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范健:编纂《中国商法典》前瞻性思考

更新时间:2018-06-27 23:39:48
作者: 范健  

   【摘要】 在编纂《中国民法典》的同时,中国需要编纂一部《商法典》,这是维护国内经济秩序与社会秩序稳定并有序发展、保持我国的国际竞争力和提升国际地位的创新工程,也是保证我国实现《民法典》编纂价值目标的关键。编纂《中国商法典》是一项循序渐进的系统工程,其路径是:制定总括商法原则及一般规则的《商事通则》;全面展开现有商事法律制度的整理汇编,即完成《商事法律汇编》;在条件成熟时编纂一部与《民法典》相呼应的《中国商法典》。

   【中文关键词】 商法;民典法;商法典;编纂;商法通则;商事行为

   【全文】

   在编纂《中国民法典》的同时,中国需要编纂一部《商法典》,这不仅仅是当下中国社会政治经济与法制进步的需要,更是倡导“一带一路”的中国走向世界的需要。

   商可兴邦,亦可毁国;商可提升人类的创新动力,亦可激发人们的贪婪欲望;商是社会繁荣的基石,亦是社会动荡的本源。可以说,人类社会的历史,无论政治、经济、科技,甚至战争,很大程度上都反映在商的盛兴与衰落的跌荡起伏之中。

   商可带来繁荣,自从有了远古贸易,人们就充分认识到了商的这种独特功能,无论古希腊罗马、中国春秋战国,还是古伊斯兰沙漠商队城、古印度孔雀王朝,奴隶社会的繁荣都是建立在商业繁荣基础之上的。商同样可以导致人们道德堕落和社会动荡,由此,整个封建社会,无论东方和西方,大一统的封建帝国,都依赖禁商抑商维持其政治统治,同时也导致社会陷入长达千年的停滞不前。近现代资本主义的成功,很大程度上归功于合理地运用了商的特殊社会发展功能,这就是:张扬商的社会积极功能、抑制商的社会消极功能;将商纳入法制的轨道,运用商事法制培育现代商人精神,规范商人行为。正如法制是人类文明的阶梯,现代商法是现代商事文明的阶梯。

   中国是一个缺乏商人精神和商法传统的国度。改革开放四十年来,我们在经济领域取得了巨大成就,我们的商业活动也出现了前所未有的繁荣,但在社会道德、信用、公正、信仰等等方面,我们出现了较为明显的问题,资本主义早中期发展中的各种积弊在我们社会中有所表现;我们积极推行法治,但社会的违法行为和违法案件不是减少而是增加;我们崇尚正义和法制精神,但社会民众的价值判断更崇尚利益;我们在全社会推行商品经济,但商人营利演变成了全民逐利。这些现象的出现,不能不令我们思考商业繁荣背后的制度缺憾,不能不令我们反思和重新评估我们现行法律制度构建方面的问题:因为我们民商不分,缺乏商事基本法,商人创新精神缺乏商事基本制度保护,商人唯利是图的本性也缺少商事基本法律制约;商人没有自己的品格和精神目标,无法建立自己的精神家园,更多的商人只是短视的逐利工具,缺失长远的社会责任;国家倡导的企业家精神,即中国商人精神,在全社会的眼中可能只是一个模糊不清的概念。因此,当下的中国,需要制定规范和引导商人和商行为的商事基本法典,使《商法典》成为构建中国企业家精神的坐标。

   世界历史所展示的共同智慧和当下中国经济强劲发展及社会变革的现实需求,使法典化的呼声自中国商法研究起步起就不绝于耳。然而与之相伴,去法典化呼吁也在法学界此起彼伏,并且就中国商法立法历程来看,后者更占主流,其理由基本就是民国时期《民商划一提案审查报告书》所列八大理由。鉴于日本著名学者我妻荣已经对该八大理由逐一展开了批驳论证,[1]且本文持赞同意见,故不再赘述。

   笔者认为,面对中国经济进入结构性转型和世界经济进入深度竞争与冲突的格局,商法典的制定是维护国内经济秩序与社会秩序稳定有序发展、保持我国的国际竞争力和提升国际地位的创新工程。不论是世界大国崛起的历史还是世界战争的启示,不论是富民强国定国安邦,还是消除积弊铲除乱象,都要求我国在编纂《民法典》的同时,尽快制定颁布《商法典》。

