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秦前红:民法典编纂中的宪法学难题

更新时间:2017-03-12 00:49:04
作者: 秦前红 (进入专栏)  

   摘要:  民法典编纂是一项重大的立法工程,为了保证立法的科学化,必须处理一系列立法难题,其中包括民事权利准确的法理定位、民事权利主体制度的科学安排、民事权利与宪法基本权利之关系处理等等。而政党、个体工商户、家庭承包经营户等乃为民事权利主体制度设计时最需要慎重对待的中国命题。对这些问题的思考,须超越单个学科的偏狭视野,举全法学界之力,确保民法典编纂臻于完善。

   关键词:  民法典编纂;民事权利主体;宪法基本权利;民事权利

  

   民法典的编纂已经正式纳入国家立法议程,相关的《民法总则(草案)》(以下简称《草案》)文本也陆续公布。民法典的编纂是一项至为重大的立法工程,必须在立法的过程中充分发扬民主,并超越单个学科的偏狭视野,举全法学界之力,以尽力促成该项立法瑧于完善。下文拟就民法典编纂中的几个问题阐发一点浅见,期望能收抛砖引玉之效。

  

一、民法典编纂可能存在的若干难题

   民法学界虽然从多个角度论证民法典编纂的必要性,给出了看似充分的理由,但民法典编纂是一项系统工程,牵涉面广,必须准备充分、谨慎行事。须知,有制定民法典的必要,并不代表具备制定民法典的条件。当前中国制定民法典必要性之理由只能说明完善民法体系之必要性,并不意味着中国必须制定民法典。[1]相反,从政治现状、经济结构、学理储备等方面进行探讨,能从不同的视角分析民法典法典化存在的诸多困难。无论是立法机关还是民法学界都显得信心满满,但适当分析预期困难并不是杞人忧天、与大势格格不入的消极思想,更不是要阻止民法典编纂,而是为了理性分析并提供合理化的建议。

   (一)公有制为主模式下,如何协调民法与宪法的关系

   众所周知,我国是社会主义国家,历来强调公有制的主体地位,《宪法》第6条规定了社会主义经济的基础是生产资料的公有制[2]。公有制为主的所有制模式会对民法的存在空间产生一定的限制,缩小民法的调整范围,甚至引发民法典与宪法的冲突与竞合。一直以来,民法产生于市民社会,因此又被称为“市民法”,正如郭明瑞教授所言:民法是调整市民社会非财产关系和财产关系的基本法,是规定人们的人身权和财产权的权利法与权利保护法。[3]市民社会以意思自治为原则,强调私权神圣,但凡不认可以私权为核心的财产所有权,必不会产生依赖于市民社会的民法。如新中国自成立以来直到1986年才制定以调整民事关系为主的《民法通则》[4],此前三十多年时间里,没有制定民事基本法,改革开放之前也没有专门制定财产方面的法律。究其原因,在计划经济模式下,片面注重社会主义的公有属性,始终强调坚持公有制,确立“一大二公”的总路线,突出财产的公有属性,生产资料和生活资料由国家统一配给,个人离开国家将无法生存,公民个人的私人财产比例极低,几乎没有非公有制经济,自然不会产生民事财产关系,也就不需要民法来调整。国家支持编纂民法典,主观上是与构建社会主义法律体系相呼应,这种以政治需要为动力取代社会自身发展进步而内在需要民法典的立法意愿,可能导致拔苗助长适得其反。

   目前虽然摒弃了绝对的公有制,并在宪法中强调多种所有制共同发展,促进民事法律关系逐步萌芽、蓬勃发展,但我国还没有完全形成市民社会却是不争的事实,公有制经济仍然占有相当大的比重。因此,在公有制为主的社会主义国家,积极避免公有制的社会性质与民法私法属性之间天然的矛盾,有效协调民法与宪法的关系,既为民法典发挥作用提供广泛的舞台,又不违背宪法关于公有制的规定,是此次民法典编纂不得不慎重思索的难题。编纂民法典应当具有自觉的宪法意识,主动将合宪性考量纳入立法程序、价值选择和制度设计之中。[5]民法典编纂必须遵循宪法的基本原则,不得违反宪法确定的基本制度,否则将损害宪法作为国家根本大法的权威,甚至打乱整个立法体系。

