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程金华:国家、法治与“中间变革”

——一个中央与地方关系的视角

更新时间:2017-09-09 23:23:02
作者: 程金华  

   目次

   一、中国走向法治的三种动力机制

   二、法治建设的“顶层设计”

   三、法律发展的“中间变革”

   (一)中间变革的内涵

   (二)中间变革的类似者:“实验性立法”、“边缘革命”与“部门改革”

   四、“两个积极性”与走向法治的大国道路

   五、结语

  

   寓封建之意于郡县之中,而天下治矣。封建之失,其专在下;郡县之失,其专在上。

   ——顾炎武《亭林文集》

   我们的国家这样大,人口这样多,情况这样复杂,有中央和地方两个积极性,比只有一个积极性好得多。                               ——毛泽东《论十大关系》

   2013年9月18日,中国国务院以“国发〔2013〕38号”文件的形式,正式向社会公布《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,十天以后的9月29日,“中国(上海)自由贸易试验区”正式挂牌成立。该试验区的成立肩负着很多期待,正如上述文件非常清晰地指出:“试验区肩负着我国在新时期加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化,为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命,是国家战略需要。”如此,作为地方政府的上海市政府被赋予一项非常重要的使命,那就是通过区域性的努力与试验为整个国家的制度创新——包括法律制度创新——提供经验。

   当然,在中国这样的大国,地方政府成为法律制度创新的领头羊,并不罕见。地方政府也不都像上海在建设自由贸易试验区那样被赋予进行创新的角色,反而在很多时候非常主动,且走在中央政府的指令之前。同样在2013年,广东省政府于2月5日通过了两份文件,一份是《广东省法治政府建设指标体系(试行)》,{1}另一份是《广东省依法行政考评办法》,两份文件都在2013年6月1日起施行。{2}再一次,广东省成了中国法律制度改革中的领跑者。当然,这不是广东省第一次成为领跑者。{3}关于法律制度改革,在所有省级区域中,广东也并非总是领跑者。在湖南省,省政府在2008年就已经出台了《湖南省行政程序规定》,省委在2011年8月发布了《法治湖南建设纲要》,省人大常委会则在2011年10月发布了《关于推进法治湖南建设的决议》,这些也都是领一时之风气。在最近几年,在全国各地,一个同样值得大家关注的法律改革现象是,很多地方都开始施行了对本地的法治现状进行量化考核的“法治指数”的制度实验。{4}总之,在整个改革年代,无论是在法律改革领域还是更大范围的制度创新实践,中国的地方政府并非总是中央政府的执行者、追随者,反过来在很多时候是决策者、创新者。{5}

   这种由地方政府——主要是省级政府或者副省级的计划单列城市政府——所领先驱动的法律制度改革,是在整个转型时期中国走向法治所呈现出来的非常明显的一条主线。这种改革的驱动方式,既不同于中央政府所主导的、自上而下的“顶层设计”,也不同于社会/市场力量所发动的、自下而上的“底层运动”,而是夹在两者中间的地方政府所引领的“中间变革”。从地方政府的视角研究中国走向法治的途径,学术界已经注意到,{6}部分学者也提出了“先行法治化”的理念。{7}但是,至今还鲜有文章对中国地方政府所引领的法律变革做一个系统的理论提升与归纳,阐释此类变革的机制,分析其对过去三十多年中国法律发展的影响以及对未来走向法治的政策涵义。本文则试图在前人研究的基础上,在这个领域做一些补充工作,并敦促理论界及中央的决策者认真对待走向法治的中间变革路径。

   在结构上,本文安排如下。文章的第一部分重点讨论1978年以来中国法律发展的动力机制,从国家-社会关系和中央-地方关系这两个理论维度,梳理中国走向法治的三种动力机制:顶层设计、中间变革和底层运动。第二部分则分析顶层设计的长处与不足。第三部分进而结合政治经济学者对当代中届中央-地方关系的最新研究成果,系统说明中间变革的内涵,以及与一些类似概念的异同。接着,结合第二和第三部分的讨论,文章在第四部分指出,中国未来走向法治应当发挥“两个积极性”:也就是中央政府通过合理的顶层设计,通过合理的、制度化的激励机制来引导地方政府及其官员在法律改革上的积极性。“两个积极性”的要义在于中央政府承认地方政府及其官员在法律改革中的独立利益,并通过制度化来保障这种利益的实现。只有承认并保障中央(顶层)、地方(中间)和社会/市场(底层)的独立利益与利益差异,并且通过寻求利益共识来建构改革共识,中国走向法治的事业才有可能打破目前的僵局,取得真正意义上的进展,并为中国走向富强、文明和民主提供制度红利。文章的最后部分将简要总结本研究。

  

一、中国走向法治的三种动力机制

  

   自1978年以来,尽管中国的法律体系至今还存在诸多问题,但是法律改革上所取得的成就毋庸置疑。在2011年初,当时的全国人大常委会委员长吴邦国做了一个专题报告,认为“中国特色社会主义法律体系已经形成”。{8}中国政府随后发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书认为新中国成立以来特别是改革开放30多年来,中国的立法工作取得了举世瞩目的成就。截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部,涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一,中国特色社会主义法律体系已经形成。”{9}不仅仅在立法层面,在颇令社会质疑的法院运作方面,其成就也相当突出。{10}至今,虽然不能说中国已经成为法治(rule of law)国家,但是相比三十多年前,已经向法治社会大大地迈进了一步,初步实现了从法律虚无到法制(rule by law)社会的伟大转型。

