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敬力嘉:网络参与行为刑事归责的“风险犯”模式及其反思

更新时间:2018-08-02 01:33:20
作者: 敬力嘉  

   【摘要】 《刑法修正案(九)》增设了我国《刑法》第287条之二,规定了帮助信息网络犯罪活动罪,将网络参与行为纳入了我国刑法的规制范围。对此类行为进行刑事归责面临的核心矛盾是互联网环境下法益侵害社会化与刑事责任个别化的冲突。作为刑事责任个别化的基准,行为不法应当具备刑法规范上的明确性与确定性。“网络帮助行为正犯化”以及共犯归责的模式,是以无法类型化的法益侵害风险作为认定行为不法的依据,继而将责任内涵空心化,完全依赖司法解释对“情节严重”的政策性规定以限定该罪处罚范围,实质创设了“风险犯”的归责模式。应当从以风险为中心回归以法益为中心,明确该罪保护的新型法益是法定主体的信息专有权。该罪所规制的,是侵犯法定主体信息专有权的预备行为,应适用抽象危险犯的正犯归责模式予以归责。

   【中文关键词】 网络参与行为;法益侵害社会化;刑事责任个别化;风险犯;抽象危险犯

  

一、问题的提出:网络参与行为的刑事归责

  

   近二十年以来,互联网的迅猛发展,以及它对人类社会组织结构与生活空间的全面渗透,带来的不只是经济发展与文化繁荣。基于信息这一互联网环境下人类行为的基本载体在全球范围内的流动性,互联网环境下一个行为可能引发的法益侵害风险,在侵害对象的广泛性与后果的严重性上,呈现出高频度与不可预见的特征。[1]这一特征可被表述为法益侵害的社会化。由此,犯罪预防成为了我国实质的刑事政策导向,《刑法修正案(九)》新增的涉网罪名,就是这一导向下的产物。

   通过刑事归责,才能将刑罚施加给犯罪人,这一过程可表述为刑事责任的个别化。行为人所为行为的不法,也就是行为人所为行为造成法益侵害结果,或具备法益侵害抽象危险,是刑事归责或者说刑事责任个别化的基准,是犯罪预防的刑事政策不可逾越的界限。[2]法益侵害社会化产生的不确定性,对行为不法这一刑事责任个别化基准的确定性提出了挑战。互联网环境下刑事归责面临的核心矛盾是法益侵害社会化与刑事责任个别化的冲突。这是法治国中以确定的行为不法为归责根据的责任刑法的两个内在需求(即自由保障与社会防卫)之间的原生矛盾。[3]

   面对这一冲突,刑事立法与司法需要予以回应。《刑法修正案(九)》新增的我国《刑法》287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪,其可以被视作立法者的积极回应。该罪将明知他人利用信息网络实施犯罪,为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等业务并且情节严重的纳入刑法处罚的范围。国内学界的主流观点将它解读为“帮助行为正犯化”的立法,其基本理由是“随着网络时代的发展,帮助行为已经完成危害性的超越和独立性的突破”,[4]应当独立作为正犯行为予以评价。笔者认为,对该罪的解释适用,问题的实质不在共犯理论形式框架维持与否,而是如何妥当地完成对网络参与行为的刑事归责,[5]具体来说,就是如何认定行为人所为网络参与行为的不法与责任。笔者于本文中将以帮助信息网络犯罪活动罪为视角,围绕以下三个问题递进展开探讨:第一,“网络帮助行为正犯化”的归责模式下,刑事责任个别化的基准是否确定;第二,若答案为否定,共犯归责模式下刑事责任个别化的基准是否确定;第三,若答案为否定,采用正犯归责模式,以明确其侵犯的独立法益为前提,能否为刑事责任个别化提供确定基准。

  

二、“网络帮助行为正犯化”及其困境


   笔者并未预先承认我国存在“网络帮助行为正犯化”立法,因此,笔者于本文中不对相关罪名进行全面梳理,仅以帮助信息网络犯罪活动罪为载体,从行为危害性与独立性两个层面,探讨这一模式能否为网络参与行为的刑事责任个别化提供确定基准。

