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孙铭宗:论PPP模式下国家赔偿责任的归属

——以日本最高法院裁判为例

更新时间:2017-03-30 16:08:33
作者: 孙铭宗  

   摘要:  公私协力的研究与实践近来在我国形成一股旋风,随之而来的问题便是:部分行政任务移转由私主体执行后,如有侵权行为发生,国家赔偿责任应归属于何人?对此,日本最高法院依公私协力态样类型而有不同判断标准:执行层面的公私协力,提出任务、资金来源及权限三项考虑因素;决定层面的公私协力,则以受托事项是否原归属公部门的事务为断。但学者却以私主体的行为在法律上与公部门的权限、责任是否可分,提出不同判断标准。

   关键词:  公私协力、国家赔偿责任、PPP、私主体、指定机关

  

一、前言


   PPP的研究在我国向来处于学理的引进与探讨阶段,虽有多位学者发表研究鼓吹数年,但似乎并未引起如欧美、日本等国般的高度关注与应用热潮。2014年12月财政部与国家发改委公布了《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》、30个PPP示范项目及《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》后,在中央政策推波助澜下,已有河北、江苏、湖南等多省份也纷纷下发《关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》。可以说自2015年开始,从中央到地方都掀起了一波PPP的热潮,在PPP的运用越来越受广泛的今天,因私主体执行公任务发生侵权案件时,其国赔责任究竟如何归属,与公部门自己执行有无不同?例如私主体在兴建公共设施过程中导致路过民众受伤,或是独居老人在政府委托经营的养老机构中被虐待致死,究竟应由公部门或受托私主体担任国家赔偿的义务机关,其判断标准为何?这些都是在研究PPP的时候,不可忽略的重要课题。

  

二、日本公私协力的发展态样

  

   日本推行PPP模式的时间早于我国,30年前便已开始发展。1980年代初期受到英国民营化风潮的影响,为因应低经济成长与财政赤字增加,提出尊重市场原理及排除政府介入的口号;1990年代初期受到经济发展停滞影响虽一度终止民营化政策,但后期开始扩大民营化概念,并采多元民营化手法,尝试引进民间创意、专业与技术;21世纪以后,中央与地方政府将私主体力量导入多项独占公共服务领域,企图整合社会有限资源善加利用,以弥补公部门专业或服务供给的不足。[1]因此日本在PPP模式的实践与研究当有重要意义,透过对其相关判决与学理的梳理,可了解日本在PPP模式下对于国家赔偿责任归属的观点与争点,对我国PPP模式研究应可提供另一种途径,具有相当参考价值。但我国《国家赔偿法》并未如日本设有公共设施管理不当导致人民受到侵害的赔偿规定,因此本文的讨论仅以公权力行使导致人民受到侵害的类型为主。

   依日本学者山本隆司的观察,公私协力的发展态样可分为“执行层面”与“决定层面”二种。[2]日本最高法院涉及公私协力国赔责任的裁判共有二例,分别为最高法院2007年1月25日判决与2005年6月24日裁定。前者涉及《儿童福祉法》中,儿童于养护设施内受到其他儿童暴力行为的责任认定,属于私化[3]程度较低的“执行层面”;后者则涉及《建筑基准法》中,指定确认检查机关[4](以下称“指定机关”)所为确认相关事务的损害赔偿责任认定,属于私化程度较高的“决定层面”。以下便以这2个裁判,说明日本PPP模式下国家赔偿责任归属的相关讨论。

  

三、养护设施职员养育与监护行为视为公务员职务行为

  

   (一)案例事实

   儿童X的母亲因病而难以在家扶养X,爱知县(以下称“县”)基于《儿童福祉法》(以下称“儿福法”)第27条第1项第3款对X采取入所措施(以下称“第3款措施”),将其入所于社会福祉法人Y所经营的儿童养护设施。1998年,X受到设施内其它4名儿童的暴力行为而产生重度后遗症。X主张该设施的职员A对儿童的监督与有过失,基于《国家赔偿法》(以下称“国赔法”)第1条第1项对县请求损害赔偿责任,基于《民法》第715条对Y请求侵权行为的雇用人责任。

