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叶必丰：以制度理性约束行政检查任意加码

 早些年，针对违法建筑大量生长、环境污染日趋严重、责任事故此起彼伏等乱象，在被广泛质疑失之监管的舆论环境下，各级政府部门纷纷加大行政处罚的力度。与之相伴而生，又出现了较为普遍的以罚代管现象。于是，立法者增设了政府监管和行政执法的又一手段——行政检查。但立法难以对行政检查作严格的法律要件和程序规定，一般表述为原则、概括的“履行监督责任”（《行政许可法》第61条）或开展“监督检查”（《安全生产法》第9、12条等）。也就是说，政府部门几乎可以在任何时候开展各种形式的行政检查，何时开展何种形式的行政检查但凭政府部门“自由裁量”。基于监管的民意要求和未规定后果的法律制度，行政检查在某些地方和领域出现了任意滋长的势头，甚至发生某企业一年被“行政检查”200余次的极端情况，以及地铁上班族一年被安检500余次的普遍现象，由此耗费了巨大的公共资源和个体成本。行政检查多属于授益行政行为的事后监督，以及负担行政行为的预备行为，在行政流程中的典型表现是“许可-检查-处罚”。它旨在了解人们遵守法治的实况，掌握当前或今后一个阶段的法律风险点，实现良好的法律秩序。行政检查并没有直接减损权利或增设义务，被检查的对象不能通过行政复议或行政诉讼的途径获得救济，因而政府部门也更乐于采用行政检查这种监管方式。行政检查的实施虽无法律要件和程序要求，但作为一种行政裁量却应遵循相应的法治原则。《优化营商环境条例》第59条第1款规定：“行政执法中应当推广运用说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段，依法慎重实施行政强制。”从目的解释上说，该条的意义不限于字面含义，而要求行政执法遵循比例原则，即行政执法在能够实现公共利益的前提下应当实现对执法对象的影响最小化。根据比例原则的要求，政府部门在能够实现公共利益的前提下，可以不实施行政检查。相对于已有违法线索后的行政调查和已发生违法行为的行政处罚，行政检查属事前预防机制，应当主要运用于那些违法行为或危害后果一旦发生就难以挽回的领域，如安全生产、食品安全和公共消防等。对事先难以检查、检查意义不大或检查成本过高的领域，则可采用事后的失信记录或不良积分监管。在有必要事先预防的情况下，也可以采取比行政检查影响更小的行政手段，如行政指导和行政激励等。在确有必要实施行政检查时，除现场检查外，也可以要求执法对象自查，通过电子设备或大数据检查（《行政许可法》第61条第3款）。多个执法机关对同一执法对象都具有执法检查任务时，可以采用相对集中检查、联合检查、委托检查、协助检查（职务协助）或检查信息共享等方式。只有对失信者等法定对象，才能依法加大检查频次（《安全生产法》第78条）。没有遵循比例原则，明显不当的行政检查应被确认为违法，造成检查对象实际损失的应承担赔偿责任。我国的法律制度明确人民政府是服务型政府，社会的痛点应该成为政府工作创新的驱动力。早在2021年，浙江省嘉兴市就探索了“综合查一次”行政执法创新；同年11月通过的《浙江省综合行政执法条例》规定：“同一行政执法机关对同一检查对象实施多项行政检查的，原则上应当同时一次性开展。”浙江的经验也得到了全国性推广，国务院国发〔2021〕26号文指出：“逐步完善联合执法机制，复制推广‘综合查一次’经验，探索推行多个行政机关同一时间、针对同一执法对象开展联合检查、调查，防止执法扰民。”“综合查一次”正是基于行政检查在实施时间、地点和形式等方面的裁量可能性，防止执法扰民的制度性探索。其中，行政检查计划和事权的层级分工这两项基础性制度的调整与完善至关重要。市场是一种自发秩序，但政府工作却必须在理性秩序下运行，需要计划和设计。行政检查不同于针对偶发性违法的行政处罚，是对常态化职责的履行，应该有周期性的计划和安排。各行政执法主体应当根据法律规范的规定梳理行政检查事项，制定相应计划，对能够合并的应尽量计划为一次性检查。地方政府也应当统筹协调各部门的行政检查事项，做好联合或协同检查规划。事权的层级分工则要求明确行政检查事权到底属于省、市、县和乡镇的哪一级，要求同一行政检查事权不能由多级政府部门共享，不能多级多头反复检查，只应专属于某级政府机关。《浙江省综合行政执法条例》规定，省、设区的市应当编制行政执法事项清单，交由县区和乡镇根据本地实际认领，实行一级执法和检查。只有推行了一级执法、一级检查，具有检查事权的具体政府部门才能编制行政检查计划。否则，基层政府随时需要按上级的指令开展行政检查，“综合查一次”就根本不可能在各地基层治理中得以实现。 叶必丰，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授。来源：《上海法治报》2024年5月8日，第B3版。 ...

马岭：我国国徽使用专有范围之探讨

 摘要: 国徽既是国家的标志，也是国家权力的象征，因此法律规定了国徽使用的严格程序。根据2020年新修订的《国徽法》的相关规定，国徽使用的专有范围（即只悬挂或使用国徽、不升挂国旗的地方）包括四个方面，即相关国家权力场所、有关国家机关的印章上、有关国家机构网站首页上和有关国家机构的文书及出版物上。其中相关国家权力场所只包括人大开会时的会议厅、法院的审判庭以及天安门城楼和国家主权的标志物上（界桩、界碑等），不包括行政机关军事机关监察机关的开会场所以及法院的审判委员会会议室和检察院的检察委员会会议室；有关国家机关的印章上，如全国人大各专门委员会和全国人大常委会办公厅、工作委员会以及国务院办公厅、各级地方机关的印章上是否应有国徽图案，值得进一步分析探讨；同时，对于有些国家机关证件和文书上是否应该有国徽图案，法律也应给予进一步的明确规定。关键词: 国徽 《国徽法》 国家机关 国家权力 全国人大常委会1990年通过了《国旗法》，1991年通过了《国徽法》，2009年首次对《国旗法》和《国徽法》作出修正，2020年再次对这两部法律做了修改和补充。根据《国旗法》和《国徽法》的相关规定，有的场合只能升挂国旗，有的场合只能悬挂国徽，有的场合既应当升挂国旗，也应当悬挂国徽，说明国旗与国徽有相同之处——都是国家的象征和标志，但也存在一些差异，如国旗是国家的象征和标志，而国徽不仅是国家、还是国家权力的象征和标志，所以只有国家机关的印章上才能刻有国徽，其文书上才能印有国徽，其大楼上才能悬挂国徽；而非国家性质的机构，如政党、社会团体、学校以及图书馆、博物馆等公共文化体育设施所在地，则只能升挂国旗，不能悬挂国徽。与升挂国旗的众多场所相比，悬挂国徽的范围小得多。本文探讨的是国徽使用的专有范围，即只悬挂或使用国徽、不升挂国旗的地方；对于只能升挂国旗、不能悬挂国徽以及既要升挂国旗、又要悬挂国徽的地方，笔者将另外撰文论述。一、应当悬挂或使用国徽的国家权力场所《国徽法》第4条规定了哪些国家机构应当悬挂国徽，如人大常委会、一府两院和监察委、外交部等，根据《国旗法》这些地方也应当升挂国旗，因而不属于本文探讨之列。只能悬挂国徽的国家权力场所，主要体现在《国徽法》第5条：“下列场所应当悬挂国徽：（一）北京天安门城楼、人民大会堂；（二）县级以上各级人民代表大会及其常务委员会会议厅，乡、民族乡、镇的人民代表大会会场；（三）各级人民法院和专门人民法院的审判庭；（四）宪法宣誓场所；（五）出境入境口岸的适当场所。”其中除“宪法宣誓场所”属于《国旗法》第5条明确规定也应升挂国旗、“人民大会堂”属于事实上同时升挂国徽国旗的场所外，其余几项都属于只悬挂国徽（不挂国旗）的地方，笔者将其分为室外场所和室内场所。（一）室外场所在室外场所，国徽大多是悬挂在国家机关大楼外部，在这些地方，国徽和国旗一般是同时出现的，如人大常委会、一府两院等；而不升挂国旗、只悬挂国徽的场所并不多见，大致有两处。1、天安门城楼。《国徽法》第5条规定应当悬挂国徽的场所之（一）为“北京天安门城楼”。该条规定的“天安门城楼”与《国旗法》第5条规定应当升挂国旗的“天安门广场”虽都属“天安门”，但二者还是有一定区别。“天安门广场”具有中国人民象征之意义，在这里升挂国旗强调的是国家的人民性（人民共和国），人民的国家性（人民对国家的认同）；而“天安门城楼”作为明清两代皇城的正门，承袭的是几百年的国家权力血脉，在此悬挂国徽突出的是国家权力的合法性、庄严性。天安门广场与天安门城楼相结合，共同发挥着国家政治活动中心的作用，许多重大的国事活动是“天安门城楼”上的国家领导人和“天安门广场”上的广大民众共同完成的，领袖的指引与民众的追随，二者的结合演绎出许多国家活动的盛大场面。如 1949年10月1日中华人民共和国开国大典在天安门举行，之后每逢国庆节、“五一”劳动节等重大活动，党和国家领导人都要登上天安门城楼与天安门广场上浩大的民众游行队伍同庆，这已成为惯例。又如1949年后举行过15次大阅兵，其中14次都在天安门举行（唯有2017年建军90周年的阅兵在内蒙古的朱日和镇）[1]，阅兵的国家领导人有时候是站在天安门城楼上检阅部队，有时候是乘检阅车从天安门城楼驶出，进行检阅，受阅部队以天安门城楼为中心，按序列在东、西长安街列队，接受检阅，此时整个天安门展现的是统帅与士兵同心同德、众志成城的国威军威。1988年1月1日（北京国际旅游年的第一天），天安门城楼正式对民众开放，这是许多现代民主国家的惯例——国家机关向民众敞开大门，以示权力亲民，官民良性互动，此时城楼与广场似有上下沟通、彼此相连之势。但民众买票参观的天安门城楼是在其处于闲暇之时，一旦举行重大国事活动，那里仍然是国家领导人和特邀嘉宾的活动场所。相形之下“天安门广场”在重大的国事活动中虽也扮演了重要角色，但由于其功能更多地是体现人民对国家权力的认可和拥护，而不是彰显权力本身，因此天安门广场只升降国旗，不悬挂国徽。“天安门城楼”虽不是国家机构，也不是直接行使国家权力的地方，但却经常在此举行重大的“国事活动”，是展现国家最高权力（虽多是礼仪性权力）的场所，因而具有国家权力的全权代表之意义，或许正因为此，天安门城楼不仅被设计到国徽图案中，城楼上还长期悬挂着国徽。从法理上说，既然天安门城楼并非国家权力行使的固定场所，以挂国旗而非国徽为好，但天安门城楼上的国徽已经悬挂了70多年，作为历史习惯应该得到尊重。笔者认为，天安门城楼既然悬挂了国徽，就应该也同时升挂国旗（目前升挂的是红旗）。2、国家主权的标志物上。《国徽法》第9条（一）规定：“标示国界线的界桩、界碑和标示领海基点方位的标志碑以及其他用于显示国家主权的标志物可以使用国徽图案。”这是2020年修改《国徽法》时所作的一款新规定。国界线具有标志国家主权的意义，按说在国界线上也可以插国旗以显示国家主权（《国旗法》对此没有规定），但界桩、界碑可能更为牢固，界桩通常为木桩，界碑则通常为石碑、水泥碑等，标志碑通常也是石碑或水泥碑，[2]183将国徽刻印在石碑、水泥碑上比将国旗插在地上显然更牢靠，更持久，也更显庄重。我国漫长的边境线上许多地方都处于人烟稀少、气候相对严酷的地区，因此这一规定无疑具有很强的现实意义。（二）室内场所行使国家权力的室内场所有许多，并非所有这些场所都可以悬挂国徽，而是国家权力直接行使并生效的场所才可以，如人大开会时的会议厅、法院的审判庭。1、各级人大及其常委会会议厅。《国徽法》第5条规定应当悬挂国徽的场所包括“（二）县级以上各级人民代表大会及其常务委员会会议厅，乡、民族乡、镇的人民代表大会会场”。全国人大及其常委会的会议厅是国家议事机关开会的场所，是全国人大行使其权力的地方，不论是其立法权、决定权，还是人事任免权、监督权，都在这里行使，其权力行使的主要程序，如辩论、表决，也都在这里完成，因此作为国家议会权力的运作场所，应当悬挂国徽。但地方各级人大及其常委会会议厅虽也是其权力行使的场所，却不是“国家”的立法机关，只能代表国家权力的某个部分，因此是否以挂国旗代替挂国徽更妥当，值得探讨。2、法院审判庭。1991 年的《国徽法》第5条规定应当悬挂国徽的场所包括“（三）各级人民法院和专门人民法院的审判庭”。1993年《最高人民法院关于法庭的名称、审判活动区布置和国徽悬挂问题的通知》对此做了具体化规定：“人民法院、人民法庭的法庭内法台后上方正中处悬挂国徽；与法院其他建筑相对独立的审判法庭正门上方正中处悬挂国徽；人民法院和人民法庭机关正门上方正中处悬挂国徽；”并增加了“人民法院的审判委员会会议室内适当处悬挂国徽。”同时明确规定“调解室、接待室内不悬挂国徽。”其中“机关正门上方正中处”悬挂国徽，是在法院大楼“外部”悬挂国徽（同时升挂国旗），而“法庭内法台后上方正中处”以及“审判委员会会议室内适当处”悬挂国徽是在法院“内部”（室内）悬挂国徽。“审判委员会会议室内适当处悬挂国徽”是1991年的《国徽法》第5条没有规定的，可视作是最高法院对《国徽法》规定法院“审判庭”内悬挂国徽的扩大解释，实践中最高法院和地方各级法院的审判委员会会议室的主墙上方正中处都悬挂了国徽。根据《法院组织法》规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释，[3]因此我国最高法院的司法解释应限于“在审判过程中”对如何具体应用法律的问题进行解释，在此对《国徽法》第5条（三）“审判庭悬挂国徽”的扩大解释显然是越权了。尤其是2009年和2020年修正后的《国徽法》第5条都仍然只规定在法院“审判庭”内应悬挂国徽，仍然没有规定“审判委员会会议室内”应悬挂国徽，可视作对1993年最高法院规定 “审判委员会会议室内适当处悬挂国徽”的否定，2009年版《国徽法》实施后，在法院审判委员会会议室内不宜再继续悬挂国徽。但现实中许多法院的审判委员会会议室内至今仍继续悬挂着国徽。为什么《国徽法》第5条只规定法院的“审判庭”应当悬挂国徽，而不包括“审判委员会会议室”？因为只有审判庭是正式行使国家司法权（作出判决）的地方，而“审判委员会会议室”则不是，在“审判委员会会议室”内可以讨论有关疑难案件，实践中或许也对案件做出实质性的决定，但在法律意义上真正作出判决的地点是审判庭，审判庭才是国家审判权真正出场的地方。此外，法院的“接待室”、“调解室”内不得悬挂国徽，是因为接待室只是法院内部的辅助部门，而不是司法权正式运行的地方；“调解室”内发生的调解也不完全是国家权力的体现，而是各方当事人在国家权力的主持下协调意愿之处，因此也不宜悬挂国徽。这些规定是合理的，涉及对《国徽法》的解释，应由全国人大常委会办公厅或国务院办公厅会同有关主管部门规定，[4]而不宜由最高法院自己决定。3、行政机关、军事机关、监察机关、检察机关的会议场所不悬挂国徽。《国徽法》第5条规定“应当悬挂国徽”的场所只限于各级人大会场及其常委会会议厅、法院的审判庭，不包括行政机关、军事机关、监察机关、检察机关的会议室。其一、行政机关会议室。依笔者理解，行政机关的权力体制是首长负责制，权力最后形成的地方不一定是在会议上，其会议（哪怕是正式会议，如全体会议和常务会议）只具有咨询性质，最后的决定权属于首长个人。那么是否应在首长办公室悬挂国徽呢？恐怕也不妥，首长办公室并不是其权力最后形成的专门场所，它除了是首长思考决策的地方之外，还是其处理文件、听取汇报、接待来访、甚至吃便餐和午间小憩的地方，而且它也不一定是首长做出权力决定的地方（首长的决定可能是在路途中、某座谈会上或其他场所做出的），这与人大会场是专门行使议会权力、法院审判庭是专门行使审判权力的场所明显不同，因此不宜悬挂国徽。从笔者收集的资料来看，实践中各级行政机关开会时的会议室内都没有悬挂国徽，其会场有的悬挂着国旗，有的悬挂着红旗，有的没有悬挂任何旗帜。其二、军事机关会议室。军事机关与行政机关一样实行首长制，其工作方式与之类似，因此其开会场所或首长办公室内也不宜悬挂国徽。其三、监察机关会议室。2018年修宪时，在国家机关体系中增加了监察委员会，但对其体制是首长制还是合议制，并未明确，其后通过的《监察法》对此也没有进一步的具体规定。宪法虽然规定监察委员会独立办案，但这种独立性主要是针对外部的，[5]在其内部则是垂直领导体制，[6]总体上看它在性质上更接近行政机关。从《国徽法》第5条未将其会议室纳入应当悬挂国徽的场所来看，是将监察机关的体制视作首长制或准首长制的。其四、检察委员会会议室。1991年的《国徽法》第5条没有规定检察委员会会议室内应悬挂国徽，在1993年《最高人民法院关于法庭的名称、审判活动区布置和国徽悬挂问题的通知》规定“人民法院的审判委员会会议室内适当处悬挂国徽”之后，1994年《最高人民检察院关于各级检察机关升挂国旗悬挂国徽的通知》也做了类似规定：“在各级人民检察院、专门人民检察院的检察委员会会议室内适当处悬挂国徽。”之后各级检察委员会会议室的主墙上方正中处都悬挂有国徽。根据《检察院组织法》的规定：“最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释。”因此最高检察院的司法解释应限于对“检察工作中具体应用法律的问题”，在此对《国徽法》第4条（六）“悬挂国徽”的地点做类推似扩大解释也是一种越权。且2009年和2020年修正后的《国徽法》第4条（六）仍然只规定在各级人民检察院、专门人民检察院应悬挂国徽（机关外部），这也是对1994年最高检察院规定 “在检察委员会会议室内适当处悬挂国徽”的否定，因此2009年版《国徽法》实施后，检察委员会会议室内也不宜再悬挂国徽。但据笔者了解，许多检察院的检察委员会会议室内至今仍继续悬挂着国徽。[7]为什么《国徽法》规定只能在检察院外部悬挂国徽，而不包括检察委员会会议室内？这可能和检察院行使检察权的场所较为复杂有关，检察官的公诉行为发生在法庭上（法庭悬挂有国徽），其它权力（如批捕权、侦查权、监督权）的行使地点则不太好确定，很难说都是在检察委员会会议室内行使的。我国检察机关实行的是首长制还是合议制（或半首长制、半合议制），长期存在争议，从《检察院组织法》来看，其既有首长制的特点，也有合议制的特征，从《国徽法》的规定来看，是将检察院的体制作为首长制或半首长制对待的，这与法院实行合议制明显不同。二、应当刻有国徽图案的国家机关印章在代表国家权力的印章上刻有国徽而不是国旗图案，是各国惯例，说明国徽而不是国旗与国家权力有更为直接的关系。国徽刻在某国家机关的印章上时，同时伴随着该机构的名称，是将抽象的国家权力具体化了——国家机关一旦将自己的印章盖在某文书上，就意味着权力进入运作状态并产生相应的责任，意味着权责统一。关于应当刻有国徽图案的国家机关“印章”之范围，《国徽法》第6条规定：“下列机构的印章应当刻有国徽图案：（一）全国人民代表大会常务委员会，国务院，中央军事委员会，国家监察委员会、最高人民法院，最高人民检察院；（二）全国人民代表大会各专门委员会和全国人民代表大会常务委员会办公厅、工作委员会，国务院各部、各委员会、各直属机构、国务院办公厅以及国务院规定应当使用刻有国徽图案印章的办事机构，中央军事委员会办公厅以及中央军事委员会规定应当使用刻有国徽图案印章的其他机构。（三）县级以上地方各级人民代表大会常务委员会、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院，专门人民法院，专门人民检察院；（四）国家驻外使馆、领馆和其他外交代表机构。”与《国徽法》第4条规定的一系列国家机关、第5条规定的某些国家权力场所应当悬挂国徽不同，《国徽法》第6条规定印章上应当刻有国徽图案的国家机关明显较为宽泛，其中有些内容值得进一步探讨。（一）关于中央军委印章上的国徽第6条（一）规定“中央军事委员会”的印章上应当刻有国徽图案，这是指党的军委还是国家的军委？