   (一)“网络帮助行为正犯化”的理论基础

   1.行为危害性:风险的规模化与不可预测

   正犯与共犯的认定是为了完成对犯罪行为的妥当归责,不可本末倒置。因此,笔者摆脱共犯理论的既定语境,将目光明确聚焦于具体行为不法的判定。“网络帮助行为”的危害性,也就是“网络帮助行为”的不法达到甚至超越正犯行为的不法,是证成“网络帮助行为正犯化”的前提。在我国学界对于“网络帮助行为正犯化”探讨的主流语境中,发生在互联网这一新型“犯罪场域”中的犯罪行为,[6]其不法程度会显著提升,其基本理由在于基于网络空间的流动性,犯罪行为的实施已经跨越了特定对象、时间、空间的限制,危害性可以无限弥散。[7]这是犯罪学层面的表述,转换成刑法教义学的语言,就是笔者于本文中所提出的法益侵害社会化。网络环境下,犯罪行为以流动的信息为载体,在可侵害对象和可侵害法益两个层面,数量与程度两个维度分别都进行了几何倍数提升,行为具备的风险取代了实害结果,成为认定行为不法的依据。

   这无疑是遵循了预防刑法的逻辑,[8]以风险预防作为刑罚发动的正当根据。[9]根据2017年中国互联网络信息中心(CNNIC)在北京发布的《第40次中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2017年6月,我国网民规模达7.51亿,互联网普及率为54.3%,互联网已然走入寻常百姓家。与此同时,企业的生产经营,以及政府对社会治理公共职能的履行,都逐渐构筑于互联网的基础架构之上。因此,信息通信技术的发展形成了网络空间,这一跨越时间与空间的流动空间,使行为人与不同主体的不同类型、不同重要程度与不同数量的法益产生连接,行为人对其实施侵害也成为了可能,不需要较高的技术门槛。提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等业务,这些互联网环境下的基础参与行为,犯罪行为人的行为可侵害对象的数量,以及可侵害法益的类型、数量与重要性都无法预测。由此,安全或者说风险预防成为了我国构建网络空间法律治理体系的出发点,刑法也不例外。刑法提前介入进行干预,以阻断法益侵害流程,[10]似乎成为应然之选。

   2.行为独立性:实质正犯与“网络帮助行为”的独立评价

   以法益侵害风险为基点,纳入帮助信息网络犯罪活动罪处罚范围的这些参与行为,才能被视为帮助行为。继而,行为的类型化取代了法益侵害后果的类型化,行为人的行为模式(确切的说是帮助行为的模式)及其风险等级,就成为行为不法事实上的认定依据。[11]按照这样的逻辑,帮助行为在共犯框架内的从属地位,自然成为需要解决的理论障碍。共犯理论是共同犯罪中刑事责任的分配标准,“网络帮助行为”独立性的判定,实质是“网络帮助行为”刑事责任认定标准的判定。笔者于本文中不拟着墨于相关学说的梳理。[12]基于区分制的基本语境,实质正犯的概念,也就是以犯罪行为人对法益侵害的实际作用大小,来区分认定正犯和共犯,这成为了相关论者证成“网络帮助行为”独立性的解释路径。

   秉承实质正犯概念的学说中,重要作用说与犯罪事实支配理论分别在日本和德国成为最为有力的学说。认同“网络帮助行为”独立性的观点认为,在网络环境下,各类“网络帮助行为”对犯罪行为的完成起到最关键作用,而犯罪行为人与帮助行为人之间的犯意联络,基于“一对多”的行为特性,又非常难以认定。由于帮助行为的不法程度已然达到甚至超过正犯行为,应当将它作为正犯进行评价,在立法上应当将帮助行为直接作为实行行为进行规定,具体的归责中,应当依“该行为本身的情节严重程度”,[13]而非依托于正犯行为的不法,对网络帮助行为的不法进行独立评价,借此也可以在罪刑法定的框架内,避免因无正犯行为和无犯意联络,而无法处罚具备高度不法内涵之“网络帮助行为”的困境。

