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陈兴良: 我的法学研究之路 · 入门

更新时间:2019-09-03 08:16:08
作者: 陈兴良 (进入专栏)  

  

   刑法学作为部门法学具有与其相对应的部门法——刑法的密切关联性。可以说,刑法学的命运是与刑法的命运紧密相连的。同样,我的刑法学研究历程始终伴随着刑法立法与司法的发展过程。

  

   在1997年之前,由于政治因素的影响,我国是在没有刑法典的状态下渡过的,刑法学当然也就处于长久的沉寂状态:因为没有刑法,所以没有刑法学。我国第一部刑法是1979年颁布、1980年1月1日生效的。

  

   因此,1980年代是我国1979年刑法实施的第一个十年,同时也是我国刑法学理论研究启程的第一个十年。在这个十年,我所经历的1983年严打运动,不仅在很大程度上影响了我国的刑法立法和司法活动,而且亦在很大程度上影响了我国刑法理论的发展进程。

  

   严打运动是以1983年9月2日,全国人大常委会颁布《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》及《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》为标志的,其中前者规定对流氓罪等十几种犯罪可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑;后者规定在程序上对严重危害社会治安的犯罪要迅速及时审判,上诉期限也由刑事诉讼法规定的10天缩短为3天。在1979年刑法和刑事诉讼法实施不久,严打对于刑法和刑事诉讼法的实施产生了巨大的冲击。尤其是运动式的司法活动,对于刑事法治具有负面影响。

  

   在1983年严打时,作为刑法专业的硕士生,我正好在北京市海淀区人民法院实习,从而参加了这场严打的审判活动。这是我最初接触司法实践,虽然是在一种非常状态之下,但还是获得了对法院刑事审判的初步印象。从严打运动中,我深切地感受到刑事政策或者刑事政治对刑事司法的重大影响。刑事审判并不是一个机械地适用刑法本文的过程,而是受到各种法外因素的制约。刑法理论研究也是如此,它不是一种纯粹的文本解释和逻辑推演,而是具有丰富社会内容和政治蕴含的科研活动。

  

   从刑法学发展来看,1980年代我国刑法学仍然处于恢复重建阶段,而这种恢复是一个缓慢的过程,重建则更需要假以时日。因此,1980年代初期,我国刑法学研究是表现为一种自然复苏的状态,并没有从一开始就呈现出蓬勃发展的态势。其中,高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》成为一个学术标志。

  

   在此之前,最早出版的是中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》,该书是群众出版社1980年出版的,该书之所以能够如此快速出版,是因为1957年法律出版社曾经出版过中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编写的《中华人民共和国刑法总则讲义》一书,只不过当时刑法尚未颁布,因此这是一部没有刑法典的刑法讲义。在1979年刑法颁布之后,在1957年版本的基础上,根据刑法条文进行修改整理,因而最早与读者见面。当然,该书还不是一部严格意义上的刑法教科书,因为它采用讲义的形式,注重专题性而缺乏体系性,注重实践性而缺乏理论性。

  

   除了这本刑法讲义,还有一部刑法教科书值得称道,这就是杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升编著的《刑法总论》,该书1981年北京大学出版社出版,这是1979年刑法颁布之后正式出版的第一部刑法教科书。应该说,《刑法总论》一书具有完整的刑法总论体系,系统地论述了犯罪构成理论,成为当时掌握刑法理论的重要书籍。我是在1979年刑法颁布之后的两个月(1979年9月)开始学习刑法的,主讲老师是杨敦先教授。我们上刑法课的时候,课堂上只发了讲授大纲,而没有系统的刑法教材。《刑法总论》是在我从北京大学法律系本科毕业以后,才从书店里购买的。

  

   《刑法总论》一书对于我来说具有重要意义,它使我回顾了课堂讲授的内容,并对刑法基本原理具有了更为具体的把握。当然,《刑法总论》一书只有总论部分,而且受到篇幅的限制,在理论的深度与广度上还存在欠缺。相对来说,1982年出版的统编教材《刑法学》更具有知识内容的完整性和理论观点的体系性。该书云集了当时我国著名的刑法学家,是一部集思广益之作。而且,该书在继承20世纪50年代从苏俄引入的刑法知识的基础上,根据我国的刑法立法和司法实践,做了本土化的学术努力。

  

   可以说,这是我国20世纪80年代初期内容最为翔实、观点最为前沿的一部刑法教科书。这部刑法教科书对于初入刑法之门的我来说,具有引领的作用,通过《刑法学》一书我才得以完整地掌握刑法知识。在高铭暄、王作富教授的带领下,我开始对刑法理论产生兴趣,并逐渐尝试进行论文的写作。

  

   从学习到研究,这是一个转变。

  

   初入道者,首要任务是学习。这样一种学习意识在我看来是极为重要的。学习是一个接受前人成果的过程,即使中断了20多年的刑法研究,还是要汲取现有知识,以此充塞我们的大脑,而不是从零开始。因此,我在学习的时候具有这样一个认识:现有的理论观点都是前人经过长期思考而形成的,因此我们在学习的时候首先应当假定其正确。

  

   只有经过本人的深入思考,发现足以推翻这些前人的理论观点的根据,才能提出不同于前人的理论观点。如此,则既表现出对前人理论观点的充分尊重;同时又不拘泥于前人的理论观点,具有学术上的创新精神。当你完全掌握了刑法知识,就可以进入到研究的阶段。因此,研究是以学习为基础的,学习为研究提供了条件。

  