   第一审[5]肯认县的国赔责任,关于Y的雇用人责任,因A该当于《国赔法》第1条第1项的公务员而不负个人的侵权行为责任,故否定之。第二审[6]亦肯认县的国赔责任,关于Y的雇用人责任,认为《国赔法》第1条第1项规定仅排除公务员的个人责任,不会因此阻却公务员个人行为的违法性,而肯定该损害赔偿责任。

   (二)摘录内容

   驳回县的上诉。关于Y的上诉,撤销原判决中Y的败诉部分,并驳回X的控告。

   “该法(《儿福法》,以下同)规定,国家及地方公共团体,与保护者共同负有让儿童身心健康成长的责任(该法第2条),为履行此责任,对都道府县课予设置儿童谘询所的义务(该法第15条),对无保护者或无法期待保护者提供适当养育、监护的儿童(以下称‘需要保护儿童’),都道府县接到儿童谘询所所长的报告后,应采取将其安置于儿童养护设施等措施(该法第27条第1项第3款),在保护者虐待儿童等情形,都道府县即使违背亲权人或监护人(以下称‘亲权人等’)的意思,仍得经家庭法院的认可后采取将该儿童安置于儿童养护设施等措施(该法第28条),都道府县以第3款措施将儿童安置于儿童养护设施时,除安置所需费用外,仍应承担安置后的养育,为了维持厚生劳动大臣基于该法第45条所订定的最低标准所需费用(该法第50条第7款),都道府县得从本人或其扶养义务人依其负担能力征收该费用的全部或一部分(该法第56条第2项),儿童养护设施长对无亲权人等的儿童行使亲权,对有亲权人等的入所儿童,关于其监护、教育及惩戒,得采取为该儿童的福祉而必要的措施(该法第47条)等。如此,关于有亲权人等的儿童的养育与监护,该法以国家或地方公共团体负监护责任为前提,具体规定都道府县对需要保护儿童具有的权限及责任,另一方面承认儿童养护设施长对入所儿童的监护、教育及惩戒得采取必要措施以保护该儿童的福祉。按上开该法旨趣,基于第3款措施安置于儿童养护设施的儿童,安置后在设施的养育与监护本来系属都道府县应为任务,担任此种儿童养育与监护的儿童养护设施长,基于第3款措施受托本属都道府县所具有的公权限,而代都道府县行使之。因此,对基于都道府县所为第3款措施安置于社会福祉法人所设置、经营的儿童养护设施的儿童,该设施的职员所为养育与监护行为,应解为该当于都道府县公权力行使的公务员职务行为”。

   “按《国赔法》第1条第1项规定,担任国家或公共团体公权力行使的公务员,执行职务之际因故意或过失而对他人违法造成损害时,国家或公共团体应对该被害人负担国家赔偿责任,而认公务员个人并非负担民事上的损害赔偿责任。[7]依此旨趣,国家或公共团体以外的受雇人对第三人造成侵害,且其行为该当于国家或公共团体的公权力行使而国家或公共团体对被害人基于该项规定负损害赔偿责任者,此时应认不仅该受雇人个人不负《民法》第709条的损害赔偿责任,雇用人亦不负《民法》第715条的损害赔偿责任”。

   (三)国家赔偿责任

   本件系私人受地方公共团体委托对第三人提供社会福祉服务的过程中,发生事故而使该第三人受到损害的案件,[8]应属决定层面的公私协力类型。兹就受托人Y应否承担国家赔偿责任与民事责任,分别检讨如下:

