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黄宗智:中国正义体系的三大传统与当前的民法典编纂

更新时间:2017-11-14 11:48:58
作者: 黄宗智 (进入专栏)  

  

   【内容提要】广义的中国正义体系是由三大传统组成的。一是来自古代的“中华法系”传统,包括其非正式正义体系,特别是社区的调解体系。同时,行政与法律长期交织,如今仍然非常明显。二是清末民国以来从西方,尤其是大陆法系移植过来的成文法律,包括其权利理论和话语,以及经过法律逻辑整合的众多法则和条文。这是主宰当今民法典编纂的主要传统。三是20世纪中国革命的传统,包括其党国政治体制和社会主义话语,至今同样仍然十分明显。同时还有其与另两大传统相互作用而形成的大规模“半正式”调解,主要是法院调解和行政调解。当前,在民法典的编纂中,法学家们主要只关注成文法律,大多是从西方引进的法律,但如果从长时段的历史视野和实际运作的正义体系来看,长远的民法体系建立,必须同时关注到传统与革命两大传统,必须考虑到如何处理引进的成文法律与其他两大传统的关联问题,这既是因为其实际存在于司法实践中,也是因为唯有综合三大传统才有可能真正认识到并建立中国法治的“特色”。

   【关键词】“习惯法” 法史研究 非正式、半正式与正式正义体系 产权中的“家”与“个人” “党”与“国”以及“政”与“法”

  

一、问题

  

   广义的中国正义体系是由三大传统组成的。一是来自古代的“中华法系”传统,包括其非正式正义体系,特别是社区的调解体系——今天,在全社会每年共约1000万起(有记录的)纠纷之中,每两起仍然有一起是通过社区“人民调解”解决的(见表1)。而在西方,真正的中国式的和解,最多只达到法院处理案件中的几个百分点(在美国低于2%;在调解更为发达的荷兰,也才3%)。再则是中华法系中的行政与法律的长期交织,如今仍然非常明显。二是清末民国以来从西方,尤其是大陆法系移植过来的成文法律,包括其权利理论和话语,以及经过法律逻辑整合的众多法则和条文。这是主宰当今民法典编纂的主要传统。三是20世纪中国革命的传统,包括其党国政治体制和社会主义话语,至今同样仍然十分明显。同时,还有其与古代和引进的两大传统相互作用而形成的大规模“半正式”调解,主要是法院调解和行政调解——在其近年处理的年均约1500万起纠纷中,每三起有一起是调解结案的(见表1)。也就是说,当前的正义体系在实际运作的层面上,明显同时含有以上三大传统“多元”的方方面面,其间既有分别并存,也有互补结合,更有相互作用和融合。当然,也不可避免地带有拉锯、摩擦、碰撞、矛盾,包括滥用和腐败。

   笔者这里所采用的正义体系/(广义)法律体系概念,是个远比国内一般通用的狭义的“法律”范畴要宽阔得多的范畴。对“法律”一词最狭窄的理解当然是只指国家成文法律,也就是如今通过全国人大正式颁布的法律。但即便是使用狭义“法律”概念的人们,也会同时考虑到中央和地方性的行政法规以及政府各部门和地方政府的行政规章。笔者强调的则是,在成文法规的条文之外,我们还需要考虑到其实际运作,不然,只可能被限定于法规的表达/话语层面,无视其与社会实际相互作用的司法实践层面。更有进者,因为成文法规只是维护正义和解决纠纷机制的一个部分,我们还需要纳入非正式正义体系(民间/人民调解)以及半正式的纠纷解决机制(行政调解和法院调解)。同时,因为在中国的党国政治体制下,“政”与“法”紧密交织和缠结,缺一不可理解,我们必须考虑到其间的关系。不然,也不可能看到正义体系的整体。