   (二)执政党执政模式下,如何构建平等民事主体之间的关系

   民法不同于行政法、刑法等公法。总体而言,民法作为市民社会的基本法,调整的是平等民事主体之间的社会关系[6],民事法律越发达的国家,民事主体之间的关系愈加平等。新中国成立以来,中国共产党一直是执政党,其长期执政的现状以及宪法序言对其执政地位的认可,引导着我国政治体制朝着一党执政的方向发展。执政党提出依宪执政、依法治国,在现阶段主要是从执政的合法性出发,立足于宪法关于国家权力配置的视角,较少从民法学平等民事主体的关系出发。一党执政的政治架构与民法调整平等民事主体的愿望确实存在一定的落差和矛盾。当前执政党、行业协会和各种公权力组织大量参与民事活动,并通过一系列公权力性质的行为来影响平等主体之间民事活动,如通过规范性文件、设定行业标准、制造垄断行业等等,造成上述公权力性质的团体与普通民事主体在民事活动中存在事实上的不平等或影响民事关系平等目的的实现,如行业协会通过设定特殊的准入门槛和一定的质量标准,就可以轻而易举将一批生产企业拒之门外,甚至排挤出市场,间接影响其平等参与民事活动的资格。虽然当前社会关系日趋活跃,但一党执政仍然会形成独一无二的核心,容易产生许多依附于公权力性质的主体。究其根源,一党执政只是表象,背后是对公权力的狂热崇拜,导致执政党以及依附于执政党的权力主体与其他民事主体之间难以真正建立起平等关系,冲击民法调整平等民事关系的初衷。破除这种模式下可能存在的地位不对等,关键是让执政党真正遵守法律,在法律的范围内活动。只有建立完善的党内法规体系,使执政党严格遵守各种类型的法律,真正形成平等的民事关系,才能消除执政党、行业协会和其他公权力组织在民事法律关系中的特殊地位,有序参与民事活动,最终实现民事关系的平等化。

   故在本次民法典编纂中,应该考虑统一规范民事活动的参与主体,将政党、行业协会和公权力组织通过列举的方式加入民事主体中,以便明确其民事主体资格,鼓励并督促其平等的参与民事活动。同时,今后有以上主体参与的民事争议中,应该通过民事纠纷争议解决的普通方式予以救济,避免因为以上主体的公权力性质而特殊对待。须知,任何主体不仅应该以平等民事主体的身份参与民事活动,在救济程序中也不能享有特权,应牢记民法典调整平等法律关系的原则。

   (三)宪法不可私法化前提下,如何将宪法规定的民事权利民法化

   宪法作为国家的根本大法,规定的是国家基本政治制度和公民基本权利,在一般意义上,宪法被认为是公法的典型代表。虽然如此,宪法条款却不尽然是公法条款,宪法中某些条款也涉及对公民财产和人身的保护,这些条款具有私法属性,或者说具有公法私法双重性质。在当前宪法不可私法化的背景下,宪法是公法的观念仍然是学界的主流,焦点集中在宪法所规定的政治制度,宪法关于私法权利特别是民事权利保护被选择性的遗忘了。在某种层面上可认为市民社会的民事权利是宪法权利在民法中的具体化。如何有效的将宪法中关于人身和财产保护等私法方面的规范,以民法典的形式表现出来,实现宪法民事权利民法化的目标,是民法典编纂绕不开的话题,需要集齐民法学界和宪法学界共同的智慧来解决。宪法条文由于篇幅的限制和侧重点的不同,不可能详细规定所有的民事权利,宪法只能抽象概括的规定那些最基本的民事权利。宪法民事权利民法典化,有利于整个民事权利体系的完善,并加大保护力度。我国宪法实践中仍然缺乏违宪审查制度,致使宪法诉讼无法顺利开展,一定程度上切断了宪法私法化的有效途径,使宪法规定的民事权利难以像普通法律规定的民事权利那样得到有效保障。宪法中规定的某些具有私法属性的权利,如财产权、劳动权等等,因为宪法条文本身不能作为判案的依据,反而削弱了其保护力度,陷入了“雷声大雨点小”的窘境。若能将宪法中民事权利以民法典的形式表现出来,既能弥补宪法不能私法化的缺憾,又能使以上权利进入诉讼程序得到更好保障。