   关于《国赔法》的适用,广义说认为公共团体的构成员或职员所为的职务行为属“公权力行使”,私经济作用则不属之;此一公权力行使的区分,是以行为性质作为判断标准。然而,公共团体所为职务行为该当于公权力行使的行为,如为私人所为,仍可认系属公权力行使?此系行为主体的性质对是否该当于公权力行使的判断具有何种影响的问题,就此学说尚未充分讨论。[9]下级审法院则认为,受托私人对第三人行使的作用具有强制性时,通常肯认该行为属公权力的行使,惟除此之外何时得肯认公权力行使的性质,尚无判决提出抽象判断标准。[10]

   本件判决的论理结构特色可归纳如次:第一、法律上虽未明文规定在儿童养护设施对需要保护儿童所为的养育与监护行为系属都道府县的任务,惟最高法院斟酌儿福法诸规定及其意旨,肯认其属都道府县的任务。第二、判断是否该当于公权力行使时,法院对委托人(都道府县)的指挥监督权尚未赋予决定性意义;此判断应基于如下价值判断,即如仅视指挥监督权的存否而定,是否成立国赔责任不得不任由与此有关之国家与都道府县的制度设计而定,恐有导致不当结果之虞。第三、关于受托私人的行为是否该当于公权力行使,本件判决提出任务、资金来源及权限此三项考虑因素,而未必仅重视该作用本身是否具有强制性因素;亦即,本判决肯认该当于公权力行使的对象,系基于《儿福法》第27条第1项第3款所订安置措施所为的“养育与监护行为”。该行为并非透过法律或基于法律的行政处分将权力性权限委托予私人的“公权力委托”,而系基于以县与Y间的措施委托契约为基础的“行政任务的委托”为之。因此,本判决判断是否该当于公权力行使时,考虑对需要保护儿童的措施《儿福法》所设的整体机制,而依任务、资金来源及权限的三项因素为判断。[11]

   关于上开第一点,学者山本隆司提出如下批判:私人本来并无实现公益的民主正统性,原则上自由经营其事业;此种私人与公共团体间的关系,呈现复杂且多样的型态,法令亦未明示任务或任务之分配。在此种关系上,依该任务或任务是否“原属”公共团体而判断国赔责任是否成立,可能導致公共团体《国赔法》上的责任无充分理由地扩大,而且使私人负担国赔责任的弹性解释也变得困难。因此,宜如下方式解读本件判决:亦即,县对需要保护儿童具有的具体权限与责任,与社会福祉法人对需要保护儿童所为的行为,二者法律上无法分开,因此,最高法院肯认社会福祉法人职员的行为系属县的公权力行使而肯定国赔责任。就此,县具有权限与责任,即使违背儿童及亲权人等的意思,仍对需要保护儿童采取安置措施;由此观点而言,在儿童养护设施的养育与监护行为,难以解为基於儿童(或其亲权人等)与社会福祉法人间的契约,而与县的权限与责任分开。此种行为,仍然基于县为保护儿童对其采取安置措施的权限与责任。如此,私人的行为,法律上与实现公益的公共团体其具体权限与责任密不可分时,公共团体应对私人的行为负国赔责任。[12]

   以上开解读方法为前提,山本教授就本件的射程范围指出:“社会福祉基础构造改革”之后,就采取“自立支持给付方式”或“照护保险方式”的社会福利给付而言,公共团体分配财产或服务及规范民间事业者的设施整备等的关系,和服务受给人与民间事业者签订服务利用契约的关系,二者虽完全分开不过仍予以“切割”,因此此种制度为本件判决射程所不及,原则上不得将民间事业者所为服务提供行为解为《国赔法》上的公权力行使。而且,地方公共团体受理保护者的“申请”后,经“选定”而为的私立保育所的保育(《儿福法》第24条),服务受给人与民间事业者间存在契约关系也比本件容易判断,故原则上不在本件判决的射程范围内。[13]

   (四)民事责任

最高法院否定Y负《民法》上的雇用人责任,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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