是否适用于刑法文本的解释,在我国则存在很大争议。[1]支持者认为,“法律存疑时,在法条文义限度内无法作出一致性的有说服力的解释,应当作出有利于被告的结论”;[2]而反对者则认为,刑法解释坚持“存疑有利于被告人”是对该法谚的极端化理解,是“不分青红皂白的滥用”。[3]十多年以来,支持者积累了很多有益成果,但与反对者频频“亮剑”相比,存在“自言自语”、“驳论不足”的封闭式研究惯性,未能有效回应质疑、及时跟进和清理反对者暴露的问题,对于该规则在个案解释中的具体运用也付之阙如。由此造成了支持力量相对孱弱的局面,反对者的观点顺势成为“绝对优势说”。综合而言,反对者主要抱持两大理由。

   第一,在价值观上,反对者认为,刑法应秉持价值中立而不应给予被告人以任何偏向。例如,有学者主张,“刑法存疑有利于被告人”背离了刑法的价值选择,[4] “现代法律是反映社会正义的价值中立的社会规则。刑法是法益保护的最后盾牌,其价值定位亦应当是价值中立。……要中立地兼顾好刑法的社会保护机能和人权保障机能的关系。……刑法的目的是维持社会秩序,保障权利也是为了维护社会秩序,二者是一致的。……在当代社会,人权保障和社会保护都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法的社会机能”。[5]由此,“是否有利于被告人”从来就不能是一个解释结论的甄别规则。还有学者指出:“刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能,因此,判断解释结论是否合理,要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡,是否在善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间寻得协调,而不可能在任何场合都作出有利于被告的解释。”[6]据此,“现代刑法以法益保护和人权保障为双重目的,二者处于同一位阶而不存在主次关系”,[7]因而以“有利于被告人”为导向的存疑处理规则,完全不符合刑法的中庸之道,刑法解释完全可以鱼与熊掌兼得,“存疑有利于被告人”是一种迂腐之见。

   第二,在方法论上,反对者认为,目的解释始终具有最高效力,解释存疑时,不利于被告人的解释结论只要符合法益保护目的,就是妥当的,“是否有利于实现法益保护目的”而非“是否有利于被告人”乃是终结刑法解释的唯一标准。有学者指出:“当各种解释方法得出不同的解释结论时,最终起决定性作用的是目的论解释,而不是有利于被告人。……所以,当出于法益保护的目的,需要对刑法条文作出必要的扩大解释时,即使不利于被告人,也适用这种解释结论。”[8]显然,如果支持“存疑有利于被告人”,那么就堵塞了目的解释论的“晋升”之路,会造成目的解释的发挥空间受限;相反,一旦“存疑有利于被告人”被否认,目的解释的“方法之冠”地位就被凸显,解释者就自然获得了最大的用武之地,而不必畏首畏尾。例如,在对我国刑法第263条“冒充军警人员抢劫”的解释中,有学者主张,“对真正军警人员显示军警身份进行抢劫的,应当比冒充军警人员抢劫的,受到更为严厉的制裁”,“冒充”由此可以被解释为“假冒”与“充当”,“真军警人员”属于“充当军警人员”即符合“冒充军警人员”之加重构成。[9]我国学界近乎一边倒地对上述解释提出怀疑,[10]而论者对此却何以固持己见?原因很简单,即真军警人员显示身份抢劫更值得被处罚,加重处罚更有利于实现保护法益的目的。当人们对“冒充(假冒+充当)”的解释存疑时,若只考虑“法益保护目的”而舍弃“有利于被告人”,则解释空间确实被扩大了。由此可见,“存疑有利于被告人”这种看似“简单粗暴”的处理方式为刑法解释技术的拓展设置了不可逾越的障碍,似乎不利于刑法方法论的蓬勃发展,因而被多数刑法学者合力排除出解释学。这一命题被否定之后,解释者方能更有作为。

   然而,反对者在基于价值观与方法论的考虑而毅然告别了“存疑有利于被告人”之后,其面临的问题不是更少而是更多:在保护社会与保障人权的双重目的上,刑法解释学能够全天候地保持平衡吗?刑法中的“法无明文规定,不得定罪处刑”,岂是价值中立的产物?法律解释分歧的解决依靠“价值平衡”是否足以得出最终结论?尤其是,当惩罚犯罪(保护社会)与保障人权之间存在对立时,应倾向于哪一方,这不该是一个率先的追问吗?否认了“存疑有利于被告人”,纵然有助于解释者发挥主观能动性,也有助于迎合社会现实与政策需求,但是否也由此在文本适用上突破了罪刑法定?勇气越大、步子越豪迈、走得越遥远,是否失去的也会更多?这些都需要给予批判性思考,否则就会造成一些混淆视听的结果。有鉴于支持者论证的相对迟滞,一些有力的辩护空间并未被发掘,本文将结合国内新近文献中的反对观点,从价值观与方法论两大方面,对“存疑有利于被告人”进行新的辩护,并对其在个案中的使用逻辑加以说明,以期为该规则在刑法解释学中的地位正名。

  