   有的读者也许会感到以上对“正义体系”的定义有点过分宽泛。这里需要说明,如今代表全球视野的“世界正义工程”(World Justice Project,简称WJP),及其每年发表的、影响极大的关于全球主要国家正义体系的量化衡量指数和排名,所采用的概念和上面简单总结的对“正义体系”的理解是基本一致的。首先,世界正义工程原定的八大范畴便明显包括政法体系的整体及其实际运作,包括从使用者的角度来衡量法律体系。而且,世界正义工程早已认识到,西方由于其正规法庭费用过分昂贵、诉讼过分频繁,从20世纪70年代开始已经相当普遍开始建立“非诉讼纠纷解决”制度(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)。因此,世界正义工程早已把非诉讼纠纷解决制度纳入其对各国正义体系的衡量,目前是把其置于第七范畴“民事正义”(Civil Justice)之下。但同时,世界正义工程也已认识到其之前基本无视农村而把调查点完全集中于每个国家的三大城市的不足,因此决定今后要纳入农村的研究和指数。更有进者,世界正义工程也隐约认识到西方的非诉讼纠纷解决制度并不足以涵盖非正式正义(informal justice),因此决定把非正式正义添加在原先的八大范畴之上作为第九个要具体估量的范畴。虽然目前它尚未真正把第九个范畴纳入其总估量数据,真纳入的话,应该会对中国和历史上受中华法系影响的其他主要东亚国家——特别是日本和韩国——的估量起到重要的作用。世界正义工程代表的对“正义体系”的理解,可以说是当今国际法学的主流和前沿。笔者已撰文详细论述过以上简单总结的各点,在此不再赘述。(黄宗智,2016a)

   但是,中国今天的法学界绝少采用整体化的“正义体系”视野。如今,在民法典的编纂过程中,法学家们主要只关注成文法律,大多是从西方引进的法律,其重点在“与国际接轨”和“完善市场经济”等国家主要战略决策,并没有认真考虑到广义的、整体化的“正义体系”以及其所涉及的众多难题。我们如果从长时段的历史视野和实际运作的正义体系来看,长远的民法体系的建立,还必须同时关注到古代与革命两大传统,必须考虑到如何处理引进的成文法律与其他两大传统的关联问题,这既是因为三大传统实际存在于司法实践中,也是因为唯有综合三大传统才有可能真正认识到并建立中国法治的“特色”。

   固然,当前偏重仿效西方的倾向是完全可以理解的。中华法系传统依据的是与现代西方法律体系截然不同的法理,诸如“和”“仁”“家”等道德价值,与西方现代以个人权利为核心的法理十分不同。在中华法系“和谐”理念主导下遍布社会的民间调解体系,与西方由个人权利观念(以及侵权和责任)主宰的法律体系,两者很不容易在法理上整合一致。至于当代的社会主义革命传统则更加如此。在中国与西方十分不同的党国政治体制下,“政”与“法”之间的关系与西方三权分立的体系显然很不一样。同时,解放区和毛泽东时代建立的半正式行政和法院调解体系,在中国的正义体系中起到极其重要的作用,但在西方是比较少见的。而其背后的法理既涉及传统中华法系的道德观念,也涉及如今的党国体制和引进的法院体系。如何把这一系列不同的维度整合起来是个重大的难题。目前关于这些难题的学术探讨不多,部分是因为逻辑上整合的困难,部分也是因为在政治层面上分歧较深,也比较敏感。

   无可置疑,在实际运作层面上,三大传统一直都是并存的,而且展示了中国历史中具有深远根源的思维倾向,即认为中国这样的文明-大国,应该能够容纳不同的,乃至相悖的、矛盾的“多元”,由其并存和相互作用,不必过分追求其逻辑上的整合。历史上的儒、法结合,儒、佛并存,乃至于游牧文化与农耕文化的结合等,都是具体的例子,也可以说是中国文明的一大特色。