   中国走向法治所取得的成就离不开推动和实现这个大转型的动力,并已经备受关注。比如,孙笑侠认为,推动中国当代法治进程的有三种动力,即政府、市民阶层和法律职业者,并认为“中国式的法治已经显示出中国式进路的特点⋯⋯这就是在官方主导力、民间原动力和职业建构力的动态合力作用下,中国法治在转型和磨合中一边建构,一边探索,一边前行”。{11}再如,季卫东认为,当前推动中国法治前进的主要动力可能为如下几种因素,即负责总体规划设计的中央政府、竞争的地方政府、维权的个人、“死磕”的律师和公共媒体。{12}而本文作者则曾经基于对“孙志刚案件”的深入剖析,提出了中央政府、地方政府和社会力量的“三方竞技”的法治进步动力机制。{13}应该说,推动这个转型的动力是非常多元的,而且随着市场的进一步发展和社会的进一步分化,将会越来越多元,并且相互之间的制约也越来越呈现结构化趋势。{14}

   在本文中,结合已有的研究,我们试图从两个维度来观察这些动力:一个维度是国家-社会关系的维度,另一个维度是国家内部的中央-地方关系维度,然后把两者结合起来看,以便对推动中国实现法治的动力机制有更全面的了解。我们先看国家-社会关系的维度。在基础理论上,国家-社会关系涵盖两个方向上的问题。在一个方向上,学者们关心国家——通过政府及其官员的行动一一如何影响了社会的运作与变迁,这种也通常被认为是“自上而下”的视角。{15}在另一个反方向上,社会——主要通过个人和社会组织的行动一一如何影响了国家的建制与运作模式,这种也通常被认为“自下而上”的视角。{16}就当代中国走向法治之路而言,这两个方向,都有相关的理论论著与经验证据。

   一方面,大部分国内外的学者都认同,当代中国走向法治的动力主要来自国家,走的是自上而下的“政府推进型”法治道路。{17}所谓政府推进型的法治道路,是指“政府是法治运动的领导者和主要推动者,法治主要是在政府的目标指导下设计形成的,是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的,是人为设计出来和建构出来的⋯⋯”。{18}的确,从国家的角度看,无论是基于高层执政者的合理设计,还是地方政府的创新尝试,国家自上而下的“变法”构成了改革年代中国法律发展的主要动力之一。如果没有政府的努力,上述《中国特色社会主义法律体系》白皮书中所提到的成就几无可能达成。

   但是,在另一方面,在国家-社会关系维度上,我们也应当注意到,逐步成长的市场、公民社会、专业组织等也构成了另一种力量,从自下而上的角度、通过日常的法律实践来推动中国法治的进步。{19}在实践中,个人和社会组织的法律实践主要是“用法”及其对国家法律体系的重塑。个人和社会组织的“用法”,可以体现为多种形式。在最日常的层面,随着法律规则的普及,人们会越来越多地谈论法律,按照法律的要求去安排自己的生活与工作,并用法律思维来规范自己与他人之间的关系,并且有时会诉诸诉讼来解决问题。{20}通过这种“润物细无声”的方式,国家的制定法被激活了,在日常生活中被重塑了。应该说,对于民商事法律来说,这种平和的“用法”方式,是最重要的塑造国家法的途径。当然,“用法”还意味着——有时非常激烈的——维权活动,{21}意味着——有时具有显著政治意义的——大规模“法律动员”(legal mobilization)。{22}在最近十多年,维权和法律动员日益成为个人和社会组织重塑国家法律的重要途径,相关的个案从2003年的“孙志刚案件”、废除收容审查和“刘涌案”,到后来的“李庄案”,再到2013年的“薄熙来案”、“聂树斌/王书金案”和“李某某强奸案”等等,层出不穷。这些事件也表明,法治已经成为国家和社会力量试图控制的前沿阵地。从自下而上的角度,个人和社会组织在通过两种方式来重塑国家自上而下供应的法律。一种方式是通过强化自身的法律意识、法律思维,并转化为法律行动,积极地肯定了自上而下的国家法律,并使之从“书面的法律”转化为“行动的法律”。另一种是通过漠视、规避、抵制乃至抗议的方式,消极地否定了自上而下的国家法律,致使国家不得不反省、改造甚至推翻已经提供的法律,如此来达到重塑法律的效果,使其更加“接地气”。

但是,如果只从国家-社会关系的维度来观察中国法治变迁的动力机制,似乎在有些时候不太带劲。事实上,国家并非铁板一块。像在中国这样的大国,国家的治理不得不依赖于多层次的政府体系。在立法领域是如此,在执法和司法领域更是如此。多层次的政府体系,不仅会导致政府间的权责分配问题,还在客观上形成不同的政府利益主体。比如,在“孙志刚案件”及其引发的收容审查废除运动中,中央政府对收容审查制度的存废相对超脱,但是地方政府——尤其是经济发达地区的地方政府——通常视收容审查为维持本地治安的重要砝码,双方也因此有不同的立场。在中央层面,事实上,在“孙志刚案件”的若干年前,收容审查制度的修改早已经列入议程,但部分因为地方政府的反对而未能定案。而孙志刚之死所引发的社会抗议热潮,既不直接针对中央政府,也被后者顺势利用成为推动收容审查废除的重要推手。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
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文章来源:《交大法学》微信公众号(SJTUJDFX)
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