从该款列举的机关（全国人民代表大会常务委员会，国务院，中央军事委员会，国家监察委员会、最高人民法院，最高人民检察院）来看，应是国家的中央军委；从法理上说，法律规范的对象应是国家机关而不包括党的机关。1982年宪法设立国家军事委员会后，实践中党的中央军委和国家的中央军委是“两块牌子、一套人马”，因此在理论上军委是否应有两个印章——党中央军委的印章和国家军委的印章，前者的图案应是党徽，后者的图案应是国徽。那么需要使用中央军委的印章时，应该盖哪一个章？是盖其中任何一个即可，还是必须同时盖两个？从笔者目前收集到的资料来看，只有党的中央军委有印章，国家的军委似没有印章（待进一步查证），且其图案前后还不一致，在1982年宪法颁布之前党的中央军委印章是五星图案，如在1980年3月5日国务院、中央军委《关于民航总局不再由空军代管的通知》上，有中华人民共和国国务院和中国共产党中央委员会军事委员会两个章，国务院的章是国徽图案，党中央的军委章是五星图案；1982年后则变成了党徽图案，如中央军委1989年2月17日《关于海军成立日期问题》给海军的批示，所盖印章上刻有“中国共产党中央军事委员会”几个字和镰刀斧头的党徽图案。这一状况今后是否会有变化，会怎么变化，还有待进一步明确。（二）关于全国人大和国务院“各部门”印章上的国徽第6条（二）规定全国人大各专门委员会和全国人大常委会办公厅、工作委员会、国务院各部委、各直属机构、国务院办公厅、中央军委办公厅等的印章上应当刻有国徽图案。依据《国徽法》第4条，上述机关的办公大楼上不能悬挂国徽——应当悬挂国徽的是县级以上各级人大常委会（不包括县级以上各级人大及其常委会的各专门委员会、工作委员会、办公厅）和各级人民政府（不包括各级人民政府的相关部门），但为何其印章上应当刻有国徽？笔者认为，凡是有国徽图案印章的国家机关，其办公楼上也都应悬挂国徽，以使二者保持一致。该款中规定的全国人大各“专门委员会”，虽然是最高立法机关的组成部分，但它们在性质上属于辅助性机构，宪法第70条第2款规定：“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案。”其主要工作是为全国人大及其常委会提供相关的专门知识和帮助，不能独立行使权力，不能发布规范性法律文件；全国人大常委会“工作委员会”是其内设的服务性办事机构，[8]492对外也不具有独立性；办公厅则属于一个机构系统内具有服务性、辅助性、协调性的部门，“全国人大常委会办公厅，是常委会的综合服务机构，设秘书局、联络局、外事局、新闻局、信访局、人事局、离退休干部局、人民大会堂管理局、机关事务管理局。”[2]176因此虽然《国徽法》第6条（二）规定它们的印章上应当刻有国徽，但笔者认为并不合适。该款中规定国务院各部委、各直属机构，其印章上应当刻有国徽图案，则是有道理的。由于国务院的行政权庞杂繁复，因而必须做专业分工，且各部委都拥有相对独立的权限，它们不仅是独立的法律主体，能够以自己的名义独立行使相关权力并对有关公民、社团、企业或其它国家机关等直接发生法律效力，而且是在代表国家行使权力，其名称是中华人民共和国司法部、中华人民共和国商业部、中华人民共和国教育部等等（带国字号），因此其印章上应当有国徽图案。但该款规定国务院“办公厅”的印章上也应当刻有国徽图案，却值得商榷，办公厅在性质上属于一个机构系统内具有服务性的辅助部门，不应具有独立的对外功能，这是它与本机构系统内其它部委的区别（虽然事实上办公厅的作用和能力可能远大于这些部委）。此外，该条款没有规定国家监察委员会、最高法院、最高检察院“各部门”及其“办公厅”的印章上应当刻印国徽，因为这些机构的各部门不能独立对外行使权力，如不能以国家监察委员会第二监督监察室、最高法院刑一厅、最高检察院第三检察部的名义对外行使权力，因此其印章上不宜有国徽图案。而所有机构系统内的办公厅都属于服务性的辅助部门，因而其印章上也不应刻有国徽图案，如现实中最高法院办公厅的印章，其上部是“最高人民法院”一圈字，中间是“办公厅”三个竖排字，没有国徽；最高检察院办公厅的印章，其上部是“最高人民检察院”一圈字，中间是“办公厅”三个竖排字，也没有国徽。（三）关于地方机关印章上的国徽图案第6条（三）规定县级以上地方各级人大常委会和一府两院一委的印章上应当刻有国徽，但没有规定这些机构“各部门”的印章上可以刻有国徽，即地方各级人大常委会的印章上应当有国徽，但地方各级人大常委会办公厅和专门委员会、工作委员会等机构的印章上不能有国徽图案（只有全国人大常委会办公厅和专门委员会、工作委员会等机构的印章上才有），地方政府的印章应当刻有国徽图案，但地方政府各部门的印章上不能有（只有国务院各部委的印章上才能有）。[9]从笔者收集的资料来看，实践中各省市政府厅局等部门的印章上都是五星图案。如前所述，《国徽法》规定全国人大常委会办公厅和专门委员会、工作委员会等机构的印章上刻有国徽图案，笔者认为不妥；而《国徽法》没有规定地方各级人大常委会办公厅和专门委员会、工作委员会等机构的印章上应当刻有国徽图案，则是适宜的，即笔者认为全国人大和地方各级人大的办公厅、专门委员会、工作委员会等机构的印章上均不宜刻有国徽图案，因为它们都是人大系统内部辅助性的工作机构，都不能对外独立行使职权。笔者在撰写本文的过程中，曾一度怀疑不仅地方政府职能部门（如省市县政府的厅局）不能在其印章上刻有国徽，地方政府本身（如省市县政府）乃至地方人大和地方监察委的印章上也不宜刻有国徽，因为它们都具有地方性——差别仅在于地方的整体性和地方的局部性，而国徽本身应只具有国家性，没有地方性。我国是单一制国家，能够代表国家行使主权的是中央机关，地方机关并不具有这一功能，如地方行政机关既有地方人大的执行机关之性质，更有对国家最高行政权的从属性，是国家行政机关系统中的一环，这一环不能代表整体，因此国徽应属于中央国家机关专有。但从另一个角度看，国徽的含义是否不仅具有“代表性”，还具有“宣示性”，“归属性”？即在国徽悬挂之处意味着这里“属于”中华人民共和国的国家权力范畴，而不完全是“代表”中华人民共和国的国家权力。即使是“代表”国家权力，是否还可有广义和狭义之分？如狭义的国家权力代表应是整体性的，属于国家元首；广义的国家权力代表则包括代表国家权力的某一部分，如国家的司法部、国防部乃至地方机关等，即国徽作为国家权力的标志，是仅仅代表国家权力这一整体还是在代表国家权力整体的同时也可以代表国家权力的某部分？《国徽法》规定地方人大和地方政府大楼上悬挂国徽、其印章上使用国徽图案，是否可以理解为表明该地方权力“属于”整个国家权力的一部分，是国家权力在该地方的运作？但这用于解释地方各级法院、检察院似乎较为恰当——因为它们是国家设置在地方的审判机关和检察机关，司法机关所具有的独立性、统一性排除了其地方性，而用于解释地方人大及政府则似乎有些牵强。[10]就实践可操作性而言，将各地方国家机关悬挂的国徽取下来亦是不可能的，因而这一探讨似仅为“纸上谈兵”，但理论探讨有其一定的独立性和重要意义。如国徽的含义究竟是什么？为什么很多国家的国家机关（甚至中央机关）的大楼上都没有悬挂国徽？他们是否认为国徽的代表性主要是对外（宣示主权）而非对内的？那么国徽是否应主要出现在外交场合？在一国之内，如果要强调地方机关的权力也是国家权力的一部分，是否升挂国旗（以示其从属于国家）即可？在此国旗与国徽的功能是否可以相互替代？ ……这些问题都值得我们给予进一步的理论思考。此外，第6条（三）规定“县级以上”地方机关的印章上应当刻有国徽图案，没有规定“乡镇”政府的印章上应当有国徽图案。从逻辑上看，2020年的《国徽法》第4条将原来规定的乡镇政府“可以”悬挂国徽改为“应当”悬挂国徽（在其外部），加强了乡镇政府隶属于国家权力体系的色彩，因此宜类推为其印章上也应当刻有国徽图案。就像省市县政府应当悬挂国徽、其印章也就刻有国徽图案一样，乡镇政府既然已属“应当”悬挂国徽之列，其印章上也就应当刻有国徽图案，以使二者保持一致。三、应当使用国徽图案的国家机关网站互联网时代，各国家机关基本上都建有自己的网站，这是国家机关与社会沟通的重要渠道，国家机关通过在网站上发布资讯，提供相关网络服务，使社会大众更快捷地了解信息，查找或下载有关文件，体现了国家权力的公开性和服务性。《国旗法》第8条规定：“公民和组织在网络中使用国旗图案，应当遵守相关网络管理规定，不得损害国旗尊严。”但《国徽法》未规定公民和组织在网络中可以使用国徽图案，从中也可看出国旗与国徽的区别。2020年的《国徽法》新增加了第7条规定：“本法第六条规定的机构应当在其网站首页显著位置使用国徽图案。网站使用的国徽图案标准版本在中国人大网和中国政府网上发布。”其中的“显著位置”，从现实操作来看，一般是在网站首页上方该机关名称的前面、整个页面的左上角处。其中“第六条规定的机构”包括县级以上各级人大常委会、一府两院一委，全国人大各专门委员会和全国人大常委会办公厅、工作委员会，国务院各部委、各直属机构、办公厅，中央军委办公厅等，即以上这些机关的“印章”上应当刻有国徽图案的，其“网站”上也就应当使用国徽图案，反之则不能。如省、市、县政府的印章上应当刻有国徽，因此这些政府的网站上也应当使用国徽图案；但省、市、县政府各部门的印章上不能刻有国徽，因此这些政府部门的网站上也不能使用国徽图案。目前该条款在落实方面还存在一些问题，如某省教育厅网站上就使用了国徽图案。四、应当印有国徽图案的国家机关文书和出版物《国徽法》第8条规定：“下列文书、出版物等应当印有国徽图案：（一）全国人民代表大会常务委员会、中华人民共和国主席和国务院颁发的荣誉证书、任命书、外交文书；（二）中华人民共和国主席、副主席，全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长，国务院总理、副总理、国务委员，中央军事委员会主席、副主席，国家监察委员会主任，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长以职务名义对外使用的信封、信笺、请柬等；（三）全国人民代表大会常务委员会公报、国务院公报、最高人民法院公报和最高人民检察院公报的封面；（四）国家出版的法律、法规正式版本的封面。”该条规定中的法律法规、人大和一府两院的公报以及全国人大常委会、国家主席、国务院颁发的荣誉证书、任命书、外交文书等，均为国家的法律性文件，因此其上印有国徽图案是十分必要的，但有些内容还可进一步推敲。（一）关于第8条（一）的规定第8条（一）规定应当印有国徽图案的荣誉证书、任命书、外交文书的颁发主体限于全国人大常委会、国家主席和国务院，即国家最高立法机关、最高行政机关和国家元首。1、关于荣誉证书。该款规定全国人大常委会、国家主席和国务院颁发的荣誉证书上才能印有国徽图案，其中全国人大常委会和国家主席颁发的荣誉证书有代表国家之意，其证书上无疑应有国徽；但国务院颁发的荣誉证书则有内外之分，对行政机关外部的企业、社团、公民等授予荣誉，是国务院作为中央政府的外部行政行为，其证书上确实应当有国徽；但对行政机关内部行政人员授予的荣誉，应属于内部行政行为，其证书上似不宜印有国徽。2、关于任命书。该款规定全国人大常委会、国家主席和国务院颁发的任命书上应当印有国徽图案，其中全国人大常委会和国家主席颁发的任命书明显有代表国家之意，但国务院有所不同，国务院各部部长的任免属于全国人大及其常委会，国务院自己只能任免其事务官员（文官），这种内部成员的任免应只涉及其机关内部人事关系的调整，属于内部行政行为，并不具有“国家”性，因而其任命书上不宜印有国徽图案。该款没有规定中央军委、国家监察委、最高法院和最高检察院的任命书上应当印有国徽，笔者认为是适宜的，因为这些机关的主要成员（主任和副主任及委员、院长和副院长、检察长和副检察长等）均由同级人大或其常委会任命，任命书上有国徽，上述成员以外的其他人员由机关系统内部任命，任命书上不宜有国徽。在实践中最高法院内部的一些任命由党组以文件形式任命（文件上没有国徽）；监察委自己任命的成员，其任命文件上也没有国徽。3、关于外交文书。该款规定全国人大常委会、国家主席和国务院颁发的外交文书上应当印有国徽图案，这是十分必要的；但除此之外，中央军委、国家监察委、最高法院和最高检察院的外交文书上是否也可以有国徽图案？虽然外交文书主要是国家最高立法机关、最高行政机关和国家元首以及外交部门使用的(如国书、条约、公报等)，但其它中央国家机关是否也可能使用一些外交文书，如中央军委、国家监察委、最高法院和最高检察院的一些外交函件（包括邀请、应邀、致谢、吊唁、慰问等），其上是否也可以印有国徽？如果说中央军委、国家监察委、最高法院和最高检察院的这些外交函件较之国家最高立法机关、最高行政机关和国家元首以及外交部门使用的国书、条约、公报等，分量较轻因而不宜印有国徽的话，那么《国徽法》第8条（二）规定有关国家领导人以职务名义对外使用的“信封、信笺、请柬”上应当印有国徽图案，就有些难以解释了：“信封、信笺、请柬”不仅不能与国书、条约、公报的分量相比，就是与邀请、应邀、致谢、吊唁、慰问等外交函件相比，其分量也是较轻的，外交函件毕竟属于外交文书的一种，而“信封、信笺”则很难归入到外交文书中。国家领导人“个人”（如国务委员）以职务名义对外使用的“信封、信笺、请柬”上尚可使用国徽，中央军委、国家监察委、最高法院和最高检察院这些中央国家机关的外交函件上为何反而不可？中央军委副主席个人以职务名义对外使用的“信封、信笺、请柬”上都可使用国徽，中央军委的外交函件上为什么反而不能使用国徽图案？……这其中的“理”是什么，还需进一步阐明。4、该款规定只有全国人大常委会、国家主席和国务院颁发的荣誉证书、任命书、外交文书上才能印有国徽图案，不包括地方颁发的荣誉证书、任命书等，在此对国徽的意义显然是做狭义理解的，即地方可以颁发荣誉证书、任命书，但不是代表国家的行为，因而不宜盖国徽印章。但1992年1月24日发布的《全国人大常委会办公厅关于执行<中华人民共和国国徽法>第九条有关规定的通知》规定，下列文书、出版物、证件可以使用国徽图案：“（三）县级以上各级人大常委会颁发的任命书和荣誉证书”，[2]183不过2009年和2020年全国人大常委会修改《国徽法》时却没有将此内容吸纳进新法，[11]该《通知》又不属于“特别法”性质的规范性法律文件，不宜适用“特别法优于一般法”的原则，因此1992年后县级以上各级人大常委会颁发的任命书和荣誉证书可以使用国徽图案的规定，2021年后应不再生效。实践中这一领域较为混乱，不仅许多地方政府颁发的任命书、荣誉证书上印有国徽，有的地方人大、政府颁发的聘书上也印有国徽，有的县检察院为转隶至县监察委的工作人员颁发从事检察工作的荣誉证书及奖章，其证书上也印有国徽图案，这些在新、旧版的《国徽法》上都是没有依据的。（二）关于第8条（二）的规定第8条（二）规定国家领导人以职务名义对外使用的信封、信笺、请柬上应当印有国徽图案，其中国家副主席、人大常委会副委员长、国务院副总理和国务委员、中央军委副主席、国家监察委员会主任是2020年《国徽法》新增加的，明显拓宽了其主体范围，除国家监察委员会主任外，其它机构增加的均为副职，这反映了对外交往的现实需要。但有关副职“以职务名义对外使用”印有国徽图案的信封、信笺、请柬时，是否需要相关正职的授权？还是可以独立操作？依据宪法，上述机关的正副职之间的关系并不相同，在其副职“以职务名义对外使用”信封、信笺、请柬时，是否应依各机关的性质有所区别？此外，该款为何不包括国家监察委、最高法院、最高检察院的副职？这些副职应该也有对外活动，也需要“以职务名义对外使用信封、信笺、请柬”，为何其上不能印有国徽图案？是地位差异所致，还是机关性质不同等原因？个中理由尚有待说明。还有，该条款规定的国家领导人以职务名义“对外”使用的信封、信笺、请柬等，如何理解其中的“对外”？是国外还是本机构外？实践中有的请柬明显是针对外国领导人的，如2006年12月6日全国人大副委员长为欢迎格林纳达议会参议长举办宴会，其邀请函上印有国徽图案；有的请柬对象有外宾也有国内人士，如2016年的国庆67周年国庆招待会请柬上也印有国徽。国庆招待会的被邀请对象虽包括 “中外人士”，但实际上以中方人士为主，如正国级的政治局常委和副国级的政治局委员，从中共中央书记处、全国人大常委会、国务院、最高法、最高检、全国政协、中央军委领导职务上退下来的负责人，已故党和国家领导人、开国元帅和大将的配偶，原中顾委委员等。外方人士主要包括“友谊勋章”获得者代表，在京访问或修养的部分外宾、国际知名人士、著名友好人士和配偶，各国驻华使节、国际组织驻华代表和配偶，在华部分外国专家和配偶等等。根据该条款规定，只有“国家领导人” [12]才能在以职务名义对外使用的信封、信笺、请柬上印有国徽图案，但也有例外，如外交活动中使用国徽的情况比较多，很难具体规定，[13]因此《国徽法》第11条（1991年《国徽法》第8条）对此作了授权：“外事活动和国家驻外使馆、领馆以及其他外交代表机构对外使用国徽图案的办法，由外交部规定，报国务院批准后施行。”1993年9月30日国务院批准、外交部发布的《对外使用国徽图案的办法》第3条规定，下列机构使用的外交文书、信笺和信封，应当印有国徽图案：“（七）国家驻外使馆、领馆和其他外交代表机构”。2000年5月20日我国驻法国大使在中国大使馆举行招待会，其邀请函上就印有国徽，这是外交工作的特殊需要，并有法律的特别授权。（三）关于第8条（三）的规定第8条（三）规定全国人大常委会公报、国务院公报、最高人民法院公报和最高人民检察院公报的封面上应当印有国徽图案，不包括中央军委、国家监察委，也不包括地方公报。据笔者目前的查证，中央军委、国家监察委没有自己的公报；地方机关虽有公报，但只有地方人大及其常委会的公报（经过特别授权）才能印有国徽，1992年1月24日发布的《全国人大常委会办公厅关于执行<中华人民共和国国徽法>第九条有关规定的通知》规定，下列文书、出版物、证件可以使用国徽图案：“（一）县级以上各级人民代表大会及其常务委员会的公报、会议文件汇编的封面”；[2]176这一特别授权的对象只是县级以上各级人大及其常委会的公报，不包括县级以上各级政府，在实践中许多地方政府无视这一规定，在其公报上都印有国徽图案。（四）关于第8条（四）的规定第8条（四）规定国家出版的法律、法规正式版本的封面上应当印有国徽图案，这里有两点值得注意。其一，该款没有规定“规章”正式版本的封面上应当印有国徽图案。即法律、法规（包括国务院的行政法规和地方人大的地方性法规）的封面上应当印有国徽图案，规章（包括国务院的部门规章和地方政府规章）的封面上不能印有国徽图案。其原因应该是规章效力较低所致，在法院审理行政案件时规章仅为参照适用，不能作为判案依据：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”“人民法院审理行政案件，参照规章。” 实践中有的自治区将区人大的法规和区政府的规章汇编在一起，其封面上也印有国徽图案，是不符合《国徽法》规定的。其二，法律、法规“正式版本”的封面上才能印有国徽图案，这里的“正式版本”是否包括法律、法规汇编？1992年1月24日发布的《全国人大常委会办公厅关于执行<中华人民共和国国徽法>第九条有关规定的通知》规定，下列文书、出版物、证件可以使用国徽图案：“（二）有权制定地方性法规的地方人民代表大会常务委员会指定的机构编辑出版的地方性法规汇编的封面”，[2]289但2009年和2020年全国人大常委会修改《国徽法》时都没有将这一解释内容吸纳进新法，不知是何原因。