   故在民法典编纂中,需要站在立宪者的视角,审视宪法中的民事权利应该囊括的范畴和隐含在背后民事权利保护的逻辑。虽然宪法与民法的属性不同,但在保护公民民事权利的目标上却具有一致性。同时,还应该在民法典编纂中提升立法技术,加强归纳概括和演绎推理能力,注重逻辑自洽,以发散的思维将宪法权利具体化。须知,宪法关于民事权利的规定只有短短数条,但民法典中相关条文应该不少于三五百条,甚至有上千条之多。

   (四)时代发展对民法典提出了更高的要求,民法学界理论储备尚显不足

   民法学界为民法典编纂倾注了诸多心血,付出了艰辛努力,但与法治发达国家相比,理论储备尚显不足,尤其是民法学界内部对很多关键性问题存在很大争议,还未达成统一意见。第一,在民法典编纂过程中,有学者提出按照经验主义立法模式,成熟一部分制定一部分,最后制定民法典总则,吸收归纳已有的单行法;有学者则提出,此种立法模式已经落后于时代发展,希望毕其功于一役,总则与分则同时制定同时成编。[7]第二,对于民法和商法的关系,有学者认为可以将商法融入民法典,编纂范围广泛的大民法典,有些则主张实行民商分立制定单纯的民法典。[8]第三,关于民法典的编纂体系,有学者认为应采用德国民法五编制体例,有些学者则认为应借鉴法国民法的编排体例,也有学者提出了自身认可的编排体例。[9]第四,在某些重要的民法制度上,学界还未形成共识。如有学者主张随着时代的发展应将人格权单独成编,有学者反对单独成编,甚至提出人格权不应包括在民法典中可以制定独立的单行法。[10]凡此种种不胜枚举,民法学界主流观点虽然赞同尽快制定民法典,但对重要问题的争议不休必将影响民法典制定进程,不利于民法典统一实施。民法学界在诸如基本的编排体例等技术性问题上都难以统一,遑论对民法典进行理论创新。

   法典的成型源自于理论并升华理论。缺乏创新型理论的支持,就不会有自身独特的创新点和闪光点,使民法典编纂难以摆脱经验主义的窠臼。若贸然采用经验主义立法模式,易导致法治后发国家因理论欠缺,最终不得不沿用以往成熟的经验,借鉴已有的成熟立法,使民法典难以创新、超越自我,最终拾人牙慧陷入重复《法国民法典》和《德国民法典》的怪圈难以自拔。我国民事立法应顺应时势,从经验主义转向理性主义编纂民法典。[11]当然,摒弃经验主义并不是完全抛弃已有的民事立法和司法实践,而是有的放矢,遵循去粗取精去伪存真的方法,积极参考吸收有益的经验。

   法律不可避免的出现规则真空,呈现一定的不适应性和滞后性。[12]法律的滞后性使法律自制定伊始即落后于时代,这也是法的局限性,立法时必须具有一定的超前思维才能缓解法律滞后性带来的不利后果。因此,编纂民法典不能仅依托于已有的社会环境,而应适度超前认清社会发展趋势,使民法典与未来的某些变化产生共鸣,防止民法典甫一制定即因社会物质条件的飞速发展而修改。立法不仅要在事后确认改革成果,还应当而且能够充当引领改革的推动力。[13]提高立法的预见性,结合实际超前立法,需要立法者对社会变化趋势有深刻的体会,准确把握社会发展的脉搏,完善立法技术。

  

二、部分民事主体立法定位偏差及其调整

目前,《民法总则(草案)》已经出台。由于民事主体的复杂性,关于民事主体的争论和分歧更加公开化、深层化。仔细检视《草案》对民事主体的相关规定,从宏观架构体系上看,我们可以发现其改变了《民法通则》的二元民事主体结构,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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