   (二)刑事责任个别化的困境

   以已发生的不法为依据进行刑事归责,是刑法区别于风险预防法的根本标志。[14]笔者认为,以规模化但无法预测(即无法类型化)的依赖司法解释划定处罚范围的法益侵害风险作为基础,认定行为的不法,以不确定的行为不法,来突破责任原则的要求认定行为的责任,这样的“网络帮助行为正犯化”,实质是创设了“风险犯”的归责模式,无法为刑事责任个别化提供确定基准,不具备正当性与有效性。

   1.风险无法定型的“风险犯”:行为不法的衡量困境

   霍布斯在他的名著《利维坦》中写道:“公民向国家让渡自主权,其边界止于使国家足够确保公民作为人的安全。”[15]换言之,国家的基本任务是保护公民的安全,也就是确保个人自由得以实现的社会条件。[16]保护安全的应然内涵,是预防法益侵害。然而,预防不是指防止所有特定的法益侵害结果发生,只能是将法益侵害风险显著降低到可以接受的程度,法律规范要提供“可接受”的判断标准。

   以风险预防为出发点构建网络空间的法律治理机制,面临的首要问题,就是要提供风险衡量的明确标准,对于刑法而言,这一标准还需具备确定性。作为规定了对公民人身、财产与民主权利限制与剥夺措施的、最具强制力的法律规范,刑法需要为公民的行为划定清晰的禁止性边界。同时,作为社会治理机制之一,刑法有设置刑罚的排它权,却没有设置犯罪预防措施的排它权。[17]犯罪预防目标的实现程度,受刑法在内的多种机制的综合影响。明确刑法的保护范围,也是为了避免刑法与其它犯罪预防机制产生冲突,确保整体社会治理机制的顺利运行。[18]就刑法规范内部而言,这可以避免立法冗余导致不同罪名保护范围的冲突。

   以行为模式的类型化为基础,辅以“情节严重”加以限缩,作为帮助信息网络犯罪活动罪构成要件行为不法的认定标准,不符合明确性与确定性的要求。该法条中规定的技术支持、广告推广与支付结算等网络参与行为,仅以在客观上可促进信息网络犯罪分子实施犯罪行为为标准,没有指向确切法益,而可帮助的犯罪类型没有界限,该罪可能侵犯的法益也就没有界限,该罪的保护范围因而模糊不清。根据笔者的统计,截至2017年12月3日为止,中国裁判文书网收录的判决书中,被告人被判处的罪名包含帮助信息网络犯罪活动罪的案件有28件,案由有盗窃罪(2件),诈骗罪(8件),侵犯公民个人信息罪(1件),开设赌场罪(1件),破坏计算机信息系统罪(1件),非法获取计算机信息系统数据罪(2件),组织领导传销罪(1件),破坏广播电视、公用电信设施罪(1件),制作、复制、传播、出版、贩卖淫秽物品牟利罪(1件),扰乱无线电管理秩序罪(1件),非法经营罪(1件),非法利用信息网络罪(1件)等。单独判处帮助信息网络犯罪活动罪的有7件。司法实践中,显然已将帮助信息网络犯罪活动罪普遍适用于借助信息网络技术实施犯罪的情形,该罪构成要件行为及其不法认定中巨大的裁量空间,显露无疑。这等于通过该罪创设了普遍的风险预防义务。然而,在一个法治国家,不能认同法律可以创设一般性、强制性的法定义务。[19]因为法律需要明确信息网络技术发展和应用中可能的违法风险,以便于公民在技术发展和应用的过程中进行修正。[20]如果违法风险是普遍性、不确定的,法律就不再是社会发展自由空间的保障,而是一把高悬的利剑,由权力决定它何时落下,这不利于引导网络空间的良性发展。

学界较有影响力观点却认为,在其可帮助的独立正犯行为,与构成帮助的参与行为均成立犯罪时,应当定“最能体现谴责效应和犯罪预防效应的罪名”,因为该罪是“对难以查清‘共犯(帮助犯)’与‘正犯’之间的犯意联系的情况下,为了严厉制裁职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为而设立的筐型罪名,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
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