笔者更倾向于《国徽法》第8条（三）和（四）将地方公报与地方性法规区别对待的处理方式，依据第8条（三），应当印有国徽图案的公报不包括地方人大公报，第8条（四）规定地方性法规正式版本的封面上应当印有国徽，这说明地方人大公报与地方性法规是有区别的，后者份量显然更重。地方性法规需刊登在地方人大公报上，但地方人大公报除了刊登地方性法规外，还刊登其它许多关于人大工作的内容（如监督工作、选举任免、基层人大、理论动态等等），这些内容其法律效力显然不如地方性法规，有的甚至没有法律效力。（五）关于第8条四款的顺序该条所例举的四个方面，笔者认为从重要性的顺序上看，可以考虑重新排列，将现在的第（四）点（国家出版的法律、法规正式版本的封面）列为（一）；第（三）点（全国人民代表大会常务委员会公报、国务院公报、最高人民法院公报和最高人民检察院公报的封面）列为（二）；第（一）点（全国人民代表大会常务委员会、中华人民共和国主席和国务院颁发的荣誉证书、任命书、外交文书）列为（三）；第（二）点（中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席、最高人民法院院长和最高人民检察院检察长以职务名义对外使用的信封、信笺、请柬等）列为（四）。五、应当使用国徽的国家货币及证件2020年《国徽法》第9条（二）是新增加的一款内容：“中国人民银行发行的法定货币可以使用国徽图案。”世界上很多国家都将国徽图案印刷或者刻印在货币上，以体现货币发行权属于国家，同时这也有利于维护货币的权威性和法律地位。建国初期我国发行的人民币就已经开始使用国徽图案，[2]184但几十年后才获得法律明确认可，说明我们的法律在某些方面严重滞后于现实生活的需要。此外，该款为何规定的是“可以”而不是“应当”？据笔者查证，大多数面值的人民币上都有国徽图案，但也有的没有，如1999年10月1日根据中华人民共和国国务院第268令，中国人民银行陆续发行的第五套人民币的硬币上就没有国徽——其正面为面值，背面为三花（菊花、荷花和兰花）图案，即中国人民银行发行的法定货币可以使用、也可以不使用国徽图案。这里有必要探讨一下第9条的结构及其位置，笔者认为该条两款内容相距较远，不宜放在同一条文之内：其中（一）规定的是标示国界线的界桩、界碑等用于显示国家主权的标志物使用国徽的情况，属于使用国徽的室外场所一类，可放在第5条（应当使用国徽的场所）中作为其中一款；该条（二）规定的是在货币上使用国徽图案的情况，可单独列为一条，或放在内容较为接近的第10条（规定使用国徽的法定证件）中，作为其中一款似较为妥当。2020年《国徽法》第10条也是2020年新增加的一个条文，专门规定有关证件、证照上使用国徽图案的情况：“下列证件、证照可以使用国徽图案：（一）国家机关工作人员的工作证件、执法证件等；（二）国家机关颁发的营业执照、许可证书、批准证书、资格证书、权利证书等；（三）居民身份证，中华人民共和国护照等法定出入境证件。”这些证件上的国徽图案是国家权力的标志，是国家颁发给公民的具有法律效力的证件，如国家机关工作人员的工作证件、执法证件是国家机关工作人员表明身份、行使权力的法律依据；有的是国家权力予以认可的某种身份、职业，据此有关人员可以从事某项职业、享受相关待遇，如司法部颁发的律师资格证、教育部颁发的教师资格证、民政部颁发的残疾军人证等等。身份证和护照则是国家认可公民身份的证件，身份证是公民在国内活动的身份证明，护照是公民国籍身份的证明，是公民前往他国、在他国活动的通行证，其中包含着国家保护本国公民的义务，等等。由于《国徽法》长期以来对这些证件是否应当印有国徽图案没有规定，使得事实上大量证件上印有国徽图案却于法无据，只有个别证件、证书通过特别处理获得了合法性，如1996年《国务院办公厅关于同意在土地证书封面上使用国徽图案的复函》、1996年《国务院办公厅关于同意在居民户口簿封面上使用国徽图案的复函》、2006年《国务院办公厅关于同意在“中国藏学研究珠峰奖”获奖证书上使用国徽图案的复函》等。2020年修改《国徽法》后，情况得以改变，这是对实践中长期存在需求的认可，是法律回应现实后作出的改进。 注释:[1]参见《新中国成立以来在天安门举行的15次大阅兵》，人民网，http://military. people. com. cn/GB/nl/2019/0924/c1011-31370515.tml.[2]武增主编：《中华人民共和国国旗法、国歌法、国徽法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版。[3]《法院组织法》自1979年施行后，经历了多次修改，但该条文的序号虽有所变化，内容却基本未变。[4]1991年《国徽法》第9条、2009年《国徽法》第9条、2020年《国徽法》第12条都规定：“在本法规定的范围以外需要悬挂国徽或者使用国徽图案的，由全国人民代表大会常务委员会办公厅或者国务院办公厅会同有关主管部门规定。”[5]宪法第127条规定：“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”[6]宪法第125条规定：“中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关。国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作，上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。”[7]应当指出的是，检察委员会悬挂的国徽严格说不是标准的国徽，而是将国徽作为核心图案的“检徽”——国徽居于其核心位置，此外还有长城、“中国检察”四个字及其汉语拼音等，这与检察院外部悬挂的标准国徽有所不同。1994年《最高人民检察院关于各级检察机关升挂国旗悬挂国徽的通知》规定检察委员会会议室内适当处悬挂国徽时，使用的是“国徽”（而非“检徽”）一词，可见最高人民检察院是将检徽视为国徽的。[8]蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版。[9]有关外事部门除外。外交部1993年9月30日发布的《对外使用国徽图案的办法》第4条规定，省、自治区、直辖市和部分市（计划单列市经济特区和沿海开放城市）的政府“外事办公室”印章上可以刻有国徽图案。[10]从权力来源看，我国地方人大由当地选民直接或间接选举的代表组成并由其产生其它平行机关，而不是由国家委派或任命地方官员，有明显的地方性。参见宪法第97条、101条、105条等。[11]该《通知》中的有些条款则被2020年的《国徽法》吸收进了新法，如“乡、民族乡、镇的人民代表大会举行会议时，可以在会场悬挂国徽。”该款规定被吸收进《国徽法》第5条（二），只是将其中的“可以”改为了“应当”。[12]“国家领导人”与“党和国家领导人”不完全相同，二者都有正国级和副国级之分，但后者的正国级不仅包括国家主席，副主席、全国人大委员长，国务院总理，中央军委主席，还包括全国政协主席以及中共中央政治局常委；副国级不仅有全国人大副委员长、国务院副总理和国务委员、中央军委副主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长，还有全国政协副主席、中央政法委书记、中共中央书记处书记、中共中央政治局委员等。其中国家副主席如果是政治局常委，则为正国级，如不是，则为副国级。[13]孙琬钟：《关于<中华人民共和国国徽法（修改草案）>的说明》http://www.law-lib.com1990-12-20。 马岭，西北政法大学行政法学院教授，中国社会科学院大学法学院教授。来源：《学习与探索》2024年第4期. 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赵燕菁：信用危机的管理

在金融危机时资本市场塌陷的速度和规模远超常规状态，一旦危机出现，救市的速度就要尽量快。两种投资应当并举。相对而言，投资创造货币是慢变量，相当于锻炼健身，货币形成周期较长；在资本市场购买存量资产，相当于静脉注射，能快速向市场注入流动性。 ...

秦天宝：双重社会转型下中国环境法的挑战与因应

 内容提要：中国的现代化进程贯穿于工业化与后工业化双重社会转型中，虽然在这一历史进程中经济、政治、文化、社会等各领域都取得了显著成就，但传统环境问题与现代风险性环境问题却交织并存，给处于这一历史阶段的环境法带来了诸多挑战。究其根本，中国环境法面临的挑战是历史方位的特定性、迭代形态的复杂性与现实利益的多元性所致。其破解之道在于，将从中国传统哲学、比较法方法论和国际法基本原则中所凝练出的“差异性一体化”理论，运用于中国环境法的央地立法协同、事权财权配置与环境政策下沉。申言之，处于双重社会转型中的中国环境法要秉持“差异性一体化”的基本思路进行系统性构建。在前端，从央地关系中环境立法的权限与领域两个方面展开制度协调；在中端，从环境法规范体系的时空两条主线展开体系弥合；在末端，从优化生态保护补偿机制和完善争端解决协同机制等方面展开机制保障。关键词：双重社会转型 风险社会 环境法 差异性一体化 央地关系 一、引言社会转型是社会结构的整体性变迁，往往意味着社会阶层的分化与利益结构的重组、社会制度（体制）的变迁、不同社会力量的竞争加剧与价值观的多元化等。习近平总书记指出：“我国现代化同西方发达国家有很大不同。西方发达国家是一个‘串联式’的发展过程，工业化、城镇化、农业现代化、信息化顺序发展……我国发展必然是一个‘并联式’的过程，工业化、信息化、城镇化、农业现代化是叠加发展的。”放眼观之，西方发达国家的社会转型是递进式、顺延式发生的。相应地，其所面临的环境问题是串联的、分明的，环境法亦呈现出从损害防止到风险预防的代际式发展特征。与西方发达国家大致上呈现的阶梯式发展不同，中国处于一种双重社会转型期。这种双重社会转型期表现为，前现代、现代、后现代多重面向并存，农业社会、工业社会、后工业社会多元属性交织。这给我们的制度设计和价值选择带来了很多难题或者两难困境。强调损害防止（以污染控制为主）的现代性和强调风险预防的后现代性同时对环境立法提出要求，从而发生了观念与制度上的“碰撞”，陷入了环境立法新旧交织的层层漩涡，并由此延伸至执法、司法层面。环境问题的区域性、多样性、复杂性、不同步性，对环境法提出了因时制宜、因地制宜的要求，这给国家法制统一原则提出了理论难题。面对这种情况，其他国家的环境法理论与实践并不能提供现成的经验，中国环境法的发展，需要在认清本土国情的基础上，深究双重社会转型的内在逻辑，提出具有中国特色的环境法因应之策。基于此，本文旨在厘清双重社会转型之逻辑基础，探寻中国环境法同时因应两类环境问题的思路脉络及具体路径，尝试为健全生态文明法治保障体系提供方法指引，为构建中国特色环境法学自主知识体系贡献智识基础。二、双重社会转型下中国环境法面临挑战的特殊背景从整体上把握社会转型中的环境法，需要立足本土国情，兼具国际视野，充分认识到中国环境法所面临挑战的特殊背景。不同于西方发达国家，中国的社会转型浓缩于特定时空，叠加式的社会转型使得环境问题更加复杂，表现为整体上不同类型环境问题的并发与不同地区间环境问题的迥异。（一）中国式现代化下双重社会转型的独特性中国的社会转型具有时空背景的特定性、国情政情的独特性、制度体系的本土性等基本特征，表现为一种叠加的、不均衡的、整体的并联式社会转型。循历史脉络，中西方的对比能更加显现出中国式现代化下双重社会转型的独特性。西方发达国家的社会转型是迭代的、递进的、顺延的。在第一次社会转型中，以生产力变革为轴心的资本主义迅速发展，动摇了西方封建社会的政治根基，推动了制度、社会、文化等领域的结构性变革。同时，资本逻辑下的工业革命也带来了严重的环境问题，危害了人体健康，如伦敦大烟雾事件、美国洛杉矶烟雾事件等。基于此，西方发达国家出台了一系列以损害防止（污染控制）为主导的环境立法。在第二次社会转型中，西方发达国家的工业化基本完成，接踵而至的是第三次科技革命、经济全球化。在此转型中，社会的复杂性、不确定性增加，人类制造风险的能力与破坏自然生态的能力同步增强，风险社会成为全球化时代人类风险境遇的重要表征。其中，气候变化、生物多样性丧失、危险化学品和核辐射的威胁等与人类命运直接相关的生态环境风险较早引起人们关注。中国式现代化既有各国现代化的普遍特征，更有基于自己国情的中国特色。中国社会转型的一般性表现为与西方发达国家大致对应的社会转型的迭代顺位，特殊性则表现为中国社会转型是农业社会向工业社会的转型与工业社会向风险社会的转型相叠加。在中国双重社会转型的特殊背景下，环境法既需规制资源、环境、生态等领域的传统环境损害，又面临着气候、生物、能源、土壤、地质等领域的现代环境风险。一方面，在改革开放后的四十多年里，中国经济社会发展逐渐进入了快车道，在较短时间内走完了西方发达国家用了两三百年才走完的发展历程。但是，在迅速进行产业化、工业化的过程中，中国也成为了“世界工厂”，承受着工业化所带来的环境污染、生态破坏等严重后果。这一时期的中国环境法以污染控制、事后救济为主要特征。与此同时，当下中国的“蜕变”并非囿于一个封闭环境，而是在工业化进程中同时面临着全球化后现代性及其风险的冲击。气候变化、生物多样性丧失、危险化学品泛滥、人畜共患病疫情等与人类命运直接相关的生态环境风险也开始引发广泛社会关注。如何有效应对和化解环境风险成为中国环境法的新课题。（二）双重社会转型下中国环境问题的复杂性与西方环境问题的代际性相比，中国双重社会转型下面临的环境问题更具复杂性，主要表现为不同类型环境问题的叠加与不同地区环境问题的差异。一方面，环境污染、生态破坏、资源浪费等现实环境问题与可能造成环境损害的潜在环境风险并存，使我国目前以传统环境问题为调整对象的大量法律规范难以应对。以新型环境问题为调整对象的法律规范尚处于萌芽阶段，法律的滞后性、保守性落后于变化的、多元的现实，以致于环境立法内部产生了新旧交织的多重张力。在我国双重社会转型时期，个人风险与公共风险是并存的，且个人风险正向公共风险转化、扩散，由是以环境私益救济为主的传统模式转向了环境私益与公益双重救济并行的现代模式。地区之间与个体之间的差异性使物种入侵、污染转移等环境风险陡然增多。城乡间污染转移加剧了环境不正义，而由于农村环境管理成效并不明显，环境风险得以进一步扩散。环境风险随着资本与人力流动，并不会局限于特定地域和特定人群，而是具有一种“蝴蝶效应”。核能危机、生态污染等环境风险使得所有人在某种程度上都处于平等状态，处于政治上和经济上优先地位的人也不能避免这种全球化的环境风险，“风险分配的逻辑”在一定意义上正逐渐取代“财富和权利分配的逻辑”，如此情境下，环境风险滋生与传播的概率加大，作为现代性负效应的环境风险如“达摩克利斯之剑”高悬于人类头顶从而可能带来毁灭性灾难。另一方面，中国不同地区之间环境问题的不均衡，表现为各地环境保护政策差异化和央地事权与财权分配失衡。其一，各地环境保护政策的特殊性与中央决策的统一性之间存在一定张力。我国各地在地理位置、自然资源禀赋、生态环境承载力、经济水平、政策倾向、人口红利、科技能力、历史文化等方面存在较大差异，各地的立法、执法与司法能力亦不尽相同。例如，在生态文明建设水平方面，全国总体呈现出东部地区好于西部地区、南部地区好于北部地区的特征，且差距在进一步拉大。各地发展阶段、资源禀赋、环境容量的差异性呼吁环境保护政策的差异性。无可否认，地方作出了有益的差异性探索，如河北省生态环境厅于2020年提出坚决禁止生态环境领域“一刀切”，要求依法治污、科学治污等。“但是，中国既有的结构体制，压缩着中央与地方的分权空间，限缩了地方法治试验的操作空间，致使地方法治试验难以完全按照地方的实际情况和意图展开。”其二，中央与地方之间、地方与地方之间的环保事权与财权配置失衡。各级政府及其相关部门普遍反映生态环境形势严峻、历史欠账较多、治理任务较重，可用财力有限与生态环保资金需求较大之间的矛盾突出。中央政府通过1994年财税制改革重新收回了重要领域的经济管理权，中央财政收入占全国财政收入的比率在全国预算收入占GDP 的比率不增反降的背景下，较改革之前的一年反而增长了约三成，重新塑造了政治与经济意义上的以中央为核心的央地关系。但是，地方政府职能事项却并未因此而削减，甚至下沉事项愈发增多，地方在综合能力受限的情况下往往“心有余而力不足”，“小马拉大车”反而更易增加错配风险。在中西部，一些地区通过不同形式举借债务来筹集资金，但仍存在资金缺口大、环保压力重的困境。例如，“云南省通过多种方式支持滇池治理，但因资金筹措困难，目前投资仅完成‘十三五’规划目标的31.4%；内蒙古仅‘一湖两海’治理项目资金缺口就达29亿元”。三、双重社会转型下中国环境法面临挑战的深层逻辑中国环境法面临挑战的背景具有独特性与复杂性，寻求应对之策的前提在于厘清挑战背后的深层逻辑。从挑战产生的历史背景逐步聚焦于环境法治的因应形态，再到单一制国家结构形式下多元利益的微化衡量，对应着中国环境法发展的历史逻辑、现实逻辑与制度逻辑，反映出中国环境法所面临的调整范围扩大化、自身规范碎片化与保护利益多元化等挑战。（一）历史方位的特定性：时空压缩下的转型时空压缩是中国双重社会转型的底层逻辑，传统性、现代性与后现代性被压缩至同一个时空之下，不同社会形态中的问题在同一时空下发生大汇集、大碰撞、大融合，环境法的调整范围亦随之扩张。如何在时空压缩的历史方位之下，在环境破坏、资源短缺、人口过快增长、外国污染转移、劳动密集型产业为主等内外压力之下谋求发展、超越进化，是广大发展中国家所面临的共性难题。从时间方面而言，处于双重社会转型期的中国，需要解决损害防止问题与风险预防问题的双重困境，不同的问题叠加在一起形成了历史的各种层次的褶皱。历史唯物主义认为，社会转型应是分阶段、分步骤的，中国作为后发型国家，具有历史特殊性，不仅面临着跨越式发展而导致的资源短缺、环境破坏等压力，而且承受着来自西方发达国家的挤压。时空压缩下转型的急剧性、目标的多重性和问题的交叉性，导致社会利益结构的不断分化和组合，由此造成大量的新矛盾出现，并与旧矛盾累积在一起可能交叉产生更为复杂的矛盾，进而导致社会风险的增多。从空间方面而言，中国各地环境问题类型多样，城乡环境差异尤为凸显。由于二元户籍制度、污染产业转移、产业历史政策、经济发展水平等因素的影响，中国城市与乡村之间存在“地缘”分割、“人缘”分化、经济分裂、社会分治的问题，呈现出“城市环境趋向好转，乡村环境不断恶化”的二元化格局。新中国成立初期，为了巩固人民政权而采取优先发展重工业的发展方针，这在一定程度上“牺牲”了农业，“工农业剪刀差”的扩大亦产生了一系列的链式反应，人口和资本的逐渐集中、耐用消费品时代的来临、体制政策及文化之间的“藩篱”使城乡关系日渐断裂，形成了日趋稳定的城乡二元经济结构。环境法领域亦是如此。中国的城乡环境立法比例严重失衡，尤其是污染防治立法在适用对象方面突出呈现出“城市中心主义”的特征。（二）迭代形态的复杂性：从代际式到叠加式社会转型的时空压缩性一定程度上决定了迭代形态的复杂性。西方发达国家的环境法在递进式社会转型之下，呈现出从损害防止到风险预防的代际式发展特征。而中国环境法在双重社会转型之下，呈现出不同类型规范交错的叠加式发展特征，面临碎片化明显而系统性不足的挑战。1.西方发达国家的代际式发展西方发达国家的环境法发展呈现串联式特征。伴随着两次社会转型，环境法的重心和特征经历了从损害控制向风险预防的转变。