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赵宏:德国公私合作的制度发展与经验启示

更新时间:2017-11-30 13:53:41
作者: 赵宏  

   摘要:  德国的 PPP 实践起步迟至上世纪 80 年代,但之后的全速推进同样使其在这一领域成绩斐然。德国经验为我们了解公私合作提供了另一视角,也让我们在取镜域外经验时有了更多元的参考。对德国 PPP 的制度发展和学理演进进行概览式的系统梳理,并 在此基础上归纳德国经验,将对我国提供有益启示。

   关键词:  公私合作;行政任务民营化;公私合作合同


序言

  

   尽管相较英美,公私合作在德国迟至上世纪80年代末才开始进行,但之后的全速推进却使其在这一领域同样成绩斐然。PPP项目数量在起步后十年间的疾速攀升使德国在2004年就迎来公私合作的巅峰。在这一年,PPP项目在公共投资中所占的份额已经超过4%,其范围覆盖学校、幼儿园、培训领域,休闲、文化、体育领域,行政机关、法院的办公场所,医疗设施等诸多领域。

   但巅峰并未持续太久,以PPP项目进行的公共投资自2009年始在德国就遭遇数量骤降。数量骤降的首要原因在于金融危机的作用,但从巅峰的回落也开始促使人们重新省察公私合作的可能问题。诸多PPP项目在实施后暴露出的行政任务不履行(NichtErfuellung)或是不良履行(schlechteErfuellung),使人们同样意识到,“由私人履行行政任务也并非必然比公部门更好、更有效率、更经济”。[1]而PPP实践在德国的跌宕历程证明,基于对市场力量的绝对信赖而全速推进PPP,存在着将复杂现实予以严重简化的弊端。公私合作有其优势,但也内含弊端,对这一议题理应更客观审慎地对待。


一、德国法上对公私合作的概念界定和类型区分

  

   PPP的概念在德国至今都不统一,在文献和实践中,公权力和私人间各种纷繁复杂的合作都常常被定义为PPP。在此过程中,也曾有学者尝试为PPP提供教义学上的定义。例如,有从目的角度将PPP界定为:“国家机构和私人经济主体之间不同形式的协作,而该协作的目的是为了完成原本应由国家部门承担的公共任务”,[2]也有人尝试提炼PPP的构成要素,而将其归纳为“建立在合同基础上的公共任务的承担者与私人机构和企业为了共同的经济目标而实施的长期合作”。[3]

   上述定义虽然都在一定程度上描画出PPP的特征要素,但因为公私合作现象本身变动不居,类型斑驳复杂,未有一种定义获得普遍认同。德国学者也坦陈:“将公私合作作为概念术语来界定,迄今法学和管理学都尚未做到,而且在将来也几乎很难做到”。[4]鉴于此,公私合作在德国更多地是被作为一项集合性概念(Sammelbezeichnug),包含了所有“公私之间自愿的、正式的和长期的,以共担责任、通过纳用私人资源来完成公共任务为目标的合作”。[5]既然进行严谨的教义学界定并无可能,德国学者转而寻求通过概念区辨和类型归纳来对PPP予以澄清。

   (一)概念区辨

   1. PPP与行政任务民营化。

   从发展历程来看,德国的PPP实践自始就与行政任务民营化交叠进行,PPP概念也因此常常被作为民营化(Privatisierung)的标志。“行政任务民营化”代表了一种原本由公共机构履行的事务,开始向私人领域转移的重新分配过程。[6]在“国家任务国家履行”至“国家任务彻底转移给私人”的秩序两极之间,会存在诸多层级差异,它们共同构成了丰富多变、斑驳复杂的民营化光谱,而PPP正好居于其中。德国有关民营化的经典区分为:机构民营化;财产民营化;功能民营化;实质民营化。[7]

   在这典型的四种民营化模式中,实质民营化因为强调“国家将某项任务从根本上转移至私人部门,国家不再担任此项任务”,[8]因此与公私合作并无关联,而其他的民营化类型则都会存在公私合作的可能。其中,与公私合作关联最为密切的为功能民营化。

   功能民营化意味着履行某项任务的权能和责任仍旧属于公法主体,而任务的具体实施(给付提供或是任务实施)则纳入了私法主体。[9]PPP因为涉及公共任务通过“公私合作”的方式进行,因此是其最重要的表现方式。

   此外,功能民营化本质上属于行政任务的部分民营化(Teilprivatisierung)。在此种民营化方式下,行政主体既能够通过与私人的合作纳入例如科技讯息、财政手段、资金等诸多重要资源,也不会彻底丧失其对任务权能和对任务履行的控制影响力,而部分民营化同样常常表现为公私合作。[10]

   正因为上述密切关联,德国学者甚至认为:“严格区分PPP概念与民营化不仅相当困难,有时也并无必要”,[11]因为“二者都不具有确定法教义学的内核,都只是对众多类型以及发展类型的大致描摹”。[12]

   2. PPP与公法合同(oeffentlich-rechtlicher Vertrag)。

   公私合作也常常与公法合同的概念互相重叠。但在德国学者看来,公共任务的履行并不一定会导出公法合同的缔结,而公私合作合同也并非就一定是公法合同。[13]换言之,公私合作虽然大多通过合同方式进行,但这种合作合同(Kooperationsvertraege)却并非都是公法合同,相应的,《联邦行政程序法》中有关公法合同的规范也不能毫无差异地适用于PPP模式下的合作合同。