   说到刑法学,在我所求学的20世纪80年代初期,其知识范围是极为有限的。除了从苏俄翻译过来的刑法教科书,以及个别苏俄刑法专著,例如特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》以外,我国学者的论文和著作都极为少见。就刑法著作而言,只有1981年法律出版社出版的《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》,这是高铭暄教授参加刑法起草的工作笔记,对于了解我国1979年刑法的立法过程和理解刑法规定的含义具有重要参考价值。当然,这还不是严格意义上的专著。

  

   顾肖荣所著、1986年上海学林出版社出版的《我国刑法中的一罪与数罪》才是我国第一部刑法专著,尽管该书篇幅不大,只有16万字。至于论文,因为当时法学类杂志的数量很少,只有《法学研究》、《法学杂志》、《国外法学》(《中外法学》的前身)等寥寥数种,因此刊登的刑法论文数量也是极为有限的。在这种情况下,并不需要多少时间和精力就能把该看的书看完,该读的论文读完。在我完成硕士学业的时候,基本上已经站在刑法的学术前沿,从而为进入刑法理论研究奠定了基础。

  

   论文是研究成果的载体,因此,学术研究和论文写作可以说是两位一体不可分离的。通过研究有所得并付诸文字形成论文,这就是论文的写作过程。论文写作是对研究心得的一种表达,同时也是对同行的一种言说与交流。因此,当研究进展到一定程度,就会自然而然地产生表达的欲望。我亦如此。

  

   我的研究是从综述着手的,通过对以往文献资料的归纳和梳理,就产生了某种表达欲。这里应当指出,对于文科的学术研究来说,资料的占有是十分重要的:没有资料的学术研究,如同无米之炊,是不可能做出熟饭的。当然,如何分析资料和使用资料,更是一门学问。

  

   我在《法学研究》发表的第一篇论文《论教唆犯的未遂》,是对1979年刑法第26条第2款的解释。当然,这种解释并不是文字性的解释,而是法理的解释。这里的法理解释,其实就是法教义学的解释,它应当是利用法学分析工具对某个法条进行理论上的阐释。可以说,在当时的刑法教科书中,对于刑法第26条第2款的解释是极为简单的,例如统编教材《刑法学》对此的论述只有一句话:“这是考虑到,教唆犯的成立,虽然不以被教唆的人是否犯被教唆的罪为转移,但如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,则实际上并未造成损害结果,这相当于犯罪未遂,故规定‘可以从轻或者减轻处罚’”。1

  

   在此,只是将刑法第26条第2款规定的内容确定为:“相当于犯罪未遂”,但并未从共犯理论和未遂理论进行论述。因此,对该刑法条款的解释必然会超出教科书的范畴。对于我来说,当时的学术资源主要来自我国台湾地区学者的著作。在1982年前后,内地影印出版、内部发行了一批台湾地区学者的分析专业书籍,这对于资料荒芜的内地法学界来说,无异于是一场及时雨,当时的年轻学人都受到学术滋润。

  

   记得这些影印本中,民法有史尚宽教授的煌煌数本大作,刑法则有韩忠谟教授的《刑法原理》一书。该书虽然也是采用教科书的形式对刑法基本知识进行叙述,但书中对德日和英美的刑法理论观点的旁征博引,使我如获至宝。例如,我国台湾地区学者陈朴生、洪增福合著的《刑法总则》一书是对刑法总论的专题研讨,其中第15个专题是“教唆犯之正犯性”,其中论及教唆犯的独立性与从属性问题。该书将被教唆的人未犯所教唆的罪的情形称为失败教唆,是未遂教唆之一种,指出:“失败教唆指教唆犯虽致力于使被教唆者为犯罪之决意,但其教唆行为,自始不能使被教唆者受其诱劝,归于失败,即其教唆者不足以使被教唆者决意犯罪。”2

  

   此外,台湾地区学者韩忠谟教授的《刑法原理》一书关于教唆犯的论述,对我写作本文提供了学术资源。3同时,在当时国内刑法学者发表的论文中,也已经涉及教唆犯未遂的性质认定问题,并形成了不同的观点。我在《论教唆犯的未遂》一文中,归纳了在这个问题上的三种观点,这就是(1)预备说;(2)未遂说;(3)既遂说。当时,学术论文的写作规范还没有建立起来,因此对于他人观点的引述以及注释都是缺乏规范的。例如,该文就没有一处注释。发表在《法学研究》的论文居然没有一个注释,这在今天是不可想象的,但在当时是十分正常的,因为所有论文都没有注释。

  

   限于论文篇幅,在我的这篇论文中,对这三种观点的资料也没有引述。这里说到论文的篇幅问题,在当时《法学研究》刊登论文的字数很少有超过一万字的,不像现在动辄两三万字。对于我这样的初入道者来说,更是不可能长篇大论,而只能从短小精悍的论文写起。我的这篇论文只有3000字左右,几乎是我所有论文中最短的一篇。当然,由于选题较小,所以论述还算从容。在后来我以《共同犯罪论》为题的博士论文中,对于被教唆的人没有犯所教唆的罪的情况下,对于教唆犯所处犯罪阶段的认定,就援引了当时李光灿、魏克家等教授的论述。4

  

   尤其需要指出的是,当时伍柳村教授在《法学研究》1982年第1期发表了《试论教唆犯的二重性》一文,该文提出了教唆犯的二重性,并以此出发,解释1979年刑法第26条第2款规定。在教唆犯二重性说的基础上,伍柳村教授提出了犯罪成立说,该说的观点是:在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下,教唆犯不是犯罪的任何一个阶段,可以称之为犯罪成立。5

  

在我的论文中虽然论及伍柳村教授的这一观点,但并没有把它与预备说、未遂说和既遂说这三种观点并列,(点击此处阅读下一页)

本文责编:limei
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文章来源:《刑法学的编年史:我的法学研究之路》
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