在环境立法方面，第一次社会转型中，环境法以污染防治、生态保护与资源利用为主，其产生往往“附随”于重大环境污染事件之后，呈现出显著的问题导向性、被动性特点。例如，英国在“伦敦烟雾事件”后颁布了《清洁空气法》；美国在“诺夫水道”事件后颁布了《综合环境反应、赔偿与责任法》。在这个阶段，各国环境法注重利用禁止、限制、许可等公法手段进行事前预防与环境监管，具有命令控制性。例如，基于《日本民法典》第722条提起的环境侵权民事诉讼已无法应对日益严峻的日本环境公害，为保护其国民生存权必须采取积极的“福利国家观”而非“夜警国家观”，因而日本《公害对策基本法》主要通过公权力保障环境公益。第二次社会转型中，环境法逐步拓宽至风险预防领域。例如，日本于2002年颁布的《土壤污染对策法》提出了确定风险管理地、减低风险等具有前瞻性的环境风险制度；澳大利亚新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》将“环境犯罪界定为故意或过失以危害或可能危害环境的方式实施的违反环境法律规定的行为”，对环境犯罪采取危险犯甚至抽象危险犯模式。在法律实施的保障方面，欧盟委员会根据2004/210号决定成立了健康和环境风险科学委员会、紧急和新认定的健康风险科学委员会，为化学品、生物化学等环境健康风险提供咨询与建议。在国际层面，第一次社会转型中，仅部分地区开始走向环境立法的联合。例如，自1973年《第一个环境行动计划》以来，欧洲共同体签署了《防止陆源海洋污染公约》《关于远距离跨境空气污染的日内瓦公约》等环境公约，以应对跨境环境污染和生态破坏。第二次社会转型中，生产力在扩张的同时亦带来了社会的高度风险性，二者如影随形。风险预防原则成为这一时期全球环境立法高度发展、深入推进的标志。例如，《里约宣言》第15项原则明确指出，“遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学的充分可靠性为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境退化”。《北海保护国际会议宣言》《世界自然宪章》《京都议定书》等亦有体现，并被德国、瑞典等国的环境政策所吸收。2.中国双重社会转型下的叠加式发展中国的环境法发展呈现并联式特征。传统环境问题与现代环境风险处于时空重叠的紊乱状态，问题的并发性、多样性使环境法加速演变，碎片化的环境法规范存在着前后勾连、逻辑不明的窘境。在环境立法方面，除了传统环境法律问题外，中国环境法亦需考虑气候变化、土壤污染、核辐射、生物多样性丧失、危险化学品泄漏、基因突变等以高风险为主要特征的新型环境问题，及其可能对传统法学理论及制度体系造成的冲击。尽管以损害防止型为主的环境法律规范初具体系规模，相关司法实践亦较为成熟，但损害防止型规范与风险预防型规范之间的主次、衔接仍存在问题。目前，我国对风险预防条款重视不够，且风险预防条款与其他传统条款存在生硬融入之嫌，未体现出前端预防与后期治理在理念与制度等方面的区分与衔接。我国仅《生物安全法》等个别法律对风险预防的规定较为全面，设立“生物安全风险防控体制”专章。但就其他大多数法律而言，风险预防规范尚处于探索阶段，内在逻辑性不强，如《水污染防治法》第69条、《土壤污染防治法》第12、13条等，可操作性不够理想，难以应对环境风险全领域、高速率的增加。由于缺乏具体的立法指引与完备的制度体系，应对两类环境问题并存的司法实践也处于幅度不同、形式各异的能动探索中。例如，在“中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉雅砻江流域水电开发有限公司生态环境保护民事公益诉讼案”中，法院将预防原则解读为传统“环境危害”与现代“环境风险”两层含义。在“泰州市环保联合会诉锦汇、常隆等公司环境污染侵权纠纷案”中，法院指出“避免对生态环境造成损害或者产生造成生态环境损害的重大风险”。在国际层面，对于包括中国在内的发展中国家而言，已然无法再享受先前西方发达国家在第一次社会转型之际的“时代红利”，既面临着改变掠夺式开发模式、摆脱“资源诅咒”的迫切需求，又处于全球环境承载力急剧下降、逼近环境容量极限的环境危机之中。西方发达国家凭借其先发优势在社会转型中逐渐建立起不平等的国际格局，在早期社会转型时通过先污染、后治理的粗放式发展促进了资本主义的繁荣，使其如今有足够能力转向后现代环境风险问题的前端预防与应对，更加关注全球环境问题的共同治理，并力主推动风险预防成为环境法的时代课题。中国需要在双重社会转型的历史方位下，尊重各国的历史背景、现实情况与能力意愿，强调共同但有区别的全球环境治理。同时，中国实现跨越式发展、将后发劣势转化为优势的关键在于，摒弃环境保护与经济发展相冲突的、孤立的、静止的发展思路，选择人与自然和谐共生的环境法治理念。（三）现实利益的多元性：央地关系协调之困当前中国正处于双重社会转型期，社会结构不断变迁，社会关系频繁流变，社会秩序日益复杂，社会风险无处不在，社会失范现象经常发生。具体到环境法，其表现为多元环境利益的冲突。在此背景下，中央与地方环保事权与财权的分配失衡，无法与环境问题的区域特殊性相适配，继而引发地方环境行政能力不充分与不协调的问题。而且，在科层式金字塔之下，保持高度向心力的环境立法、环境行政与环境司法朝着相同的方向齐步前进，这显然无法有效匹配区域环境问题的多变性，无法纾解不同地区经济利益、社会利益与环境利益之间的张力。申言之，在科层式体制下的分税制改革并未完全实现环保事权与财权的平衡。原因在于：第一，由于财政分权体制缺乏完善的事权划分配套制度体系，上级的环境事权往往成为下级的当然环境事权，现实中上级通过考核、一票否决等机制将本级责任分解为下级责任；第二，跨地区的水环境污染治理、国家级自然保护区的开发与建设、公共卫生等区域性外溢效应较强的公共产品过多地由县乡政府承担，财政预算分配与现实脱节；第三，中央政府对资源节约、生态修复等方面的一般转移支付力度不够，导致地方政府缺乏财力上的公平性保障，不利于调动地方积极性。概言之，中央与地方之间、地方与地方之间的环境事权与相应财权的分配失衡是造成现实不适配的重要原因。此外还需注意到，由于中国处于双重的社会转型之中，地方环境资源的特殊性、地方治理能力的差异性、地方保护主义、部门利益导向等因素更加复杂，环保政策和命令在从中央向地方层层下达的过程中可能产生与中央意图相偏离的情况。在金字塔式的官员梯层中，上级环境政策以政治权威的方式层层向下传导，整个过程凝结着强烈的秩序感和一致性的诉求，“同僚”之间没有被授权去协商解决可能产生的跨行政区划环境问题或共同预防环境风险，因而阻却官员发挥能动性以应对复杂的环境风险。这增加了制度运行成本，甚至可能“贻误”了传统环境问题治理或环境风险预防之最佳时机，进而可能造成不可逆的重大环境损害后果。在计划经济体制向市场经济体制的转型期，法院朝着能动司法方向发展，在处理环境问题尤其是环境风险问题时一定程度上存在法官造法、释法不统一的现象。地方官员亦会产生是否“改弦更张”以切合当地民生的疑虑，当然也不排除其以民生之名畸形追求自利，“逐渐发展出与中央不一致的利益结构”。四、双重社会转型下中国环境法应对挑战的基本思路基于双重社会转型的独特背景，中国环境法面临的挑战具有普遍性与特殊性，这与特定的历史方位、复杂的迭代形态与多元的现实利益密不可分。针对上述现象及原因，本文试图提炼出“差异性一体化”理论作为中国环境法因应挑战的基本思路。“差异性一体化”理论可溯源至中国哲学中的“和而不同”理念、比较法中的“多元一体”战略和国际法中的“共同但有区别责任原则”，在中国环境法场域中的功能主要为促进单一制国家结构形式下央地（环境）关系的法治化。“差异性一体化”的具体目标在于实现环境法治体系内的求同存异，协调央地关系场域下环境立法、环境行政等方面的利益冲突。（一）“差异性一体化”的理论渊源1.中国哲学中的“和而不同”理念“和而不同”理念的理论内核与实践理性是“差异性一体化”核心逻辑的集中体现。“和而不同”思想是中国传统文化的精髓，兼具原则性与哲理性。以《论语》中孔子“和而不同”思想为代表，受晏婴“和同之辨”的影响，“和而不同”理念强调“和”与“不同”相互矛盾、辩证统一，赋予“和”以认可事物之间的差异、多样为前提的内涵，认为“和”是矛盾冲突协调融合的结果。“和而不同”渗透着唯物辩证主义思想，是对自然规律和社会规律的高度概括，对自然界、人、人类社会、国家内政事务以及国际社会交往等内外关系的协调具有普遍性指导意义。“和而不同”思想亦是中国外交的哲学基础，求同存异的策略原则、独立自主的外交立场、和平共处五项原则等贯穿了“差异性一体化”的思维主线。习近平总书记提出的“和而不同是一切事物发生发展的规律”，就是对中国传统哲学“和而不同”理念的时代解读。概言之，在尊重物质文明差异性的前提下，应追求各方价值立场、客观利益、发展方向等方面的最大化统一，以实现万事万物在遵循客观规律前提下自身运动与彼此互动的整体和谐。2.比较法中的“多元一体”战略欧盟一体化区域共治模式与全球法律制度的统一化是比较法中的“多元一体”战略的重要表现。欧盟区域共治模式将“United in Diversity”奉为一体化的灵魂，核心是“多”中求“一”，“一”中有“多”。欧盟通过区域整合，高举“多元一体”这一主导理念与指导原则实行区域治理，在承认多元化、尊重各成员国之间差异的基础上，通过协调均衡共同发展，分享共同利益，追求共同目标，塑造共同命运，共同构建和培育共存共享共赢的新型欧洲认同感与归属感。概言之，“一体”的前提在于尊重和包容“多元”的个体差异，而“一体”是“多元”的共同价值追求与一致行动纲领。在全球法律“多元一体”战略下，国家法律制度的共同起点往往是基础性的法律原则，亦是全球法一体化共识所在。全人类面临着保护地球生态环境和自然资源、维护世界和平与秩序等共同任务，应逐渐联结起来成为一个体系。但由于政治的独立性、时空的局限性、领域的有限性等因素，全球化的法律趋于“多元一体”。求同存异是全球性制度体系的基本框架、基本特点。统一法并不意味着全球完全适用同一的法律，或者用超国家法取代各国的国别法。各发展主体在制度上趋于统一而非唯一，在基本的共同法律原则基础上，将世界法律统合为一个整体。3.国际法中的“共同但有区别责任原则”“将共同但有区别的责任原则适用于国内法是‘变’与‘不变’的过程。”适用范围的扩张与语义内涵的变迁谓之“形变”。“共同但有区别责任原则”可追溯至20世纪60至70年代发展中国家争取建立国际经济新秩序运动，这直接为发展中国家在国际环境保护合作中争取设定“有区别的责任”提供了道义和政治理由，推动了环境保护“共责任”概念的形成。“共同但有区别责任原则”作为国际环境法的一项基本原则，缘起于1972年联合国人类环境会议上通过的《斯德哥尔摩宣言》，在国际环境法领域具有普遍的指导意义。“共同但有区别责任原则”承载的普适价值与核心理念谓“实不变”。从本体论层面而言，“共同但有区别责任原则”包含“共同责任”与“有区别责任”两个层面，前者是指所有相关国家都要参与应对环境问题的行动，后者指根据不同国家的情况和能力及其产生的历史影响、未来需求等因素，给予其不同的义务承担内容。从方法论层面而言，不同于体现为国际环境正义实然层面的具体机制的差别待遇，“共同但有区别责任原则”未达至行为措施层面，仅属于共同目标等应然层面的抽象性规定。（二）“差异性一体化”的法理内涵1.“差异性一体化”的基本构成对“差异性一体化”的法理解读，应溯源至其理论根基。因而，笔者拟以“差异性一体化”的三大理论渊源为研究对象，试图探讨“差异性一体化”的核心内涵、性质规律与法理体系。“差异性一体化”的基本构成呈现出层层递进的逻辑主线，从“和而不同”到“多元一体”是从个体差异到整体认识的第一次蜕变，从“多元一体”到“共同但有区别责任原则”是从共同责任到实质正义的第二次蜕变。“差异性一体化”内涵可大致区分为三个层面：首先，“和而不同”理念强调个体与个体之间的差异相容，尚处于“差异性一体化”中“个体差异—相互尊重—个体差异”的第一层面。其次，“多元一体”战略在尊重个体差异的基础上注重整体认同感。“一体”可具象化为共同价值追求、一致行动纲领、一般法律原则等，例如国际法中的强行法规范以及人权保障、公平正义、公序良俗、程序正当等法的公理，从而进入了“差异性一体化”中“此个体尊重彼差异—遵循一般（法律）原则—彼个体尊重此差异”的第二层面，但这尚处于应然层面。最后，“共同但有区别责任原则”是“差异性一体化”较为成熟的阶段，追求一般（法律）原则与特殊个体相结合的实质正义，是对第一层面与第二层面的延伸，从而进入一般（法律）原则如何践行的实然层面。一般（法律）原则作为整体凝聚个体共识得以存续的前提，是基于个体差异抽象出来的共同责任，而有区别的个体责任则是实质公平的本质要求，这也是“差异性一体化”中“个体之间尊重差异—在个体差异的基础上提炼一般（法律）原则—实质正义的目标要求在实然层面对一般（法律）原则作出差异化安排”的第三层面。2.“差异性一体化”的适用逻辑运用“差异性一体化”思路实现央地（环境）关系的法治化，是其在中国环境法场域适用中的主要功能，亦是环境法转型期所直面的关键任务与时代课题。这可以从以下三个方面展开：首先，要明确个体（地方）差异。就生态环境基础而言，各地的自然资源禀赋（经济价值）、自然生态空间（生态价值）与环境容量资源（环境价值）大相径庭；就环境法面临的挑战而言，各地面临的环境问题亦呈现出参差交错的特征；就环境法治水平而言，各地生态文明建设进度与环境治理水平步调不一；就环境法的保障及救济机制而言，各地环境资源审判体系、环境纠纷多元化解机制以及区域环境矛盾解决机制等完备程度亦不尽相同。其次，具有环境资源差异的个体（地方）相容于单一制国家（整体）之内，不同层级与不同地域的行政建制相容于同一科层体系之内，生态文明法治水平具有差异的地方相容于中国特色社会主义法治体系之内。在习近平法治思想、习近平生态文明思想的科学指引下，中央立法机关制定的是一般的、普遍的、具有较高约束力的环境法规范，将其作为地方健全生态文明法治体系的上位法，为地方环境法治提供基础、指引和保障。最后，“差异性一体化”不仅在于个体之间尊重彼此差异，个体也需要在整体的指引下遵循一般（法律）原则，而且应当基于个体差异配置有区别的责任。地方既要遵循环境法的基本原理、基本原则、基本制度等，又要制定符合地方实际的环境法规范。环境立法目标能一定程度上反映地方在环境保护、人权保障、绿色发展等方面所承担的责任。各地环境立法目标与具体内容应契合于地方资源环境承载力、环境立法基础、环境执法能力与环境司法现状，纾解央地环保事权与财权失衡、地方之间能力差异的困境。同时，应构建相应的保障性制度体系，以预防或解决因地方环境责任差异而引发的争端。基于“差异性一体化”在中国环境法场域中的上述三个层次，央地（环境）关系法治化命题可从央地关系、规范体系与保障机制三个方面展开，逐层推进（见图1）。图1 中国环境法的“差异性一体化”理论体系（三）中国环境法实现“差异性一体化”的主要目标1.中央与地方的环境立法协同“差异性一体化”要求中央与地方在遵循共有原则的基础上，充分考虑环境问题、生态环境承载力、政府能力、司法环境等区域差异。中央与地方环境立法协同通过法律的层级关系和协调机制得以实现。我国《宪法》第3条第4款明确规定，在中央的统一领导下充分发挥地方的主动性、积极性。如何贯彻落实统一性与灵活性原则是推进中央与地方立法协同的关键。在保持立法体系的整体性与协调性的同时，鼓励地方差异性、探索性立法是在双重社会转型下应对环境立法滞后性、不适配的重要方法。中央与地方并非“非此即彼”、矛盾对立的关系，而是在原则性问题上保持高度一致。中央立法与地方立法应充分发挥各自能动性，相辅相成。一方面，在中央统一立法框架下，地方环境立法无疑应考虑本地区经济社会发展、环境保护等方面的特殊需要，根据环境污染控制、环境风险预防、自然生态保护、绿色可持续发展等问题的性质和特点，在法治框架内建立地方利益表达机制，尊重环境问题的分散化与多样化；另一方面，不可因地方环境立法适用范围的条块分割性而忽视生态环境整体保护的空间一体性，应以区域环境立法协同或统一立法克服地方环境立法特殊性之间的潜在张力。2.事权与财权的合理配置“差异性一体化”要求在中央统一领导下，进行环境事权的明确化与合理化分配，与地方各级财政能力相适应。我国自1994年财税制改革后，中央与地方的事权和财权在一个时期内曾处于失衡局面，原因在于我国宪法上有关财税的规定是一种统括式的规定，未发挥出应有的规范和引导作用。环境事权往往被理解为行政权，具体表现为宏观调控、经济调节、公共管理、社会服务等职能，但统一立法总体上是模糊的，且配套立法不足。地方需要依靠自身所拥有的财权来自我保障，从接受国家分配（输血）到自力更生（造血），而法律机制是保障这一财权运行机制正常运作的指挥与监控系统。更进一步，宪法则相当于指挥与监控系统的控制中枢（大脑）。我国宪法赋予了全国人大及其常委会和地方各级人大审查和批准预算的权力，并明确由国务院负责编制和执行国家预算，同时法律规范体系中高位阶立法相对较少，而主要以大量的法律位阶以下的规范性文件作为补充。这造成了目前相对重要的事权仍处于高位、相对次要的事权被不断下放，而同时地方财权又匹配不到位的局面。而且，环境领域财政转移支付类制度保障较为缺乏，仅有财政部《中央对地方重点生态功能区转移支付办法》等规范性文件。这些都是环境事权和财权法治化的重要改进方向。未来在环境财权领域，可明确中央与地方具体的税收权限与合理的立法范围，待条件成熟时制定专门的法律；在环境事权领域，进一步明确中央与地方的权力边界，推进各级政府环境事权的规范化、法律化。3.政策转换间的嵌套构造在中央与地方的环境政策层面，“差异性一体化”要求协调好中央与地方的关系，给予地方一定的自主权，允许地方在中央政策框架内，根据各地差异性进行顺应民众期望的、合法合理的、必要的调整。在自上而下的思路中，中央环境决策的制定应当给地方预留一定的灵活空间，以消解不同地方的特殊性所造成的决策实施的阻力，并为发挥地方积极性提供较为宽松的环境。对于地方而言，应基于本地的客观生态环境，在合法合理的限度内对环境法治问题作出能动回应。其中，由于中央环境政策在层层下沉至基层时容易发生偏移、基层环境治理能力与环保意识相对较弱、上级监管难等原因，城乡环境政策问题最为突出。因此，加强乡村法治建设，需要确立“地方问题地方处理”以及“规范制约权力运行”的基本原则。一方面，要健全适合乡村环境发展的乡村法治体系，加大中央环境政策、环境法律对乡村的倾斜，完善财政转移支付体系、生态补偿制度、清洁生产制度等，根据地方差异实行不同的环境标准体系；另一方面，为防止地方保护主义对中央政策的扭曲，应建立健全农村司法保障体系，疏通农民环境权利司法救济渠道，发挥检察机关、环保组织的支持起诉作用等。五、双重社会转型下中国环境法应对挑战的具体路径“差异性一体化”贯穿于环境法体系的基础前提、构建过程与保障机制。中央与地方关系作为调和新旧规范张力的基础，是双重社会转型下环境法因应挑战的“前端”；构建环境法规范体系是环境法因应的核心步骤，也是双重社会转型下环境法因应挑战的“中端”；为保障环境法的实施，需要优化生态保护补偿机制与完善争端解决机制，这是双重社会转型下环境法因应挑战的“末端”。（一）“差异性一体化”之央地立法的协调维度中央与地方立法协同的核心逻辑在于遵循统一性与灵活性相结合、相对集权与适当分权相结合的基本原则。中央与地方立法协同是“差异性一体化”的宏观层面，而地方协同立法则是“差异性一体化”的中观层面。