  

一、编纂《中国商法典》的价值和意义

  

   (一)商法典是世界列强兴起的制度基础

   在世界历史上,商法典不仅早于民法典创制,是推动民法典制定的重要因素,更为世界主要大国的崛起提供了坚实的制度基础。近现代大国的崛起几乎全部建立在商业文明基础之上,而近代商业文明又以商法文明为根基,商法的精神铸造了商人精神,建立在现代商法原则之上的商人与商人的关系、商人与政府的关系、商人与官员的关系、商人与宗教的关系、商人与社会的关系、商人与公民的关系等等,构建了现代社会的商业文明,构建了商业文明时代社会的公平、正义、法制的基础,奠定了国家和民族的基本价值观和现代精神。

   以法国为例,法国的崛起很大程度上基于商法典的助力。法国于1673年颁布的《路上商事敕令》实际上是最早的《商法典》,该法典作为当时立法的杰作,促进了法国民族市场的形成,进而推动了民族经济的迅猛发展,社会由农业本位走向工商本位,发展工商业成为社会的主旋律。[2]此后,法国实现政治统一,1807年颁布了近代意义上独立、完整的统一商法典——《法国商法典》,该法典的出台使法国的经济发展远超邻国,一跃成为欧洲大陆经济大国,此后,各国纷纷效仿甚至直接移植法国商法典制定本国商法典,进而形成了法国商法法系,更是让法国成为“法律大国”,国际地位赫然耸立。

   德国在统一之前,邦国林立,政治分化,为了改变该格局,普鲁士首先统一商事法律制度,出台了1727年《普鲁士海商法》、1751年《普鲁士票据法》、1776年《普鲁士保险法》等商事法律,极大地扫清了阻碍城邦间商事贸易的法律障碍。1794年出台的《普鲁士普通邦法》更是几乎包含了所有商事领域的基本规则,1847年的《德意志统一汇票和本票》使德意志各邦国商事法律的统一取得实质性进展,各邦国商人在此中间因为贸易联系的不断增强而迅速团结,出现了在德国政治统一之前各邦国率先在经济上实现了统一的局面。1861年《德意志普通商法典》的出台则真正使各邦国之间逐渐凝聚,为德国政治统一大业奠定了坚实的社会基础。俾斯麦采取商事法律制度先行的作法,不但加快了德国政治统一的步伐,更使统一后的德国经济迅猛发展,位居世界前列。

   在二十世纪之前崛起的西方大国,无论西班牙、葡萄牙、意大利、日本,还是其他大国,无一不是借助商法典提升国家商事竞争力。二十世纪中叶美国战后商业经济的崛起乃至成为全球经济的领导者和贸易规则的制订者,《美国统一商法典》同样具有不可磨灭的贡献。

   因此,商法典的积极作用不仅在于调整商事法律关系发展一国商业,更在于提升一国的国际地位,促使一国走向世界经济强国乃至政治大国。

   (二)商法典是防止商业无休止扩张的标尺

   虽然商业发展可以带动社会进步,增强国家竞争力,提升一国的国际地位,但是,以利益为导向的商业具有无休止扩张的内在倾向,所以我们需要能够引导和促进商业健康发展的商法典。没有良知的商业一定是野蛮的,从古代社会至欧洲中世纪的历史以及15、16世纪后的所有战争已经说明了该事实。作为欧洲中世纪社会行为准则的宗教伦理没能发挥禁商的作用,反而使商业冲破禁锢迅猛发展,宗教伦理对商业的排斥使商业伦理一度失去束缚,犹如脱缰的野马迅猛前行。十五、十六世纪的商人一味地追求利益、追逐财富,唯利是图的商人本性弥漫整个欧洲,商业开始无休止的竞争,资本主义的掠夺使社会贫富快速拉开差距,任何能够创造财富的方式,商人都企图尝试,一时之间,人体器官买卖等冲击世俗伦理的行为也被商人所实施,开拓市场获取资源更是成为商人的利益诉求。于是乎本国的商业开始超越国界,商业贸易扩张带来了15世纪新航线的开通,此后,西班牙和葡萄牙等早期商业大国,率先成为殖民掠夺的领跑者,世界列强的殖民统治无一不是商业无限度扩张的结果,乃至发生于上个世纪上半叶的二次世界大战,同样因列强为了重新瓜分世界市场分配资源而掀起。因此,商业的无限度扩张,小至危害一国社会稳定,大到引起世界格局动荡。