   近年来流行的“法律多元主义”一词一定程度上表达了如此的思路。在该词一般的用法中,其含义主要是事实性的描述,指的主要是不同的法律传统、理论和体系的并存(肖光辉,2007),不带有原来西方“政治多元主义”(political pluralism)那样的凭借政权多中心化来限制专制和树立民主与自由那样的含义,也不带有系统综合或整合不同的多元的含义。它主要是如今存在的实际的经验性描述。

   在笔者看来,如此的思路固然无可厚非,它是符合实际的,也是实用性的,但是,我们仍然需要对多元体系中所包含的分歧与结合、矛盾与共同点做出系统的学术探讨,把其所涉及的主要难题梳理清楚。首先是为了掌握事实,并避免陷入简单的、二元对立的非此即彼的认识和争执:要么全盘西化要么全盘本土化,要么是资本主义要么是社会主义。那样的话,既看不到问题的全面,也看不到其真实性质。同时,梳理清楚多元体系中的主要分歧和共同点,才有可能探讨如何取长补短,如何整合或融合,乃至于超越。

   笔者认为,对那样的道路的探索,最实用可行的办法是鉴别中国正义体系在实践层面上已经展示的磨合。系统梳理其中已经展示的“实践逻辑”,会有助于我们对中国正义体系实际的理解,也有助于我们探索如何整合三大传统来创建一条新的道路。这是本文的重点所在。文章的讨论将偏重建设性的方面,更多强调正面的结合,但也将关注到负面的短处与问题。

  

二、当前的民法典编纂工程

  

   在“与国际接轨”、建立和完善市场经济、“依法治国”的指导思想下,近年来的主要立法趋势是以西化和移植为主,模仿西方现代法律,追求其中的逻辑化整合。最近几年(2014年4月以来),在党中央(十八届四中全会)的指示下,更重新推动了“民法典编纂”的工程。首先,在已经制定多年的《民法通则》的基础上,进行修改补充,尔后在之前颁布并已实施了一段时期的部门法律——婚姻法、继承法、合同法、物权法、侵权责任法的基础上,来整合编纂一部比较完整的“民法典”。如今,1986年颁布的《民法通则》已经经过修改成为新的“民法典总则草案”,并已提交全国人大常委会,(于2016年2月)由全国人大常委会法制工作委员会(以下简称“人大法工委”)将“草案”的“征求意见稿”印发地方人大和中央有关部门讨论。之后,由全国人大党组向中央政治局常委会提交《关于民法典编纂工作和民法总则(草案)几个主要问题的请示》,于6月14日得到中央的“原则上同意请示”。其后,经人大法工委按照指示修改后,形成《中华人民共和国民法总则(草案)》,并于2017年3月提交第十二届全国人大五次会议审议通过。而后,将据此整合各部门法律,拟于2018年提交全国人大常委会审议,预计在2020年颁布完整的民法典。(《中国民法典拟于2020年编纂完成》,2016)

   法学界参与民法典编纂工作主要围绕两个团队进行。一是中国社会科学院法学研究所,2000年便在梁慧星研究员领导下成立“中国民法典立法研究课题组”,召集了多个院校法学界人士于2003年编著出版《中国民法典建议稿》,并于2013年出版《中国民法典草案建议稿附理由》丛书,共八卷九册,分别是:中国民法典草案建议稿、总则编、物权编、债权总则编、合同编(上下册)、侵权责任编、亲属编、继承编。2014年,更由同所的孙宪忠研究员组织“民法总则立法课题组”,两次向全国人大提出编纂民法典的议案。

   另一组法学界学术人士是2015年成立的、由第十二届全国人大法律委员会副主任委员张鸣起,以及中国人民大学常务副校长、中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长王利明领导、召集的团队,编著了《中国民法典民法总则专家意见稿》,并于2015年6月24日正式提交人大法工委。(《中国法学会民法典编纂项目领导小组会议召开》,2015;《〈中华人民共和国民法典:民法总则专家建议稿(提交稿)〉正式提交全国人大常委会法制工作委员会》,2016)

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本文责编:frank
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文章来源:《开放时代》2017年第6期
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