在纵向效力维度下，我国目前形成了以环境基本法为基础、环境核心法律规范为主干、环境一般法律规范为补充的环境法体系，辅以行政决定、政策、指导性案例、典型案例、习惯等，此外，在国际层面还有有关环境资源的双边、多边协定和国际条约；在横向领域维度下，我国目前环境法可大致分为污染防治领域、自然资源领域、生态保护领域、绿色低碳发展领域等。纵向效力维度的环境立法体系更趋向于中央与地方立法权限的划分，横向领域维度的环境立法体系更趋向于中央与地方在立法范围上的划分，而这两类命题的关键之处均在于坚持“差异性一体化”方法论。就纵向层面的环境立法权限而言，根据《立法法》第72条和第82条，“戴着镣铐跳舞”的地方环境立法权是法定的，具有维系环境法体系稳定、阻遏地方环境保护主义之效。但在双重社会转型下，上位法律难以有效预见各类环境风险多发、各地环境问题不一的新情况，如我国现行法律、法规、司法解释等并未规定预防性环境行政公益诉讼制度，但环境风险案件的司法实践需求亟待立法作出改进，如“双柏县人民检察院诉双柏县环保局案”“竹山县人民检察院诉十堰市生态环境局竹山分局案”等。同时，由于国家层面尚未进行统一的生态补偿立法，地方政府作为独立的生态补偿主体法律依据不足，因而有观点认为应让地方立法先行，待成熟后再上升至中央立法层面。概言之，缺乏上位法的总结与指导，地方能动环境立法应保持适度。然而，有时正是地方环境立法的“突破性跨越”为中央立法提供了实践经验，这也恰恰说明了中央立法与地方立法积极互动的必要性。就横向层面的环境法不同领域而言，《立法法》和有关法律确定的立法体制是统一、分层次的，原则上地方的立法范围是由中央立法所划定，但我国各地环境资源的差异性决定了地方立法可以在所设定范围内进行适当创新。例如，“在东部、中部和西部地区实施差别化的产业政策”；又如，在国家大气环境统一保护计划下，各地根据生态环境、经济条件等因素作出差异化的政策安排。相反，若按照环境立法领域的重要程度划分中央和地方立法范围，则意味着国家立法事务的“单中心”思维，地方立法的功能仅是在中央立法前提之下“拾缺补遗”，这将在一定程度上束缚地方大胆尝试的手脚，从而可能导致基层环境法治水平难以有效提高。概言之，无论是中央和地方立法权限划分还是立法领域划分，都需以宪法为基础，确保环境法的整体性与体系性。而在环境法体系内部，则应调动地方立法的主动性与积极性，充分考虑地方差异，在纵向上实现权限的“突破”，以为中央立法的更新提供经验；在横向上实现领域的“跨越”，必要时可协调立法实现整体内的局部一体化，以服务于当地生态环境保护与经济发展需要。（二）“差异性一体化”之规范体系的弥合维度除了要从宏观视角对环境法中的中央与地方关系进行全面解析外，还应从微观层面探索环境法律规范体系如何实现张力消解。笔者以为，其根本之道在于实现“差异性一体化”，这可以说是我国新时代推进环境法体系化必然面临的基本任务：以环境法基本原则、共同目标、普遍制度、共有手段等为环境法体系之大厦轮廓与秩序蓝图，以不同类型的新旧规范为大厦内交叉错节的支柱骨架，以司法解释、指导性案例等为动态补充，衔接共融于环境法体系之内。环境法律规范体系的“差异性一体化”可分为时空两条主线。以时间为主线，中国在历经双重社会转型的同时，环境法亦在经历着代际进化，学界就环境法或环境权的迭代内涵与表征进行过诸多梳理与分析，虽未就环境法的代际边界与具体内容达成统一，但基本形成了以下共识：从末端治理向前端预防转变、从分散立法向体系立法转变、从环境管理向多方治理转变等。然而，环境法的迭代进程并非层层递进、畅通无阻，而是在新旧规范的交织中存在着增量有限、参差不齐、独立封闭、衔接不畅等重重张力，双重社会转型下法律系统外部环境复杂性的增加使原生的封闭系统无法有效应对。处于探索性阶段的风险预防类规范正“摸着石头过河”，应在核心概念的确定、体系定位的明确、风险预防的阶段、风险沟通的手段、与传统规范的联系等方面注重立法逻辑的严密性。在差异性层面，要充分认识新规范的独特性。新规范面向未来的属性要求行政的裁量权延伸至事前，亦会对法律保留原则、环境犯罪规范化归责原则等提出挑战。新规范的实施依赖于科学证据，对行政机关的能力提出了更高的要求；新规范亦对传统诉讼程序规则提出了挑战，加重了污染者的举证责任；新规范更注重公众参与下的风险沟通，以实现比例原则下的效益最大化。在一体化层面，要充分理解新旧规范的兼容性。我国环境基本法确立了预防为主的帝王法则，应对其进行扩大解释至面向未来的环境风险，但应区分危险、风险与剩余风险而非将其混为一谈；新旧规范均强调公众参与和专家决策，尽管依赖程度存在差异，但具体手段均应兼顾环境决策高度科技化和社会多元互动的考量；新旧规范的制定目标、制定主体、制定程序等具有高度一致性，两类规范始终在同一体系内，终极目标在于完善我国环境法治体系。除此之外，要通过发布司法解释、指导性案例等方式将环境风险预防类案件与传统损害防止类案件的区别与联系具象化，而非分道扬镳、各自发展，要在实践层面真正实现环境法体系的“差异性一体化”。以空间为主线，应由“差异性一体化”的国土空间规划体系去引导全域、全类型的国土空间用途管制。站在人与自然和谐共生的高度，“建立全国统一、责权清晰、科学高效的国土空间规划体系”“实现‘多规合一’”“分级分类建立国土空间规划”，是推进我国生态文明建设的战略要求，具有全局性意义。其中，全面性与可操作性、重点要素保障、区域性与普适性、刚性与弹性相结合等原则要求在统一规划体系内部根据实际情况具体分析，考虑区域的可承载能力。因此，国土空间规划并非简单的“多规合一”的产物，而是“区域整体”的谋划，与独立的、自我的、先验的局部之和截然不同。申言之，国土规划的层级性、地域性、动态性要求地方尊重本地的自然资源禀赋、基础设施水平、产业发展方向等，建立适宜本地的空间规划体系，通过规律各异的镶嵌组合形成国家范围内的空间规划，或称之为覆盖全国的、动态更新的全国“一张图”。同时，“统一行使所有国土空间用途管制”，标志着用途管制从割裂的单要素管制迈向“山水林田湖草”综合管制。概言之，要在全域统筹战略指引下形成上下协同、尊重各地自然生态环境资源禀赋差异的格局。（三）“差异性一体化”之机制运转的保障维度1.优化生态保护补偿机制我国东部、中部和西部在生态环境脆弱性、自然资源储存量、经济发展条件等方面差异较大，优化生态保护补偿机制应从系统性立法保障和差异性实质公平两个方面同时进行。一方面，我国中央层面并无专门的生态补偿法，而是通过在《森林法》等高度分散的单行法中进行相关规定，且以财政部、生态环境部、水利部、农业农村部等部门颁布的部门规章为主体；地方层面只有个别设区的市颁布了地方性法规，如《无锡市生态补偿条例》等，常见的是通过规范性文件规定空气质量、农田、自然保护区、地表水、森林等领域的生态补偿。基于生态补偿制度作为环境法经济激励中的重要内容，应尽早出台统一的、专门的、高层次的生态保护补偿立法，为我国形成生态保护补偿体系奠定法律基础。另一方面，我国的生态保护补偿机制是一套多领域的、全国范围的系统工程，需要立足现实，试点先行，注重实效，循序渐进。第一，我国的生态补偿涉及“局地”尺度下的森林、矿产资源开发等领域，又包括“区域”尺度下的重点生态功能区等方面。前者受偿主体是微观层面的个人、企业或其他社会组织等，后者受偿主体在法律实践中一般是重点生态功能区所在地政府，两者的补偿性质、标准、程序等均存在差异，需要做好区分与协调。第二，我国中央层面的法律规定一般是共同性、原则性的，地方应因地制宜地对具体事项作出“个性化”规定，坚持以人为本、统筹兼顾的原则，把加强生态环境保护与改善当地居民的生产生活条件相结合，在促进经济发展的同时实现农村地区与欠发达地区人与自然的和谐共生，以推进整个生态补偿法律体系的建设。2.完善争端解决协同机制环境法规范体系强调差异性前提下的一体化，那么跨区划的环境规制如何平衡基于地方生态环境、经济发展等地区差异产生的环境标准不一、实践步调不同频甚至竞劣行为等利益冲突，是“差异性一体化”在环境治理层面所要面对的一个必然问题。风险社会下的生态治理要求在生态共同体里，通过多元参与、民主协商的方式达成保护环境与生态正义的共识，这主要表现为治理主体的多元化、治理方式的多元化、治理路径的互动化和治理目的的公正化等。跨区划间环境争端解决之道亦在于此，克服科层制体系下“条块分割”式的碎片化管理模式，结合实际情况与比例原则决定是否举行公开听证会，避免出现地方政府因封闭负外部性驱动而选择放松管制甚至转移污染等公地悲剧。第一，跨区划环境治理难题并不鲜见，例如主体责任不明确、各类污染处理标准不统一与各河段治理节奏的失调造成南四湖处于“多头管”“交叉管”“无人管”并存的困境。为此，最高人民检察院集中检察力量直接立案，推广跨区划协作办案模式，在不同行政等级、不同行政区划内开展检检合作、检行合作，“建立信息共享机制”“逐步推动统一行政执法标准和办案尺度”“建立联席会议制度”等。第二，风险社会下私人风险向公共风险的扩散要求环境司法不应局限于传统的环境侵权救济，而应更凸显出环境公益诉讼的作用。由于环境司法作为环境争端解决协同机制中的最后屏障，判决严格对应于法律、同案同制裁的“司法镜像原则”亦受到了风险社会不确定性的冲击，深化司法协作机制是在尊重司法差异前提下维护统一客观法秩序、提升司法服务能力的重要方式，能有效减缓跨区划环境争端司法解决机制之间的张力。第三，公众环境意识的觉醒在环境立法、环境制度的实施以及环境公益诉讼诉前程序等方面发挥着重要作用。例如，“南四湖专案”通过邀请专家学者、群众代表参加等方式既保护了公民的知情权、参与权与监督权，又在一定程度上实现了环境争端解决的社会协同。概言之，通过行政、司法与社会的协同有利于有效应对跨区划的生态环境风险及传统环境问题，在“双赢多赢共赢”理念指导下逐步实现“差异性一体化”。六、结语如何有效应对双重社会转型下并发无序的各类环境问题和环境风险、建立起“差异性一体化”的生态文明建设法治保障体系，是新时代中国环境法的历史使命，亦是环境法学研究的重要任务。中国环境法要深刻认识到双重社会转型下所面临挑战的特殊性，探寻符合历史方位、基本国情、体制机制等基本要求的中国模式。环境法挑战的因应要遵循“差异性一体化”的基本思路，以中央与地方关系的一体化和环境法治体系的一体化为目标，在中央的统一领导下充分发挥地方的能动性，根据各地实际情况进行协同立法，实现立法上中央与地方关系的协调；协调环境法体系大厦中相互交错的支柱骨架，实现环境法规范体系的弥合；从优化生态补偿机制追求实质公平下的利益平衡，到行政、司法与公众层面的争端解决协同机制，完善环境法运行的保障机制。 秦天宝，武汉大学法学院院长，教授，博士生导师。来源：《中国法学》2024年第2期。 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“自我表达不够清晰，攻讦应对不够有力，认同争取不够有效”的根本原因主要在于目前外宣主流的理论话语或者自外引入，无法完整准确地表述自己，或者只是基于现实需要提出的口号片段，尚未形成系统论述，根本原因则是内宣话语，亟待与时俱进。话语权提升，舍文明论叙事建构别无他途。 ...

张中秋：中国法史学的困难与方向

 为什么要提出这个问题如何使法史学有思想和影响？这看起来好像是一个很虚的问题，其实亦是一个很实的问题。因为事物都是相反相成辩证统一的，人类的事务亦都是虚实相间，不务虚亦难求实。这就是人们要坐而论道的原因。笔者之所以提出这个问题，是因为目前法史学界一方面成果迭出，另一方面其功能和价值却遭到质疑甚至否定。这其中的原因不一而足，但笔者以为其根本原因还是缺乏思想和影响。如果一门学科缺乏思想和影响，亦就限制了人们对它的关注和肯定。那么，如何使法史学有思想和影响呢？笔者认为法史学有多种功能，但它的主要影响在于思想，毕竟思想是学术之王，所以，如何使法史学有影响，关键是如何使它有思想。从法史学来说，要使它成为有思想的学科，关键是挖掘和呈现它的法理。而学术史告诉我们，学术发展的动力不外是材料、方法、知识和理论。同样，法史学的发展亦需要材料、方法和知识，但更需要思想和理论。这部分是因为法史学作为一门学科，它是由过去的法律事实和今天的理论认识所构成。但事实（包括事件、材料、制度）具有具体性、时空性和事后的流逝性，而理论（包括事理、学理、原理）却有抽象性、普遍性和超时空的连续性，所以，法史学探讨法理比描述事实更有价值。此外，还有部分是因为法理作为法学的共通之理，是法律科学的思想凝聚，人们只有通过凝聚思想的法理，才能透视被繁茂芜杂的法律现象所遮蔽的法的精髓。所以，法理是法学各门学科的最高追求和相通之途。唯有这样，不同的法律学科和法律学人才有可能经由法理实现法思相通、法理相融。如何使法史学有思想和影响如何从法史中来探索法理呢？笔者认为从法史中抽绎法理，用法理来解读法史，应是一个可行的方法。因为法史中蕴含着法理，可以说法史是拉长了的法理，而法理则是压缩了的法史，这一点中外法史相通。但要摄取法史中的法理，就要从中抽绎；如何抽绎，就要用法理来解读法史。这样，法史学在复原、解释和探讨法的历史现象和发展规律的同时，亦能从人类经验的角度提供法的正当性解说，从而使它具有法理内涵，成为有一门思想的学科。如此一来，法理学着重探讨一般法理问题，部门法学侧重探讨具体法律的法理问题，法史学则可探讨历史上的法理和法理的历史性，从而使法史学真正成为法学（法的正当性之学）的基础学科，起到支撑和促进法理学与其他法学分支学科发展的作用，以彰显其在法律科学中存在的价值和无可替代的地位与功能。然而，在我们的实际研究中，又如何做到从法史中抽绎法理，用法理来解读法史呢？从笔者自己对中法史的研究和认识来看，可以从以下两个方面展开。一是向里探索法史中“法”的内涵。亦即深度解读中国历史上法的秩序与正义，或者说法的正当性这个基本问题。大家知道，秩序与正义或者说法的正当性是法的内涵的核心部分，这在西方如此，在中国亦是这样。笔者认为在中国传统法，或者说在中国法史中，法的内涵的核心是仁与义（准确说是仁与义的对立统一），这是中国传统法的正当性所在。因为在人类法律史上，法的内涵既有普遍性又有特殊性，普遍性表现为对秩序与正义的共同追求，特殊性表现为对秩序与正义的不同理解。而这种不同的理解，在不同的语境和历史文化系统中，却都是对法的正当性的表达。例如，在中国传统法观念中，正当性即是合理，合理亦就是中国传统的法理。这个法理的正当性源于自然界中生与序的有机一体，而在中国哲学中则被抽象为道与德的对立统一。因为在中国哲学看来，道曰序为异，德曰生为同，所以，生与序或德与道表现为重视生命与讲究礼序的对立统一。这就意味着中国传统法中的正当或者说正义，不是简单绝对的平等，而是包含了同与不同、等与不等的合理。所谓同/等就是同生同德同理者同等，这谓之等序；所谓不同/不等就是不同生不同德不同理者不同等，而是依据生之先后、德之高低、理之大小排序，生先、德高、理大者居上，生后、德低、理小者居下，这谓之差序。无论是等序还是差序，都是事物固有的，所谓本来如此，符合事物的自然法则，所以，都是合理的。这种合理作为传统中国人的正当/正义观，体现在法律上就是平或曰义，亦即公平正义。由此可见，这个公平正义不是简单绝对的平等，而是等序与差序的有机结合，其结果即是法律上合理有序结构的形成。由于这个结构是基于理而成的，所以它的有序或者说等差，因获得了理的支撑而拥有了正当性。又因为这个理是源于自然的生与序而成，所以它的正当性就拥有了扎根自然的道德性。因此，从自然中的生序到哲学上的道德，再从哲学上的道德到法律中的合理，这就是植根于自然和道德的中国传统法的公平正义观。职此之故，前人在评价《唐律疏议》时说：“论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平。”可是我们知道，唐律一准乎礼，而礼是有等差的，有等差的礼又为何谓之平呢？原因在于传统中国的平是合理，而合理是有等差的，是同与不同、等与不等的有机结合，所以，合理的礼就是平。这正是以唐律为代表的中国传统法理的核心。如果要从根本上来认识这种有机结合所形成的合理，那么，在中国传统的语境和历史文化系统中，它就是道德仁义。如上所说，道与义曰宜为序，表示世界的有序性；德与仁曰生为同，表示世界的创生性。道与德、义与仁，正像阴与阳一样，都是对世界有序性与创生性对立统一的表达。这是中国人固有的自然观、世界观和价值观，其中涵摄了中国人合理的公平正义观，自然亦是中国传统法的正当性所在。这种形式上有序、实质上合理而本质上为道德仁义的公平正义观，与西方形式上平等、实质上对抗而本质上为独立自由的公平正义观恰成对极，但并不违背人类法律对秩序与正义的基本追求。一般来说，（近代以来）西方的正义以平等为原则，中国传统的正义以合理为原则。平等是机械宇宙论的正义观，合理是有机宇宙论的正义观。合理的正义观以理为据，亦即以事物固有的存在之理，或者说事物的自然法则为依据，所以，它是等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动这样一种合理有序的构成。由于这个构成是基于理而成的，所以它的有序或者说等差，因获得了理的支撑而拥有了正当性。这就使得中国传统法既不完全同于西方，又不违背人类法律对秩序与正义追求的内在使命和基本价值，并且对今天因简单西化所导致的形式上平等而实质上不等的正义观亦有矫正作用。所以，深入探讨和展示中国传统法中仁与义的对立统一这个“法”的内涵，即是对中国法史中的法理进行深度研究的体现。二是向外拓展法史中法的“思想”的广度。亦即在向里探索的同时，依次联系和贯通法思想与政治和文化哲学的内在逻辑，最后使中国传统法思想有机地融入中国思想的体系之中，从而体现出它思想的广度。如果我们能够很好地将这个广度和前面所说的深度结合起来，并从中求解整体的中国传统法的原理，就像前辈学者杨鸿烈先生的《中国法律思想史》和英国学者李约瑟在《中国科技史》第二卷《科学思想史》中对中国法思想所做的解读那样，中国法史学的研究成果，就有可能会更多一些思想，从而扩大它的影响。如果能更进一步的话，亦即在有根有据的基础上，系统地梳理和建构中国传统法理，那就能真正扩大它的影响。因为凡是理都具有持续影响众人的特点，所以梳理和建构中国传统法理，探讨它的生长脉络、历史性状和内在逻辑，揭示它的源、流、变以及变中不变的精神与内涵，展现它在时间之流中的传承变迁以及在当时和对现今的意义，就会是一项有影响的工作。譬如，通过梳理和整合天道、情理、仁义、礼法、秩序、公平、正义、合理、正当、责任、权利、权力，以及犯罪、惩罚、调解、和谐等这些中国传统法中的关键词的观念史，就有可能帮助我们发现和揭示蕴含于其中而至今仍有生命力的法理（要素）。由于法理具有正当性、支配性和持久性，所以如果我们能从中抽绎出某些法理（要素），其成果不只对建设中国法律文化哲学，就是对建设中国特色的现代法治，甚至对参与中华法文明的复兴都有不可或缺的价值。显而易见，这不仅有助于中国法史学真正发挥它作为法学基础学科，亦即法的正当性历史学的基础作用，还可以理直气壮地回答如今对它独特功能和价值的质疑。法史学有思想和影响的困难与方向如前所述，我们只有从中国法史中抽绎出法理，中国法史学才能真正发挥它作为法学基础学科的作用。但要做到这一点，需有两个前提性条件：一是传统中国有没有法理或法理学？二是如果有，又如何呈现它隐在的理论结构？这是两个难题，但如果没有这两个条件，就不可能有系统的梳理和理论建构。所谓皮之不存，毛将焉附！确实，在现代法学体系中，法理学原是西方科学的一部分，这是不争的事实。但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理，这亦是不争的事实。