   而扭转欧洲各国境内十五、十六世纪商业无限扩张局面的便是古罗马法的复兴所带来的市民伦理的构建以及商法典的制定所更新的商业伦理观,系统、独立、完整并且带有强制性的商法典通过特权与限权规则的制定取代了纯粹利益追求的商人自治规则,民法典和商法典的共同作用将商业的发展限制在合理的范围内。

   所以,一国增强实力需要发展商业,但商业又有内在的无序性,此时要保证商业的健康发展,既需要维护市民伦理的民法典,更需要保障和规范商业活力的商法典。

   (三)商法典是改变我国社会乱象的突破口

   长期以来,我国社会出现的诸多乱象都与我国缺乏商事基本法,缺乏商法典有关。马克思的社会分工理论指出:“一个民族的生产力发展的水平,最明显地表现在该民族分工的发展程度上。”[3]马克思理论的社会分工既包括部门、行业的分工,也包括企业内部的分工。根据马克思的理论,社会分工是国家生产力发展的重要因素,该分工在经济学上是不同行业的配合,在法学上则是不同部门法制度的建设,既包括行政法、刑法等公法制度的完善,也包括民法、商法等私法体系的健全。所以,要以社会分工推动国家生产力的发展,在法学领域需要构建全面的制度。目前而言,虽然我国总体上建立了相对健全的法律制度体系,但是,商事法律基本制度仍没有得到应有的对待,一直处于被忽视的状态。

   我国没有真正独立的商事法律基本制度,只有简单的商事单行法,在立法空白时往往只能求助于民法。正是该民商不分的立法理念使我国民商事领域没有准确的分工,大量的经营行为被政府官员、百姓、事业单位等认为是民事行为,整个社会出现了全民经商,营利与非营利行为区分模糊与混乱,更使犯罪现象大量出现,权力腐败比比皆是。与此同时,商业伦理观正在侵蚀我国的市民伦理,使社会伦理发生重大偏差。改革开放近40年来,我国的经济总量不断上升,但商人的素质却不断下降,由于商事规范的缺乏、社会分工的模糊性,使得我国出现学校、医院等公益机构加入了营利的大潮,上市公司、金融机构等社会大企业无休止地恶性经营,中小企业、个体商人唯利是图,社会出现大量假冒伪劣产品,商业欺诈与犯罪频发等严重偏离社会伦理导向的现象。更有甚者,承担公共服务职能的事业单位也加入逐利的商人队伍,通过商事经营弥补财政收入。

   现阶段的整个中国掀起了经商的狂潮,商业正在悄然的无序扩张,导致全民逐利。而这一切都与我国没有独立的商事法律制度,欠缺规范商人行为的法律,以至于无法形成明确的国家分工有关,因此,扭转该局面的突破口便是商法典的制定与出台,使得商法能够脱离于民法,并通过制度的健全保障商业领域社会分工的发展,进而促进国家生产力的健康前行。

   (四)商法典是我国实现“一带一路”倡议目标的重要保障

   除了国内商业发展的需要,商法典的制定还是我国推行国际经济合作战略的制度基础。

我国“一带一路”倡议致力于推动国际经贸合作,该战略横跨亚、非、欧65个国家,各个国家之间的经济政治发展水平大相径庭,法律制度又各有差异,要保证该倡议的顺利推行,我们离不开法律制度的保驾护航,这是近现代大国崛起公开的秘密。不论是殖民时代的西班牙、葡萄牙、英国、法国,还是二战后成为超级大国的美国,他们在对外开展经贸合作时,都以法律制度的输出作为保障。不过,上述国家依赖于卓越的经济实力或军事实力,实行的都是法律的强制输出,现阶段我国只能通过商事法律的国际趋同,以国内商事法律制度的健全与完善获取域外国家的认同,进而激发外国对我国法律的自主趋同,最终实现法律制度的输出,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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