   要理解上述要义,须注意:

   首先,须诉诸德国法对于公法合同的传统认知和一般界定。

   在德国,公法合同一直都被作为行政行为的替身和补充。《联邦行政程序法》第54条将“公法合同”界定为“建立、变更或是撤销公法上法律关系的合同”,并认为行政机关尤其可通过“缔结公法合同的方式来替代行政行为”。基于这一逻辑,德国《联邦程序法》所规定的两类典型的行政合同:和解合同(Vergleichsvertrag)和双务合同(Austauschvertrag)都属于隶属关系的合同。而与之相对的对等关系的合同则并未在《联邦行政程序法》中予以规范。这一“空缺”又主要源于《联邦行政程序法》对于公法合同的规范仅限于该法在制定时人们对于公法合同的“最低共识”。[14]法规范的克制和有限同样使“适宜地考虑到PPP模式特性的,涉及合作合同特殊性和变通性的规范目前在该法中也不存在”。[15]

   鉴于公私合作已成为行政任务履行的有益模式,诸多学者强烈主张在《联邦行政程序法》中纳入有关“合作合同”的特殊条款。[16]相比隶属关系模式下的行政合同,合作合同需要“通过扩展合同的变更可能以及弱化合同的无效后果来提升合同的灵活性(Flexibilisierung)”。[17]合作合同为行政机关和私人缔结,其目的是将公法任务转移给私人履行,但为避免因此产生的行政任务“不履行”或是“不良履行”,《公私合作促进法》草案曾主张《联邦行政程序法》在规范“合作合同”时,纳入“行政机关必须确保其对公共任务合秩序地履行有足够的影响力”(hinreichender Einfluss)条款。至于何为“足够的影响力”,草案并未做详述,但这一条款至少意味着,行政机关在合同条款中已做了充分的法律安排,例如合同中必须包含私人提供公共给付的品质和责任,行政主体对私人的控制和惩罚可能(Kontroll- und Sanktionsmoeglichkeiten),以及在私人“不良履行”时,行政机关收回行政任务的可能与权限。而这些目的又主要通过合作合同中更灵活的解除和变更条款来完成。[18]

   其次,为适应公私合作的发展,传统行政合同僵化严苛的无效事由同样应受限制。德国《联邦行政程序法》规定公法合同的无效准用民法典中的无效事由,并在此基础上又叠加规定了隶属关系合同的其他无效事由。但民法上的无效事由太过广泛,如果原封不动地转用于行政合同,就会导致辛苦达成的行政合同动辄回到原点。

   此外,因为公法规范几乎都是强制性规范,如果按照民法所规定的“凡契约违反强制或禁止性规定的无效”,那么无效后果的扩散作用也会给行政合同的推广造成重大障碍,并严重损害行政合同的安定性。[19]

   上述无效事由的规定,对于隶属关系下的行政合同都尚显苛刻,更不用说行政机关和私人为公共任务的履行而耗时良久缔结的合作合同。也正是在这个意义上,在德国学者看来,合作合同在《联邦行政程序法》中的纳入,同样要以“行政合同的无效后果被弱化”为前提。[20]

   (二)类型区分

   有关PPP的严格类型区分事实上并不存在,很多粗略的划分大多都是在不同的区分标准下进行。

   有关PPP的第一种划分方式来自欧盟法。欧盟在2004年的指令中曾将公私合作划分为“合同性质的PPP”与“机构性质的PPP”。[21]“合同性质的PPP”是指公共给付和公共任务以公权力机关和私人间缔结的合同为基础,从公权力机关手中转移至私人手中。而嗣后合同的具体实施、变更以及补充都由作为合同主体的公私双方合意议定。而“机构性质的PPP”专指那些由公私双方共同参与的“公司”(又称为“混合经济公司”)。在此公司下,决定利益和观点分歧的方式是公司法上的股东投票权。[22]但事实上,混合经济公司如合同性质的PPP一样是以合同为基础。从这个意义上说,欧盟有关“合同性质的PPP/机构性质的PPP”的区分并不成功,在更多时候,德文文献中出现的PPP仅指合同性质的PPP,而机构性质的PPP则被“混合经济公司”一词所替代。

   PPP还经常被划归为财政模式(Finanzierungsmodell)和机构模式(Organisationsmodell)。[23]“PPP在很多时候都被作为公共财政紧缺时使大型公共设施项目得以兴建的可能手段”。[24]

   在这一模式下,项目的兴建和使用都由公权力机关计划安排,而私人只是分担投资压力。而在机构模式下,公权力机关与私人长期合作,其不仅会借助私人资本,同样会借助其技术优势,因此其本质就是“公共任务的部分民营化”。[25]

   此外,PPP模式还可根据合作的形式和“程度”来确定,据此,PPP又可划分为以下三种主要类型:

   (1)非正式合作模式(informelle Kooperation)。在该模式下,公私之间的协商和承诺本质上并不具有法律拘束力,这种模式的合作通常在一些小型项目中或是大型合作项目正式展开之前进行。

   (2)互易合同下的合作(austauschvertragliche Kooperation)又存在复杂多样的类型。

   (3)混合经济公司模式(gemischtwirtschafliche Gesellschaft)。[26]

在这当中,最具讨论价值的即营运模式(Betreibersmodell)和营运导引模式(Betreibsfuehrungsmodell)。在营运模式下,私人主体承担了广泛的给付义务(特别是项目规划、财政、翻修以及经营等)。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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