中国法律文化上下五千年，影响整个东亚地区，形成举世闻名的中华法系。中华法系是在相当长的时间、相当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中生长起来的协调人与人、人与社会和人与自然关系的智慧成果，其法理独具一格、源远流长。惜乎我们的先贤未能使之系统化，提升为现代科学意义上的法理学。但缺少了具有与西方对等意义上的法理学，是否亦意味着传统中国就没有自己的法理呢？对此，我们有必要先了解“何谓法理”？虽然法理学著作和一些工具书对“什么是法理学”都有解释，但对“何谓法理”却很少有交待，有的亦是语焉不详。笔者依据自己的理解，认为按中国人的思维，万物皆有其理，正像物理为物之道理一样，法理亦就是法的道理，或者说法的内在理据，亦即法的正当性。一旦人们将他们对法理的认识系统化进而提升为学说，即是法理学。由此观之，传统中国没有系统的法理学，但不能说没有法理，可以说传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的凝结，是作为一种秩序文明的中华法系的共通原理。对此，早在1902年，梁启超先生在他的《中国法理学发达史论》的开篇中即已指出：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。……我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。然人有恒言，学说者事实之母也。既有法系，则必有法理以为之原。”杨鸿烈先生亦说：“中国几千年法律思想演进的情形并不像一般所理想的那样贫乏。实际上中国法律思想的范围牵涉得很为广大，内容的意蕴很为宏深，问题很为繁多，不是只懂法学而不熟习史事的人所能窥其究竟，亦不是专攻历史不娴法学的人所能赏识。”今天我们要探究中国传统法理，仔细品味这段话确有温故知新的启发。如上所说，传统中国的确没有经由形式逻辑建构起来的，亦即近代西方式的法理学体系，但确实有着丰富深厚的法理。否则，我们就无法理解传统中国完备的法律体系和有序的司法运作是建立在什么道理之上的？中华法系作为世界五大法系之一的正当性依据又何在？而任何一个法系没有系统的理论和正当性依据是不可能成立和存在的。所以，笔者认为中国传统法理不仅表现和渗透在中国传统法的思想、制度和实践中，还广泛存在并扎根于中国传统的思想体系中，亦即中国传统法理与中国传统的政治和文化哲学具有内在的贯通性。这表明中国传统法理是中国传统思想体系的一部分，所以，单从法的角度看，似乎它的法理很薄弱，但这是不正确的。因为中国传统思想是一个宏大的有机整体，传统法理不仅是这个思想体系的一部分，而且还是这个体系有机不可分的一部分，所以必须将它置于整个思想体系中来理解，只有这样才符合事实。而一旦将它置于中国思想体系中来理解，它的法理意味就丰富和深邃了（有如前面所提到的中国传统法中的仁义问题），只是由于传统中国没有经由形式逻辑建构的法理学体系，所以，它的理论结构是隐存在相应的思想、制度和实践中的，我们的任务就是要把这个隐存的理论结构揭示和呈现出来。如何来揭示和呈现？这是困难同时亦是价值所在。笔者现在所能想到和试行的办法是，依据材料合理阐释，亦即在有根据的基础上，从法史中抽绎法理，用法理来解读法史，最后经由合逻辑的推理加以梳理和建构。事实上，在其他领域中已有先行和成功者，如先贤著《易传》呈现《易经》的卦理（结构），冯友兰先生呈现中国传统哲学理论，葛瑞汉教授呈现中国道德哲学中的准三段论等。这意味着前辈的先行和成功，不仅给我们以启示和激励，亦已为我们指明了方向。 张中秋，中国政法大学教授，博士生导师；代表作有《中西法律文化比较研究》《中国传统法理法哲学论》；曾获得全国青年优秀社会科学成果最高奖优秀专著奖1项，合作获得教育部高等学校人文社会科学研究优秀成果一等奖1项，独立获得教育部高等学校人文社会科学研究优秀成果二等奖3项。 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魏琼 ：中华法律文化之起源考

 内容提要：中华法律文化源远流长，按照传世文献的记叙，早在黄帝时期就已经有了法律生活。《诗经》《周易》《左传》《国语》《史记》《汉书》等典籍记载的中国上古时期的法律叙事，能否从最近100年丰硕的考古出土遗存和文献中获得支持呢？就此从文化、法律文化和中华法律文化的内涵入手，全方位探寻当时人们的政治与法律生活，从社会不平等的出现、早期复杂社会的兴起、统一国家的形成等方面勾画中华法律文化起源的萌发概貌，从城市、文字及原始宗教等层面还原中华法律文化起源的孕育场景，并考证构成中华法律文化起源的三大因子即国家事务、民事和刑事等规范的诞生和成长轨迹。中华法律文化的起源具有原创性、多元性、渐进性、连续性、经典性等鲜明特征。中华传世文献中关于国家与法律的起源之记载基本上是可靠的，中华民族有着巨大的创造力，中华法律文化是人类法律文化中的重要一极。关键词：中华法律文化 起源 传世文献 考古遗存 中华法律文化源远流长，要探寻中华法律文化的起源，首要之举就必须回答何谓中华法律文化。围绕着中华法律文化的内涵，学者诸观点大体可以归纳为以下三个层次的界定：一是指自古至今整个中华民族（包括已经融入之少数民族）的法律文化，它不仅包括古代的，也包括当下的，囊括了上下五千年中华民族发展进程中的所有与法律思想、法律制度、法律设施和法律艺术相关的内容和要素。二是将中华法律文化等同于中华（中国）传统（古代）法律文化，不包括近代以后，尤其是不包括新中国的法律文化。三是将中华法律文化仅囿于中国古代法律文化中精华的部分，如民惟邦本、尊老爱幼、缘法而治、德主刑辅、宽严相济、刑无等级等。“弘扬中华法律文化”指的就是要弘扬这种已经去除了封建糟粕意义上的中华法律文化。显见，因观察、论述角度的不同，中华法律文化所涵摄的具体内容差异甚大。然而，究其起源问题，特别是在起始时间节点上，学术界同仁不约而同地追溯到了远古的中国。近百年来的考古学成果，基本上可以在大的发展格局内把夏之前（包括夏）的历史演变勾勒出来。其中，法律作为华夏社会的重要组成部分，也是随着上古社会的发展演变而萌芽、诞生、成长的。由于基本上没有成文资料可以利用（商以前中国还没有文字），对中华法律文化的研究也主要依赖近百年的考古学成果和传世文献中的点滴记载，从中来缕陈影响中华法律文化萌发、孕育、诞生、成长与演进的诸因素及基本路径。不过，浩瀚古籍中的法律叙述是否经得起出土文物的印证？中华法律文化起源的特征究竟有哪些？当下我们应如何辨别其精华并予以传承呢？一、中华法律文化起源萌发的历史背景要勾勒中华法律文化起源的特殊样态，就必须从华夏社会的发展史中去寻找。在这一历史长河中开展对跨越数千年的考古遗址（各种文化遗存）、出土文献及传世典籍等的法史研究。唯有此，对中华法律文化起源萌发的历史背景进行客观回溯，才能有助于我们更客观地辨认与深度解读中华法律文化，从而发现中华法律文化的起源是一个渐进的过程，是追随着古代中国礼仪社会乃至统一国家的文明曙光而萌发的。（一）社会不平等的出现（公元前5000—前3000年）根据目前已知的考古出土资料和传世文献的记叙，在中国（华夏）这块土地上，大概至公元前10000年前后，开始进入新石器时代。该时代又可以分为早期（公元前10000—前7000年）、中期（公元前7000—前5000年）和晚期（公元前5000—前3000年）。而我们的法律叙事，就从晚期开始。此时，社会形态进入从部落向酋邦（古国、方国）发展的过渡阶段。随着生产力提升，剩余产品更加富裕，社会分工更加深入，城市开始兴起，公共权力也进一步集中。人们所居住的聚落规模越来越大，已经从部落逐步走向部落联盟，为公共权力所掌控并为之服务的习惯所适用的范围也进一步扩大，成为与凌驾于社会之上的公共权力一样统治人们言行的规范。各文化遗址中大量的出土文物，从考古学上证明了上述社会进步之进程。此外，还出现了其他重大社会变革，如疆界和资源的争夺、族群内外关系的冲突等。总体而言，公元前5000年以后，各个遗址的考古资料显示其时社会出现了以下四大变化：一是掌控礼仪的贵族权威出现，家庭成为礼仪活动的中心；二是跨区域的意识形态系统形成；三是人口增多并日渐扩散；四是该时期以丧葬文化为代表，体现出财富差别和社会等级（不平等）性。从传世文献的记叙来看，此时期应该是“三皇五帝”中的“三皇”时代。三皇事迹的传说，与《圣经》中摩西的传说一样，也可能是某一个氏族部落首领的事迹，还可能是某一个部落数个首领的事迹叠加在一起的事迹的记录。虽然三皇未必实有其人，但传世文献所叙述三皇时代生产、生活的各种场景，如文字与渔猎的发明、农业和医药的发明、人工取火的发明等，均已经得到了考古成果的印证。而最能说明新石器时代晚期社会这一变化状况的，就是该时代末期的凌家滩文化。从发掘的遗址来看，凌家滩当时是一座集养殖业、畜牧业和手工业于一体的成熟城市。遗址中心有墓地，有大型公用平台（面积有1200平方米），有大型祭坛、祭祀坑。此外，还有大量的石器和制作精良的玉器，有挑花工艺，有城乡穿衣差别，有古井，有了明显的贫富分化，有了私有制，等等，不一而足。这些均表明当时社会已经出现了阶级对立，对外战争已经非常频繁和激烈，氏族部落的首领已经演变为集政治、经济和宗教权力于一身的王。毋庸置疑，这一时期社会不平等，俨然是早期社会的常态之一了。（二）早期复杂社会的兴起（公元前3000—前2000年）从公元前3000至前2000年前后，华夏民族步入新石器时代末期，或者说铜石并用时期，社会从部落正式走进了酋邦时代，即早期（原始）国家（苏秉琦称为“古国”）时代。传世文献一般将这段时间称为“五帝时代”，这里的五帝实为五代部落联盟首领。在诸多传世文献中，记叙中国上古史最为系统的就是司马迁的《史记》。该书在《五帝本纪》《夏本纪》和《殷本纪》等篇中，对作者生活的西汉之前近三千年的华夏民族历史进行了梳理和叙述，而起笔就从《五帝本纪》开始。随着考古事业的推进，五帝的存在，或者说五帝所代表的相关部落联盟的事迹，已得到了学术界的认可。尤其是司马迁在记叙五帝（即黄帝、颛顼、帝喾、尧和舜）事迹的同时，也记录了当时的部落战争、禅让制、治洪水、垦良田、种黍谷、测天文、演历法、制乐舞等诸情况，而这些记载也逐步得到了考古发掘成果的印证。从这些考古成果中不难发现，五帝时代反映的实际上就是仰韶文化末期（公元前3000—前2900年）、屈家岭文化（公元前3070—前2635年）、大汶口文化后期（公元前3000—前2600年）、龙山文化（公元前2625—前2145年）、石家河文化（公元前2600—前2000年）和陶寺文化（公元前2500—前1900年）以及与这些文化时期相当的华夏大地上其他考古文化。其中，尤为重要的是1931年在梁思永的主持下，中央研究院历史语言研究所对安阳洹河南岸高楼庄村北的后岗遗址进行发掘，发现了殷墟文化、黑陶文化（龙山文化）和彩陶文化（仰韶文化）依次叠压的“三叠层”，提供了这三种文化传承的史实关系。从而将仰韶文化—龙山文化—夏商文化连在了一起。仰韶文化末期，人们已开始养猪、养鸡、养狗，猎鹿、种粟，建造居住的圆形或方形土屋，形成村落，有储藏用的窑穴，制陶的窑场，乃至墓地。当时是男女分葬，由2—40人不等，在一个墓坑或一片地方，反映了氏族生活的场景。仰韶文化末期的生活区域，与传说中黄帝的活动区域基本一致，在陕西、河南和山西的交界地区，主要分为姜寨型、半坡型和庙底沟型。在此，仅以姜寨型为例。姜寨的聚落是由家族和氏族公社两级组织构成。新石器时代的这一聚落，是凝聚的、内向的、比较封闭的。到铜石并用时代，因中心聚落的产生、专业性经济中心的出现和社会分工的发展，加剧了社会内部分化，遂出现了早期的城市。而龙山文化发生、延续的时间，则与黄帝之后四帝生活的时间相吻合，处于酋邦（古国）向国家时代转型的时期。该文化的经济生活以农业为主，有较发达的畜牧业和制陶、制玉和制骨等手工业。龙山文化分布地域广泛，有陕西、河南、山西、山东、江苏、辽宁等地。其中，河南龙山文化被学术界认为是偃师二里头文化先祖，是从氏族公社过渡到阶级国家的一个转折点。考古学家、历史学家孙庆伟对“禹域”内龙山（文化）遗存的最新考证，进一步证明了考古学界的上述结论。夏商文化则孕育于龙山文化之陶寺文化晚期。陶寺文化遗址的1300余座墓，大型的只有6座，占0.5%，应该是祭、军、政首领的；中型的10%，是贵族等级的；其他都是小墓，应该是普通居民（部分是贫民）的。这些墓地显示出已经固化了的等级序列。与此同时，陶寺出土了玉钺、玉琮、玉璧，这都是沟通人与天之间关系的贵重礼器。根据以上考古成果，初步证实了陶寺遗址的都邑性质。一些学者先后提出了这里是夏墟、尧都平阳等看法。1999—2008年进行第二次发掘时，还发现了毁城、捣墓、平宫殿、40多人的乱葬坑和数十人的残害身体坑（陶寺晚期灰沟ⅠHG8墓穴中出土30余人头骨，上面都有砍斫痕迹）等，这些都充分反映出其时社会复杂程度进一步加剧，也清晰地表明了阶级、刑法和早期国家的存在。此后，二里头社会（夏商王朝的首都）的复杂性，已经为该遗址的大型建筑、高规格墓葬、精美陶器、铜器、玉器、绿松石器的发现以及各类纺织品的发现等一一证明了。这些出土文物所体现的礼制及其制度化，使其时农本主义经济形态和宗法家庭本位社会秩序得以重现。（三）统一国家的形成（公元前2000年以后）公元前2000年前后，中原地区进入夏王朝时期（主要活动区域为今河南境内的黄河沿岸），正式进入了文明时代或国家时代。在考古学界，“文明”和“国家”经常混用，或者交替使用。而新中国考古学奠基人之一夏鼐是第一个交替使用者。他指出：“文明一词用来指一个社会已由氏族制度解体而进入有国家组织的阶级社会的阶段。”对文明或者国家，他设定了4个标准：一是国家级的政治组织；二是政治、经济和文化或宗教活动的中心（即城市）；三是文字；四是金属冶炼。这些标准，在二里头遗址中都已经具备。二里头的人口估计最多时有3万人，已有明显的等级：宫殿区、贵族区、下层平民区。同时，青铜冶炼的礼器大量出现，这是政治、宗教和经济力量的象征，其生产和分配为最高统治者所垄断。二里头文化是介于河南龙山文化与早商文化之间的一个早期青铜时代文化。龙山文化时期，全国还没有一个统一的政权，到了二里头文化，就已经形成统一的国家了。在二里头遗址中，发现了两座成组的宫殿遗址，其中较大的一座总面积达到一万平方米以上，相当于故宫的太和殿。不仅如此，二里头遗址还有1万平方米以上的铜器作坊遗址。甚至还出现了类似文字的单个字。有学者据此断言，二里头文化即夏文化，此时中国已进入了文明时代。由于学界比较认可的二里头文化的年代是公元前1900—前1500年，而夏的建立是在公元前2000年前后，中间存有100多年的断层，似乎还联结不上。于是学者就进一步寻找介于龙山文化和二里头文化之间的文化类型。新密新砦遗址刚好填补了这一空白。赵芝荃的第一次试掘成果，宣告了新砦遗址主体晚于河南龙山文化，早于二里头文化一期，是过渡性遗址的结论。新砦遗址发掘成果有外壕、城壕、内壕，城墙，1000米大型建筑。新砦期是一处大型的中心聚落，聚落等级为最高，而周围又分布了一大批遗址。该遗址遗存面积达100万平方米，城墙圈占的面积约为70万平方米。新砦文化的城墙叠压在废弃了的龙山文化晚期城墙之上。新砦城址可能就是启都夏邑。从陶器的型制来看，新砦遗址二期，属于早期夏文化，猪首形陶器盖接近大汶口文化，饕餮纹接近良渚文化。此外，1950年，在郑州市东南郊二里岗一带的商代文化遗址的发掘中，不仅发现了周代和商代文化遗址，而且在它下面也发现了新石器时代的龙山文化遗址和仰韶文化遗址（遗址地层越往下，年代就越古）。这些发现也有力地证明了自仰韶文化到中原龙山文化，到夏文化，再到商文化及周文化有着一个绵延不断的发展脉络，为统一国家的形成提供了可能。正如苏秉琦所指出的，中国古代国家的形成经过了三个阶段（三部曲）。一是古国阶段，即良渚文化、石家河文化、凌家滩文化、红山文化、陶寺文化等时代（即传说中的五帝时期），是中华民族各支祖先组合与重组的一个重要阶段，在中国被称为“古国”，在西方考古学界被称为“酋邦”。二是方国阶段，即自夏，到商，到周，在中国称“三代”或“方国”。三是帝国阶段，即由秦始皇建立的统一的帝制国家。“这一国家早期发展的‘三部曲’，是最具典型意义的中国的国家发展道路。”考古学家刘庆柱认为，古代文明的起源，实质上就是国家的形成问题。而国家形成的原因，有多种学说：战争论、管理论（治理洪水、资源利用）、内部冲突论、人口增加论、环境限制论、贫富分化论（阶级论）、生业分工论等。各地区情况不同，会有不同的道路。就早期中国的情况而言，可能是管理论和战争论发挥了更大的作用。虽然直至1912年中华民国成立，在国际上始有“中国”的称谓。但实际上“中国”早在3000年前就有了。陶寺文化遗址则更加确凿地证明了公元前2500年华夏大地上已经有了许多方国，陶寺在当时各方国中处于中心地位，“相当于古史上的尧舜时代，亦即先秦史籍中出现的最早的‘中国’，奠定了华夏的根基”。1963年，陕西宝鸡出土了一件周成王时期的青铜器，上面铭文中有“余其宅兹中或（国）自之乂民”等字样。经考古学家考证，这里的“中或”，就是“中国”。古时，“国”作“域”“邦”解，这里的“中国”，就是“中央之域”“中央之邦”。之后，又演变出以下三种意思：一是帝王所在的国都和其直接统治的国家，如《诗经·大雅·民劳》“惠此中国，以绥四方”；二是中原地区，如《礼记·中庸》“是以声名洋溢乎中国，施及蛮貊”；三是指古代华夏民族居住的地区或建立的国家，如《论语集解》“诸夏，中国也”。显见，中国早期国家的形成也是一个长期积淀与演进、重铸与更迭、再缓慢形成与发展的历史过程。概言之，正如有学者断言的那样，“早在文献中的黄帝时期，中华法制文明的曙光便已投射在中国的土壤上”。中华文明从公元前6000多年前开始萌发，至公元前3000多年前已经有了最初的古国，公元前2000余年前完全成熟，其中基本定型的社会秩序、礼制器具及帝王国家等文明表徵，在一定程度上勾画出了中华法律文化起源萌发的渐进过程。二、中华法律文化起源孕育的文明场景要揭示中华法律文化起源的特殊内涵，还必须从华夏社会的演进变迁史中去探寻。特别是通过对跨越数千年的各种各样考古遗存进行仔细甄别与缜密梳理，才能窥见中华法律文化起源孕育的文明场景，才有助于我们更客观地辨认与深度解读中华法律文化，由此发现中华法律文化及中华法系雏形走向早期法律文明的途径。人类早期文明诸要素（如城市、文字、宗教等）在中华法律文化起源中发挥了极其重要的作用，可谓是功不可没地铸造了中华法律文化的独特性。（一）城市的形成按照考古学的成果，中国城市的诞生，走的是村落、氏族聚落、部落居住地、城市（酋邦大型聚落）、都城（早期国家的中心聚落）等路线。张学海等学者提出中国城市出现于公元前5000年，系由土围聚落转化而来。剩余劳动产品和战争的出现，是这种转化的标志。公元前3000年，这种原始城市转为早期城市。这是一个里程碑，表明建筑技术、社会组织能力和领导力，达到了相当的水平。在内蒙古赤峰小河西发现的1平方华里的红山文化“城址”，表明当时社会已经进入了早期城邦式原始国家阶段。据统计，到目前为止陆续发现的早于二里头遗址的史前城址，已经有50多座了。二里头遗址发现大型工程遗迹，如主干道路网络、大规模夯土围垣设施、大型夯土建筑群以及大型沟渠、坑池类遗迹等，也都与城市生活密切相关。从陶寺遗址中还可以发现，中国古代的“城”有着两层含义：一是建筑形态上，有城墙，有的还有壕沟，故一般称之为“城池”；二是从功能上是一个区域内政治或经济的中心，有不同等级，如王城、都城、城市、都邑等。如何判断城、都城？