二、价值非中立:罪刑法定与刑法解释存疑的处理根据


   法律价值首先是法哲学的研究议题,拉德布鲁赫便曾提出了“法哲学作为法律价值的思考”之命题。[11]我国较早研究这一领域的理论法学者指出:“法的价值是以法与人的关系作为基础的,法对于人所具有的意义,是法对于人的需要的满足,是人关于法的绝对超越指向……在一般意义上,法的价值都是在应然意义上存在的。”[12]刑法学者陈兴良教授也认为:“刑法的价值考察,是在刑法实然性的基础上,对刑法应然性的回答。刑法学作为一种独立学科,也是作为一门科学的诞生,正是以对刑法的应然性的关注为标志的。”[13]众所周知,法律的价值向来是以“范畴对”的形式出现的,如秩序与自由、效率与公平等,而刑法价值的此种对立格外明显:即保障自由(保障人权)与维持秩序(保护社会)之博弈。反对者拒绝将“存疑有利于被告人”适用于刑法解释的根本理由是:现代法律的价值定位“必须是中立的,这是由它的本质特征所决定的,现代法律作为为了平衡矛盾、减少磨擦而订立的‘契约’……是反映社会正义的价值中立的社会规则”。[14]诚然,法律作为调整社会关系的规范,平衡社会利益、缓和价值冲突是它的重要使命,但问题的关键在于,这种调整绝对不是“两不干涉”的中立逻辑。

   其一,从刑法价值即应然意义上的刑法功能看,现代刑法不是价值中立的,而是以保障自由为出发点的。所谓“现代法律”,绝不是一个时间概念,“现在的法律”并非就等于“现代法律”,法学领域的“现代(化)”有着特有的实质内涵,即“从人治社会向现代法治社会的转型过程,是人治型的价值—规范体系向法治型的价值—规范体系的变革过程”。[15]法制现代化的核心问题是法律精神现代化,“法制的现代化进程与进步过程,实质上就是人们对自由、人权、正义不断省思、辩诘、守护的过程”。[16]因此,“现代法律”必然具有与传统法律截然不同的价值选择,刑法现代化是刑法作为惩罚法在理念、内容上的“实质转型”。

   刑法现代化的标志是罪刑法定原则的确立。学界在探讨这一原则的源头时,普遍将之追溯到英国1215年《自由大宪章》(Magna Carta),这是因为,它初步开始使用法律限定司法权(王权),其第39条特别禁止了约翰王关押、流放“自由人”(freeman)或者剥夺其财产,“除非经过贵族的合法裁决或者按照国家法律”。[17]英国法学家戴雪对法治的第一层解读就是罪刑法定,其强调“武断权力的不存在”,“除非英国的普通法院曾依照通常的法律方法业已证明某人确实违反了法律,否则此人不能无故受罚,或被法律处分,以致身体或财物受损。用在如此旨意时,法治与如下每一种政制相反。这个相反的政制是:政府中有一人或数人能够运用宽泛而独断的强制性权力”。[18]所以,“对于戴雪来说,法治中的法(the law)是普通法,是对个人自由(individual freedom)的保护……他的理解继承了作为丰碑的《大宪章》的传统”。[19]可见,罪刑法定原则在英语法学界自始是以法律的形式限制刑法专断的,它要求的“法律主治”(rule of law)首先是形式法治——“除法律之外,再无别物可将人入罪”。[20]此时,刑法价值之首要乃个人自由,不可能基于价值中立。

   在英国法治传统影响所及的欧陆,罪刑法定成为启蒙思想家们用以与封建专制刑法作斗争的武器,这也是古典学派思想的第一瑰宝。例如,持续到18世纪末19世纪初的“警察国”造成了权力干预的任意性和不确定性之弊端,刑法启蒙者贝卡利亚就此主张:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。”[21]在法国,1789年《人权宣言》第7条规定:“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的程序,不得控告、逮捕或监禁任何人。”[22]随着制定法观念深入人心,法典化运动此起彼伏。1810年,法国完成近代第一部刑法典,其第4条明确规定,没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。[23]在德国,面对恶劣的刑法审判,费尔巴哈推动了1813年巴伐利亚刑法典,也宣示了“无法无刑,无法无罪”的罪刑法定主义,并称之为“刑法的最高原则”。[24]所以,确定了罪刑法定之后的刑法典,是对旧刑法罪刑擅断的否认,其首先充满了对犯罪嫌疑人自由的保障,这是形式法治国的核心价值。也正是在这个价值层面,《大清新刑律》被认为是我国刑法现代化开启的标志。[25]所以,“刑法是否把人权保障放在首要位置,是法治社会与专制社会的刑罚的根本区别之所在。因此,罪刑法定主义也是上述两种刑法的根本分野”。[26]可以肯定地说,“人权的保障与刑罚权的限制是罪刑法定的精髓与本质所在”,[27]确立了罪刑法定原则之后的刑法典是刑法“现代化”的第一表现,它征表着刑法在秩序与自由这对价值范畴中首先确定的是自由优先,而绝非“无主次关系”。

   其二,“存疑有利于被告人”不是罪刑均衡原则的派生,而是作为罪刑法定原则下位原则的明确性原则与禁止类推原则的具体贯彻,[28] “存疑有利于被告人”的刑法解释规则能够维护刑法的安定性。

有学者指出,“存疑有利于被告人”不是罪刑法定原则的派生,否则“就难以为该原则在事实存疑场合的适用提供理论基础”,其进而认为,“存疑有利被告原则仅仅是罪责刑相适应原则在司法领域的派生原则,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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