要看城墙中有否宫殿之类的大型建筑。如河南偃师二里头遗址、偃师商城遗址、郑州商城遗址，都不仅是公元前2000年以后的大型城市，而且被认定为夏商都城遗址。远古中国的国家应该是自下而上的“聚”—“邑”—“都”的三级管理形式。这些“城”以此形式管理着国家的政治、经济、文化和军事等各项事务。早期，国与城往往是相同的。国家存在的核心是主权，主权存在的表现是对领土以及在此领土上活动的人的绝对占有（管理、统治），而这种行使主权的平台则是城。因此，古代的“城”不仅在考古上意义非凡，而且在中华法律文化起源上也发挥着相当重要的作用。正因如此，以上根据近数十年考古学界的成果，不厌其烦、详尽地描述了从新石器时代晚期（公元前5000年起）至夏王朝时代的中国古代城市的起源和发展，此举旨在说明一点，即城市的形成和发展，在中华法律文化起源方面发挥着巨大作用。由于城市的存在，政治权力的行使，管理机构的运行，经济财富的堆积，手工业等各种制造业的集聚，各种大型建筑群的崛起，雕塑、绘画、音乐、舞蹈等精神生活的展开，各种宗教祭祀的进行以及军队的驻扎等才有了平台。而所有这一切，都需要有一系列规范（禁忌、规则、王令等），才能维持一个正常的社会秩序。尤其是部落联盟、酋邦（古国）以及早期国家（方国）的法律治理更是如此。虽然当时还没有文字，没有成文的法律记录，但仍然需要利用城市的上下系统和城市对周边聚落的辐射渠道来实现，即公共权力机构统治者命令的层层下达，代代口耳相传的各业习惯的实施，日常生产、生活之规范的遵守（类似现代社会的立法、执法、司法和守法）等活动，主要都是通过城市等大型聚落来完成的。众所周知，文明或国家形成的四条标准之一就是都城，“因为都城是国家物化形式的集中表现，是各种文明因素的总汇”。国家要实施统治，不管通过政治的、经济的、军事的、法律的以及文化的，都是要通过都邑等城市向周边农村扩展出去。“都邑是一个王朝的政治中心，都邑变迁在很大程度上折射出王朝的兴衰、族群的流动和疆域的升缩。”因此，探寻中华法律文化的起源印迹，就必须探索华夏大地上都邑等各种城市形态的起源和发展。（二）文字的诞生在仰韶文化（半坡遗址和姜寨遗址等）的陶器上，发现了许多刻划符号，共有270余个标本。虽然考古学界对这些符号是否甲骨文之前的中国上古原始文字尚未形成统一的认识，但这些符号演化为后来的甲骨文还是可能的。在与仰韶文化大体处于同一时期的大汶口文化，也发现有文字的遗址共有6处，陶尊文字24例，年代约在公元前3000—前2600年间，而且不同遗址均发现了同样的文字符号，并反复出现。多数学者认为这些文字符号已经脱离了草创时期，是比较进步的文字。这种文字符号在良渚文化和屈家岭文化中也可以看到，说明当时社会已经达到了一定的出现文字的阶段，它们应该是汉字形成的基础。二里头遗址出土的陶器和动物骨骼上所发现的40多个刻划符号则与晚商甲骨文非常像。在陶寺遗址出土的陶片上，还发现了陶文（朱书文字）。此外，根据半坡、姜寨、北首岭和大地湾等遗址统计，在陶器上的刻划符号有近300个单符。如果这些符号是用来指代几大类常见的或经常发生的事物，则需要较发达的抽象思维能力和对事物的综合分析能力。既然被广泛使用，那么，在后来商代创造文字时，就可能被吸收。殷墟甲骨卜辞等还保留了数十万字的古文字资料。甲骨金文简牍因此成为中国最早的成熟文字。以上各考古遗址出土的文字符号，虽然对于它们的性质、功能以及与夏王朝有无联系、如有的话又是一种什么样的关系等，学术界尚无一个完全统一的看法，但是主流的观点越来越倾向于认为这类文字符号已经属于早期文字的范畴。尤其是其中一部分反复出现、并不断被使用的文字符号，呈现了一定的规律性，有些还与之后的甲骨文有相通之处。因此，认为各考古遗址出土的文字符号是甲骨文之前的、与甲骨文有传承关系的属于夏王朝时期的原始文字，还是有一定道理的。早期文字的诞生，无疑为记录、践行与传播、传承当时的诸种禁忌、规则乃至王令等规范提供了可能，也为教化、遵行习惯法及制定法创造了条件，中华法律文化因此得以肇始于最早体系化的王道、刑制、德治之中。（三）原始宗教的生成原始宗教，也称史前宗教，是原始社会先民因无法解释和理解自然界的一些现象，对人类生活的周边动植物环境的依赖，对人类的生、老、病、死的恐惧与无奈，以及对人类的做梦、幻觉等生理现象的无知与迷茫，遂产生的一种希望通过对这些事物与现象尤其是对各种神灵的敬仰、崇拜、供奉、善待以保佑自己的意识和行为（禁忌、规范）。原始宗教的内容，主要有自然崇拜、祖先崇拜、图腾崇拜和神灵崇拜。实际上它是一种引领、肯定抑或禁止人们可以为或不为的规范。在人类的早期社会，宗教和法律是混合在一起的，原始宗教的形成和发展，一定程度上也是上古社会人类法律的形成和发展。在中国传世文献中，对中国古代的原始宗教有许多描述，如汉族有夸父追日、女娲补天、后羿射日等。且在中国各民族的早期生产和生活风俗习惯中，也保留了许多原始宗教的内容，如“议榔”、树崇拜、“岩妈”（有灵性的石头）崇拜等。此外，还有广西瑶族的太阳崇拜、牛崇拜以及行为禁忌、食物禁忌、言语禁忌和人物禁忌等。傣族原始宗教则是万物有灵、万物崇拜，和人们的生存关系最为密切的自然物和生产资料，都可以成为崇拜的对象，如太阳、山水、土地、树木、村寨、粮食等。考古学界的成果表明，早期的宗教信仰，首先从随葬品中可以看出。当时人们关心死者在另一世界的生活，把现实世界生活中所需要的生产工具、生活用具、装饰品乃至粮食、肉类都给死者随葬，以满足他在另一世界生活的需要。之后，在公元前3000年前后的大汶口文化和公元前2600年前后的龙山文化的社会习俗中，已经有“问鬼神、明行动”的占卜活动。在与龙山文化大体同一时代（公元前2600—前2000年）的石家河文化遗址中，玉器上还出现了鹰的纹饰。这里，鹰是图腾，负责或主宰人的灵魂升天。同时，也出现了玉器中的凤纹饰，凤在当时被当作太阳神来崇拜。石家河文化遗址出土了许多人物玉器，其中有男神像、女神像，还有众卿像。到了商代，神灵开始与王权结合在一起。在最早的甲骨文卜辞中的上帝或帝，常常发号施令，与王一样。在商代，无论是自然还是社会的原因，人们尤其是统治者都要乞灵于祖先或者神明来保佑自己。有了这种意识，加上予以行动，凡事必占卜，以祭祀、求告、崇拜的方式，求助于祖先、神明，这种对于祖先和神明的崇拜及其崇拜的仪式，就构成了最初的宗教。它不仅成就了当时权力的强有力运作，而且也构成了早期人类社会礼仪等活动的重要内容。在古代中国，礼起源于氏族社会末期的宗教仪式，支配与影响着社会生活的各个领域，规范着人与人、人与宗法社会、人与帝制国家的行为关系。总之，在上古中国社会文明的演进历程中，原始宗教拉开了早期中华法律文化中“引礼入法、礼法结合”的序幕，礼与法的相互渗透与不断融合，催生了中华法律文化。三、中华法律文化起源的因子通过对上古中国各时期的考古遗址、传世文献中有关早期文明要素的追溯与描述，虽然其中很多内容都是史学界已经公认的，并没有太多新颖的论述，但借此我们基本上清楚了中华文明诞生与发展的进路，从而也大体廓清了中华文明中法律元素（中华法律文化）萌发与孕育的历史背景、文明场景之基本概貌。在此基础上，我们不妨从法规范的视角去复原中华法律文化起源的诸因子。（一）规范国家、社会事务的“公法”的萌芽和成长上古社会随着氏族向部落、部落向酋邦（古国）等的发展，出现了大型祭祀场所的夯建、大型聚落乃至城市的修建、城墙及军事设施的建设、大型宫殿建筑的修建等集体活动。而只要是集体的活动，就必然需要计划的预订、行为的协调、特别是人力和物力的调动。从几个人到几十个人乃至几千人、几万人的统一指挥，部落酋邦的议事会和民众大会等的召开以及在原始宗教的场合，各种祭祀活动中的统一时间、使用场地、祭祀程序、活动仪式、参加人数、主持人资格等，都涉及公共权力的运作和规范。这些就是最早的“公法”。即使此时还没有诞生文字，但这些法则乃至规范也会以口耳相传或者习惯的形式予以施行，得以流传。迄今许多考古遗址的发现，证明了上述过程的真实性和具体场景。各个遗址的考古资料还显示，新石器时代晚期出现了一些重大的社会变革，具体为：一是农业为人群提供了最主要的食物，人口稳定增长，村落规模扩大，社会复杂化；二是社会等级出现，各地开始修筑城墙，村落之间的差距也越来越大，贵族葬品奢华；三是出现了贵族，开始把持与祭祀有关的事务；四是跨区域的意识形态系统形成，各地区文化互动加深；五是居民为了一些如疆界和资源的争夺，导致社群内外关系的冲突，因而大打出手，乃至爆发战争等；六是有些大的聚落周边生态系统恶化，导致各种社会问题出现，有些甚至趋于灭亡。为了解决这些社会变革中暴露出来的诸种问题，随之出现了两种礼仪的规范：一种是以家庭为中心的礼仪活动，以兴隆洼文化为代表；另一种则是以丧葬文化为代表，体现出礼仪中财富差别和社会等级性。考古发现，拥有大量财富的大型墓葬的主人，一般都是氏族、部落、酋邦的首领、军事长官和祭司等掌握公共权力的统治者。迄今所发现的新石器时代末期各文化遗址，丧葬出现了普遍的精英化、等级化、奢侈化、私有化现象。到了公元前3000年左右，红山文化在其极盛期产生了“坛、庙、冢”等，以此进入到复杂社会治理的阶段。这充分表明，当时已经产生了凌驾于氏族公社之上的组织形态、权力机构，除贵族外，出现了军事首领、祭司、巫司等阶层。1928年开始发掘的龙山文化，在山东宁阳堡头的一个龙山文化的墓地遗址，发掘了120多座墓葬，出现了明显的随葬品的多寡，多的大型墓葬，随葬品有160多件，少的很少，甚至1件都没有。在中原龙山文化的陶寺遗址，发现的1300余处墓地已经显示固化了的贫富高度分化的等级序列。这些考古遗址都表明了其时的私有财产和私有制度达到了相当的程度。社会的统治者及其精英为了保护自己的财富不受到侵犯和伤害，必然会以各种严厉的手段来予以保护，法律就是这些手段中最为重要的一种。所以当社会财富增加、财富分化加剧之时，保护财富的法则或者规范随之产生，并逐渐进入到以口耳相传的习惯法阶段，借助强权、集权得以保障财产所有权等为中心的各种制度日趋成熟、完备，构成了中华法律文化中最初“公法”的主要内容。传世文献关于这一时代的华夏居民的各种活动，有些虽然仅仅是传说，包括神话，但考古出土的各种遗存，事实上把这一时代人们物质生产、精神活动、聚落（城市）管理和法律生活的形态等都已经呈现出来了，尤其是政治或者权力生活亦很丰富。如，传说中的禅让制就是关于权力承继与运作的一项制度。在世袭制之前的这一禅让很有可能的确保留了远古时代曾经实行过的君长推选制的史影。《容成氏》还记载了禹在位期间有各种制作、行俭、建鼓以及开言路的举措，天下大治，并准备禅位给皋陶。《史记·夏本纪》也记录了禹先欲禅位于皋陶，皋陶卒后，又准备“以天下授益”。这种禅让实际上反映了华夏与东夷集团的轮流执政这一上古史实。随后，“启干益位”，禅让制度终结，开启了世袭之制。总之，有关禅让的传说与史实在出土文献与传世典籍中相互印证，大体能勾勒出上古社会由“大同”之世到“小康”之世的轨迹，这也从一个侧面复原了中华法律文化中“公法”的最初形态。而所有与此进程相关联的规范（法律），就构成了萌芽期的“公法”体系，成为中国“公法”的最早起源。（二）规范民事活动的“私法”的孕育与诞生随着社会分工的日益细密，各种手工业、制造业的日趋完善，促进了社会的生产和交换活动的愈加繁荣，从而催生了调整、规范这些行业活动的各种规则、习惯的发展与成熟。原始意义上的私法规范因此慢慢地萌发、诞生、发展，逐步成为专门调整民商事、婚姻家庭等日常活动的一个规范体系。它的主要内容系由礼、习惯和执政者的一些规制命令等组成的规范体系。进入新石器时代末期（公元前3000年前后），农业有了重大进步：一是五谷（粟、黍、稻、麦、豆）的产业已经形成；二是农业生产工具改进，出现了犁作耕作；三是粮食产量有了很大的剩余，储存技术也有了很大的改革。如，1989年在山西侯马乔山底遗址发现的粮仓，容积已达40立方米，具有了防雨、防潮的设施。而在武功，还发现了80立方米的特大型粮仓。粮食的剩余，带来的最直接变化就是社会可以养活一部分不直接从事获取食物的劳动（如采集、狩猎、捕鱼等）的人，催生并促进了社会的分工。首先是养殖业和农业的分工。在中国传世文献中，养蚕的历史是由黄帝的妻子西陵氏所开始。对这一点学术界虽然有质疑，但传说中黄帝的妻子西陵氏所生活的时代，古人已经掌握了养蚕并从中提取丝纤维来纺织衣物，这已经由考古挖掘所证明。属于良渚文化（公元前3300—前2250年）的浙江吴兴钱山漾考古遗址和江苏吴江梅堰考古遗址中已经出土有蚕丝织物和养蚕的陶器图案。至商代，通过养蚕、提取蚕丝来纺织绸（绮），就已经形成规模，并能用“斜纹显花法”织成美丽的文绮（平纹组织作底的暗花绸）和用辫绣法绣成多彩的刺绣。之后，石器的进步，带柄斧、利刃、梭标、弓箭的出现，人类大大提高了改造自然和大型围猎的能力。而有孔骨针的发明，大大提高了缝纫的能力，有了编织衣物就使人类可以从洞穴走向平原。人类最早的手工业也开始出现，形成了专门的石器制造业、武器制造业、服装缝纫业、造船业等，推进了早期人类社会的文明进步。根据我国考古学所取得的成果以及考古学界所达成的共识，在龙山文化之前的仰韶文化末期（公元前3000—前2500年），我国的私有制和家庭就已经形成，而随着私有制和家庭的诞生，维护财产私有的法律也相应产生。这些考古遗存的出现，证明了保存下来的中国上古时期传世文献所作的记叙的真实。如，《易·系辞》中的“黄帝尧舜垂衣裳而天下治。……垂门击柝，以待暴客”，说明私有制产生，并有了一定程度的发展；《史记·五帝本纪》的“悉举贵戚及疏远隐匿者”也说明氏族贵族阶层已经形成；“（尧）嗣子丹朱”“鲧负命毁族”，说明父系大家庭已经产生。苏秉琦在谈到中国上古社会私有制和家庭的起源时特别提到关于舜的一段传说。《史记·五帝本纪》：“舜父瞽叟顽，母嚣，弟象傲，皆欲杀舜。舜顺适不失子道。”“舜年二十，以孝闻。”他的两个妻子，尧的二女也“如妇礼”“有妇道”。当他的父和后母弟象设计把他诱骗到井里，“下土实井”“以舜为已死”之后，他后母弟象要同他父母瓜分舜的遗产时，要求“舜妻尧二女，与琴，象取之。牛羊仓廪予父母”。这个故事说明：一是死者的遗产由他的兄弟（后母弟）、父母（后母）继承。这当然不是母系氏族制的原则。二是舜的二妻同牲畜一样，被当作死者的遗产处理。三是在大家庭中有小家庭的财产，如牛羊仓廪等。在私有制和所有权法产生的同时，契约法律也开始形成。一般而言，契约产生于人类的交换行为，而人类的交换行为又起源很早，在人类刚刚起步的阶段，就开始出现了。当狩猎的人们将猎物及其皮毛与捕鱼的人或者采摘果实的人进行交换时，就构成了易物换物这样的契约行为。之后，随着人类的进步与进化、社会生产力的提高、经济分工的逐步细密，这类交换行为日益发展、不断扩大，先是农业种植业分出来了，然后是饲养猪、狗、羊、牛、鸡等的饲养业分出来了，接着是制石（石器工具和饰品）、制陶、制骨、制玉、制漆等的手工业发展起来了，建筑业分离出来了，专事祭祀的祭司职业也出现了。在所有这些社会分工发展的基础上，彼此之间的多余产品和创造成果的交换就成为人们日常经济生活中一件必备的事情。而为了使这些交换（交易）行为能够顺利进行，必然要有一些交换规则，只是这些交换规则最初的表现形式可能只是一代代人口耳相传的风俗习惯，但这些风俗习惯一定是存在的。中国传世文献对上述过程也有记叙，如，“包（伏）牺氏之王天下也……作结绳而为网罟，以佃以渔，盖取诸离。包（伏）牺氏没，神农氏作，斫木为耜，糅木为耒，耒耨之利，以教天下，盖取诸益。日中为市，致天下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所，盖取诸噬嗑”。又如，“尧之治天下也……其导万民也，水处者渔，山处者木，谷处者牧，陆处者农。地宜其事，事宜其械，械宜其用，用宜其人。泽皋织网，陵阪耕田。得以所有易所无，以所工易所拙”。可见，中国古代契约产生于三皇五帝时代，是源于社会分工和人们“以有易无”的需求。在《易经》“泰”（卦十一）的卜辞中，有“无平不陂，无往不复”的记载。武树臣在解释这句话时，就认为它是买卖交易的重要原则。平，议也，指协议契约；陂，借为貱，移予也，指把财物从此地迁至彼地。往、复，指货物、货币的交换往来。含义是买卖双方如未达成协议，卖方则无义务送货；卖方不送货，买方也无义务交出价金。“复”（卦二十四）：“朋来无咎，反复其道，七日来复，利有攸往”，反映了先交付定金后分期交货的较为复杂的交易。“解”（卦四十）：“利西南；无所往，其来复吉有攸往，夙吉”，反映了商业信用，达成协议，先交全部价金，然后交货。这种交易是好的（吉）。筮辞多见“攸往”“利有攸往”“不利有攸往”“利西南，不利东北”等的记载，均指远出做买卖。“坤”（卦二）：“西南得朋，东北丧朋”，反映的是长途贩货，此买彼卖的过程。这里说的虽然只是动产的买卖契约之订立和履行情况，但不动产交易契约的订立和履行程序大体应该是一致的。而以上所述关于新石器时代末期契约产生的以物易物的活动，以及为了使这些活动顺利进行必然有一些规则的场景，不仅获得良渚文化、石家河文化、凌家滩文化、红山文化、陶寺文化等遗存的证明，也在传世文献中找到记载。如，记载有许多契约交易活动的中国上古文献《易经》，就被学术界认为是反映西周初期政治、法律与思想文化的作品，有些记载可能还要往前，是中国刚刚进入阶级、国家时代的制度的遗存。概言之，随着社会分工的发达，手工业等各个行业的兴盛，社会财富开始较快增长，贫富两极分化日益加速，社会分层以及等级差异变得突出，阶级和国家也最终形成，以保护有产阶级的私有财产以及维护社会民商事秩序稳定、家庭关系和睦等为目标的私法得以孕育、诞生，其规范体系最终形成。（三）规范刑事、制裁犯罪的“刑法”生成与壮大在上古时代，刑法、犯罪、刑罚、狱、讼等现象和范畴也在慢慢形成之中。这里所谓规范刑事制裁犯罪的内容，主要是指在私有制、家庭和国家的形成过程中，由于社会的复杂化，人们在生产、生活中利益冲突和矛盾加剧，甚至有战争行为的发生，面对所出现的氏族、部落和酋邦之间的矛盾和纠纷，以及盗窃、抢劫、强奸、械斗、杀人等行为，乃至如何处置战争中被俘虏的人员时，所逐步形成的犯罪、刑罚等的观念和规则（风俗习惯）以及处理纠纷的机制（做法）。这些内容通过对考古学成果的仔细分析，也可以找出一些相关线索，还原当时的状况。山西襄汾陶寺遗址成为距今4000年以前的发现遗存中最为丰富的都邑性聚落遗址，从中发现了捣毁城市、坟墓、宫殿以及40多人的乱葬坑等残暴行为的现象。与此同时，在考古学家于1971年对殷墟后冈进行的一次发掘中，在M16号墓中发现了一具受过刖刑的殡葬奴隶残骸。这一考古发现，证明了传世文献所记叙的中国上古时期蚩尤带领的苗民所发明的“五刑”的记叙是完全真实的。自蚩尤带领苗民发明“五刑”以后，实施刑罚的职业（法吏、刑官）及专门的机构（场所）随之也出现了，用于关押除了当场处死（会有各种方式）之外的犯罪人。当中国最早的文字甲骨文发明出来以后，就把这一关押犯罪人的最早机构，以象形文字的形式记录下来。这样，在甲骨文中，就有了“圉”字，它就像人戴上手枷之后被禁锢在地牢中的样子。这意味着此时监狱的存在与运作已经有一段时间了，甚至可能已经比较发达成熟。在20世纪70年代考古学家对殷墟遗址第15次挖掘中，出土的三个戴有手枷的奴隶陶俑，进一步印证了甲骨文“圉”字的真实存在。在传世文献中，有关犯罪和刑罚的起源，有“黄帝李法”和“皋陶制刑”的记载，以及“夏有乱政，而作禹刑”的叙述。这些古籍对中国上古时代犯罪与刑罚起源的记叙，已经得到了考古学成果的证明。在学术界基本认可的夏和商的首都河南偃师二里头遗址，发掘中发现有第三类墓圹（除了首领、贵族等的大墓和一般民众的小墓之外），出土了30余付骨架，散见于灰坑和灰层中，有些和兽骨混在一起，没有任何随葬品。有些骨架是生前被捆绑着的，有些身首异处，说明是被处死的。这些可能是奴隶，可能是战俘，但都应该是当时刑罚处罚的对象。《国语·鲁语》记载：“中刑用刀锯”。韦昭注：“割劓用刀，断截用锯。”《汉书·刑法志》颜师古注引韦昭曰：“锯，刖刑也。”《说文解字》刖刑字作“跀”，说“跀，断足也”。可见，刖刑就是锯去人的下腿。在中国最早的文字甲骨文中，已经有了用锯断去人一条下腿的刖字的象形字“图片”。《周礼·司刑》中也说：“掌五刑之法，以丽万民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”这种记叙虽然可能有夸张的成分，如都把这些罪凑成五百，但这五种刑罚不仅在周代存在，而且据商代卜辞记载表明，这些刑罚在商代就已经存在（根据商与夏的传承关系，也可以推测在夏代甚至更早的时代就已经存在）。其中，杀罪是处罚最重的，杀刑就是砍头，又谓之大辟。甲骨文中有“伐”字，是一个以戈砍人头的象形字。商代考古证实，在商王陵附近祭祀坑或者殡葬坑中，掩埋的身首异处的骨架，都是受到杀刑的奴隶残骸。刖刑仅次杀刑，重于宫刑。当时实施这种刑罚很普遍，从考古出土的商代甲骨文卜辞中可以看到，已经有“统治者向神明请示：对一百人施行刖刑可否？”的记载。随着社会公共权力（由部落成长起来的酋邦等早期国家）的兴起、成熟，开始将各类侵害社会秩序、侵犯拥有财富者的财产（特别是危害到最高统治者统治）的行为，被视为犯罪行为并对其进行惩罚。考古学成果还显示，在龙山文化时代已经有了城乡的分化，有了政治、军事和文化的中心，有贵族（两椁一棺的大墓），有制铜、制玉和蛋壳黑陶等高技术产业。而当时普遍出现的乱葬坑，死者身首异处或肢体残乱，当是酷刑的牺牲者。龙山文化的这些考古发现，证明传世文献所记载的尧舜时代，有四岳，十二牧（或曰群牧）组成的贵族议事会；有以司空为首的包括司徒、后稷、士（类似之后的司寇）、工（百工）、虞、秩宗、典乐、纳言等部门官员的行政组织；有刑法（象以典刑、流宥五刑、鞭作官刑、扑作教刑、金作赎刑、怙终贼刑等）；有军队等记载，都是有所凭据的。而这些均已经表明，刑罚体系和刑法制度，正是在原始社会末期随着雏形国家的形成和发展，逐步出现并成长起来的。四、中华法律文化起源的特征笔者以近100余年考古学之丰硕成果，详尽地梳理和分析了中华法律文化的起源及其轮廓，阐述了从仰韶、龙山等各大文化以及陶寺、二里头等各个遗址所获得的文献资料（遗存），试图说明在文字诞生之前中国“公法”“私法”“刑法”之萌芽、诞生和起源的进程与路径。通过这一初步的研究，不难得出以下结论：与世界其他国家和地区之法律文化的形成相比，中华法律文化的起源具有鲜明特色。第一，中华法律文化的起源具有原创性。从各大文化和各大遗址考古出土的情况来看，华夏大地上的各个民族，其政治制度和治理模式，从氏族，到部落，到酋邦（方国、古国），到统一的国家时代，都是原发的，独立发展起来的。因此这些氏族、部落、酋邦和国家的法律（习惯法）生活，也是自发的、原创的。从中原大地上发展起来的仰韶文化、大汶口文化、龙山文化，长江中游的屈家岭文化、凌家滩文化，长江下游的河姆渡文化、良渚文化等，彼此之间虽有联系，但基本上都是各自独立发展起比较系统的法律文化，从氏族习俗，到部落习惯，到酋邦习惯法，到夏商周统一国家时代的“刑”“法”“律”。第二，中华法律文化的起源具有多元性。这种多元性是由中华文明或者说是由中国古代国家形成时的特殊情况所决定的。中华文明的形成不是一个单一的氏族或部落，而是华夏大地上各个民族（种族）在各自生活的范围内一起努力，创建起来的。如同苏秉琦所说，中国古代氏族、部落、酋邦（方国）的成长，呈现出一种“满天星斗”状的分散发展起来的形态。而这种形态，决定了中华法律文化的萌芽、诞生和成长也呈现一种分散发展、多元地进步起来的局面。法律发展的多发性和多元性，经历了五帝时代，乃至夏商西周，一直延续至东周的春秋战国时代。中国历史上第一部统一的成文法典《法经》（公元前5世纪初）就是“撰次诸国刑典”而成。大规模诸文化遗存反映出多种法律文化因素共存的现象，也间接地证明了中华法律文化的起源具有多元性的特色。第三，中华法律文化的起源具有渐进性。如果从《法经》开始倒溯，就可以梳理出《法经》之前，应该是西周初年颁布的“九刑”。而“九刑”则来源于商王朝的“汤刑”，“汤刑”又来源于夏王朝的“禹刑”，“禹刑”又来自之前五帝时代初期的“黄帝李法”和后期的“皋陶制刑”，“黄帝李法”和“皋陶制刑”又是“三皇时代”乃至更早时期各个酋邦——它们来自部落，而部落又来自氏族，氏族又来自人类最早的组织游团——的风俗习惯（不成文的习惯法）。因此，中华法律文化的萌芽、诞生、成长是一个长达两千多年的渐进的过程。第四，中华法律文化的起源具有连续性。从新石器时代晚期（公元前5000—前3000年）开始的诸多遗址中呈现出来的氏族、部落之原始法律生活的情景，以及自铜石并用时期（公元前3000—前2000年，早期复杂社会）的仰韶文化末期到陶寺文化（公元前2500—前1900年）及二里头文化（公元前1900—前1530年）等所呈现出来的从原始社会向阶级社会过渡阶段方国、古国以及中国第一个统一国家夏王朝形成过程中，习惯法的成长与变迁从来没有中断过。加之，华夏各民族在空间地域分布上并非泾渭分明，其生活版图也非一成不变，而是呈犬牙交错之势，各族的文化因素也因此呈现出融合乃至“一体化”趋势。这与古代美索不达米亚的苏美尔、巴比伦法律文化和古代埃及法律文化形成鲜明的区别，显示出自己独特的连续性特征。第五，中华法律文化的起源具有经典性。这种经典性，体现的是中华法律文化的萌芽、诞生和成长符合人类整体法律文化发展演变的一般规律。这就是，中华法律文化的起源既带有人类法律文化形成的普遍性，如公法必然是从氏族、部落、酋邦（方国、古国等）之社会公共权力的运作、壮大进程中成长起来，私法也必然是从维护氏族、部落和酋邦之成员的人事与财产之安全中发生出来；同时也带有中华法律文化鲜明的特色，如中华法律文化之公法中“国事”部分以及私法中的“民事”部分都是以“礼”的形式表现，中华法律文化中的“刑”最初起于“兵”，中华法律文化中浓厚的家族主义特征来源于中华文明形成时家族、氏族和部落等（熟人社会）一直没有被打破。从这一角度理解，中华法律文化的起源也是人类法律文化整体发展演变的一个缩影。总之，从考古学的成果出发探索中华法律文化的起源，可以给予我们诸多认识和感悟，同时也说明了中华民族所保留下来众多传世文献中关于国家与法律之起源的记载基本上是可靠的，经得起考古出土文物、文献的印证和检验，进而也说明中华民族所具有的巨大的创造力，中华法律文化是人类法律文化中重要的一极。 魏琼，华东政法大学教授本文发表于《中国法学》2024年第2期，因篇幅限制，注释省略。 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黄益平：中国经济的新阶段与数字经济的新征程

要素成本上升与老龄化的挑战相互叠加，意味着如果我国不能大幅提升效率，经济增速或将进一步下滑，甚至快速下滑。在此背景下，我们可以更好地理解为什么中央提出高质量发展和发展新质生产力。无论是高质量发展还是发展新质生产力，归根结底都要大幅提升总要素生产率，重要手段是创新。 ...

蒋红珍：比例原则位阶秩序的司法适用

 摘要: 位阶秩序构成比例原则的规范内涵和操作路径,为比例原则调整目的与手段关系提供了重要基础。与学理建构的“三阶论”不同，我国司法实践中的比例原则，至少存在位阶秩序的“全阶式适用”“截取式适用”“抽象式适用”三种类型。位阶秩序在司法实践中的多样化呈现，既与分支原则的独立性和附属性有关，也与位阶秩序构成论的自身特点有关。分支原则的“显性”与“隐匿”，在某种程度上反映着司法审查介入行政判断的意愿强弱。近年来，司法审查强度及其界定标准已在我国司法实践中得到发展，对比例原则的本土适用产生影响。从位阶秩序适用的多样模式到司法审查强度的多元选择，代表着比例原则在我国司法适用中的未来发展趋势。关键词: 比例原则 位阶秩序 司法适用 审查强度 司法与行政 引言作为一个释义学概念，比例原则是源自德国公法的舶来品。与比例原则的概念一并从德国公法引鉴而来的，还有其“位阶秩序”，即比例原则由多个分支原则构成，这些分支原则在适用时层层递进、依次展开，符合了上一原则，才能进入下一原则的位阶适用，后一原则有强化前一原则的功能。[1]在位阶秩序构成论上，学界存在不同观点。通说认为，比例原则的分支原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则，学界也经常用“三阶论”来指称比例原则的位阶秩序。[2]三个分支原则逐层递进、环环相扣，为实体价值的追求提供了程序化和方法论意义上的指引，使比例原则能以“非常精细严密的思考框架，涵括了人类进行合乎理想的权衡所应考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现出来”。[3]三阶论本身也反映了基本权利“最佳化要求”的属性，使比例原则与基本权利之间形成一种构成性的关系，即基本权利本身蕴含着比例原则中的适当性、必要性和均衡性三项要求。[4]正因如此，三个分支原则所架构的位阶秩序，不仅成为比例原则自身内涵构成和适用方法的学理通说，也使其赢得了公法之“帝王条款”的赞誉。[5]然而，将比例原则的内涵层次和适用流程等同于三阶论的观点，还只是立足于学理层面的认识。这套从德国公法引鉴而来的学理，尽管已被我国学界普遍接纳，但尚未在我国实体法上明文确立。在缺少法律依据的前提下，比例原则的位阶秩序在司法实践中呈现何种样态？法官在适用比例原则时，是否会严格遵循“适当性—必要性—均衡性”的操作流程？对于这些问题的解答，不仅涉及对我国比例原则司法应用状况的整体评价，也关系到对比例原则内涵的再认识。比例原则发端于德国公法，行政诉讼作为我国重要的司法审查机制，应是观察比例原则本土化状况的最佳窗口。自1999年最高人民法院作出“汇丰公司案”的判决起算，[6]比例原则在我国行政审判实践中已有超过20年的发展史，形成了位阶秩序的多样化适用模式，为丰富比例原则的位阶秩序理论提供了鲜活的中国样本。本文选取能够代表最高人民法院裁判立场的行政判例作为主要的解读文本，[7]试图勾勒比例原则三阶论在我国司法适用中的实际面貌，以此回应比例原则与位阶秩序之间的关系问题。一、位阶秩序在司法适用中的类型化按照学理架构，比例原则的具体内涵和操作流程都围绕位阶秩序展开，其司法适用应遵循“适当性—必要性—均衡性”的审查步骤。但实践中，比例原则的个案适用却“不见得都按部就班，甚至审查的次序也可以颠倒”。[8]截至2019年，在比例原则的适用问题上，笔者收集到的能够代表最高人民法院裁判立场的行政判例共有44个。[9]研读裁判文书、裁判要旨及评析后发现，位阶秩序的司法适用至少存在三种典型样态。（一）全阶式适用“全阶式适用”严格按照三阶论的学理架构展开，以“陈宁案”为典型。[10]在该案中，原告陈宁的丈夫韩勇，因车祸被困于驾驶座中生死不明，需要紧急救助。交警采取撬杠等方式均无法打开车门，最终在配备灭火器材等辅助措施的前提下，采取气焊切割车门的方式将韩勇救出（未存活）。原告以气焊切割方式导致汽车损毁为由，将交警诉至法院。“陈宁案”在适用比例原则时，除明确比例原则由适当性、必要性和均衡性三个分支原则构成外，还详细阐述了三个分支原则各自的别称和内涵。在论证部分，法官遵循严格的位阶秩序，结合个案事实逐一援引适当性、必要性和均衡性三项审查标准，对行政机关采取的手段是否符合每一阶段的审查要求进行了细致论证，最终得出结论认为，交警采取的施救行为符合比例原则。[11]从整体论证思路看，“陈宁案”堪称三阶论得到完整适用的典范，它也成为我国在实证法意义上确立起比例原则位阶秩序的标志性案例。[12]（二）截取式适用按照严格的三阶论逻辑，比例原则的适用应以适当性审查为开端，以均衡性审查为终结。但相关案例显示，法院有时既跨越适当性审查，又回避均衡性审查，而直接截取必要性审查中的最小侵害原则作为判断标准，以此得出行政决定是否违反比例原则的结论。相对于“全阶式适用”，此种模式可以称为“截取式适用”，并以“郑仲华案”为适例。[13]该案中，被告莆田市建设局在拆迁裁决决定中，将原告郑仲华本来独占享有的店面专有所有权，调换为拟建设的安置商场中具体位置不明的按份额比例享有的所有权。原告以裁决决定的产权调换方式损害其合法权益为由提起诉讼。法院在司法论证中首先指出，城市房屋拆迁部门的总体职能定位是“尽可能减小因拆迁工作造成相对人的权益减损，尽可能确保相对人权益不因城市改造而受不利影响”，这其中已经隐含了对最小侵害原则的阐释。针对本案被告所采取的行政手段，即拆迁裁决中的产权内容调换，法院认为，被告本可以采取更为明确甚至专有产权形式予以补偿，却在未征得原告同意的前提下，“径行裁决以按份共有的方式予以补偿，不符合比例原则”。因此，行政裁决中的产权调换方式，并非拆迁安置所必需的手段。该案中，法院对于被诉行政手段的评价，直接跨越到“是否存在对相对人损害更小的方式”这一层次，并为之提供“更为明确甚至专有的产权”和“征得原告同意”两个优选项。前一选项是从实体层面展开的对最小侵害性的判断，隐含着专有所有权优先于按份共有权，有明确位置的产权优先于无明确位置的产权的选择顺序。后一选项则是从程序层面强化对最小侵害性的要求。当有多种手段可供选择时，除事态紧急等特殊情形外，应当将选择权赋予相对人，这是从程序角度确立的最小侵害标准。因为，将选择权交给相对人，会使“个人的自由得到尊重，侵害在主观上被降至最小”。[14]可见，“郑仲华案”是直接从实体和程序角度，围绕必要性原则展开对行政决定违反比例原则的论证。该案既没有强调适当性原则，又没有跟进均衡性审查，属于对位阶秩序的“截取式适用”。[15]（三）抽象式适用除了“全阶式适用”和“截取式适用”，司法实践中还存在一种淡化甚至放弃位阶秩序，直接对行政行为是否符合比例原则作出判断的适用方式。这种类型的司法适用，并不涉及比例原则具体分支原则的展开，而是在形式上，将比例原则借助位阶秩序所确立的规范结构隐藏起来，全然未区分三项分支原则。“曾勇伟案”可以作为此种类型的典型适例。[16]该案中，原告曾伟勇经营的店面位于地势较低区域。在某次热带风暴袭击下，被告坚持遵循技术操作规范，采取分期泄洪的措施来保持水库水位，而没有应原告请求从速开闸泄洪，导致原告店面进水而遭受经济损失。法院指出，紧急状况下确实会产生行政裁量权扩张的效果，但即使行政机关的决定符合技术操作规范，也仍要“结合比例原则进一步审查其必要性”。[17]结合个案事实，法院认为，“在水位已经控制在正常蓄水位下……要求被告短时间内快速排洪既无法确保原告免受损害，反而会造成更大的灾难、更不可行”，因此，“要求实现更大力度地预泄以留足更大库容，并不符合比例原则”。尽管法院在论证过程中数度提及比例原则，但并没有采用位阶秩序的基本架构，而是抽象地对行政措施的预期成效与可能引发的风险进行对比，通过论证成效的不确定性和相关风险的可能扩大，笼统地得出相对人诉请实施的行政措施不符合比例原则的结论。从论证路径看，该案对比例原则的适用忽略了位阶秩序自身的形式化结构。相对于“全阶式适用”和“截取式适用”，此种适用模式可称为“抽象式适用”。[18]二、位阶秩序适用模式选择的内在逻辑上述类型化梳理，大致勾勒出比例原则在我国本土适用的真实样貌。这种多样化的适用，究竟是法院的随兴所至，还是符合比例原则内在机理的合理做法？我们能否从中分析总结出某种规律，以体现法学方法论所追求的“解释者并非恣意而为”的立意？[19]尤其对于“截取式适用”和“抽象式适用”而言，它们在操作流程和适用形态上均突破了位阶秩序的学理构架，容易遭受流于主观化的质疑，需要进入释义学体系内部探查其合理性成分。（一）必要性原则的独立性考虑到“全阶式适用”基本符合三阶论原理，这里首先展开对“截取式适用”的分析。截取必要性原则进行比例原则审查的做法，不仅存在于“郑仲华案”中，还可以在“栗国杰案”、“陈国财案”甚至“汇丰公司案”中看到踪迹。[20]由于最小侵害标准构成必要性审查的核心，[21] “截取式适用”的实质，就是将比例原则审查直接锁定于最小侵害性的判断。法院之所以经常采用“截取式适用”进行比例原则审查，其重要原因在于，必要性原则自身具备独特性。[22]从历史发展来看，发端于德国警察法的比例原则，初期指的就是必要性原则。[23]在德国法上的比例原则风靡全球之前，美国早已开始将独立的、明确的、成熟的“最小侵害原则”作为司法审查标准。[24]在我国的制定法中，也能找到单独体现必要性原则的法律条文。[25]无论从立法的指导思想还是制度渊源上看，这些体现了必要性原则的立法例，都很难说是受到了德国法上比例原则的影响。从这个角度看，必要性原则本身就具备作为独立的法律原则被司法适用的规范效力。[26]随着比例原则理论体系和影响力的扩张，必要性原则渐趋成为比例原则位阶秩序构成的分支原则之一，由一个独立性原则变为一个附属性原则。不过，必要性原则内含的最小侵害标准，仍然具有独特价值。对于行政相对人而言，其很容易凭借经验性感知，主张是否还存在具有更小侵害性的行政手段；对于法院而言，其很容易通过相对人的主张，找到质疑行政行为合法性的理由，从而实现对相对人权利的保护。因此，必要性原则被比例原则的位阶秩序吸收后，理论界和实务界会强调，“违反最小侵害即构成违反比例原则”。“截取式适用”的实质，正是在比例原则审查中，突显最小侵害标准，通过对位阶秩序中必要性原则的截取，来直抵比例原则对“权利限制予以限制”的审查目标，从而有效实现其权利保障的功能。当然，承认必要性原则的独立性及其最小侵害标准的独特价值，只能说明必要性审查对于比例原则的重要性。就审查步骤而言，必要性原则的截取式适用，向前跨越了适当性审查，向后又忽略了均衡性审查，此种做法究竟符合还是违背位阶秩序原理，还需要回归比例原则位阶秩序构成论展开具体分析。（二）位阶秩序构成论的展开关于比例原则位阶秩序的构成，学理上存在着两阶论、三阶论和四阶论的争论。[27]传统三阶论认为，比例原则包含适当性、必要性和均衡性三个分支原则。但在两阶论看来，比例原则审查只包括必要性审查与均衡性审查两个阶段。四阶论主张，在三阶论的适当性审查之前，还必须加入目的正当性审查。事实上，两阶论与四阶论的分歧，主要与“目的正当性审查”在位阶秩序中的定位有关。两阶论认为，比例原则不包含目的正当性审查，适当性审查也没有被单独列明的必要。[28]四阶论则特别强调，不仅适当性审查需要作为独立的审查阶段予以保留，由于目的正当是手段正当的前提，目的正当性审查也应纳入比例原则，成为一个独立的分支。[29]传统三阶论的比例原则预设了一个前提，那就是目的本身是正当的。[30]由于比例原则不审查目的正当性本身，法院往往也承认，只要手段部分有助于目标实现，就可以视为符合适当性审查要求。因此，行政审判中很少有行政行为基于违反适当性原则而被撤销。而且，手段是否有助于目标实现，其判断结论带有一定主观性，容易受到质疑。这就导致在比例原则的构成论中，适当性原则历来不被重视。然而，即使不需对目的正当性进行独立审查，也不能因此认为适当性审查就是无用的。从功能上看，适当性审查有其自身价值。实践中，行政手段无助于目标实现，可能存在“事实上的无助”和“法律上的无助”两种情形；[31]手段有助于目标实现，也会因“行政时”或“司法时”的时点选取不同，影响到司法判断的结论。[32]面对“手段如何有助于目标实现”的主观性质疑，借助“立法事实论”的验证，为经验性结论提供评价基础，也可成为助力适当性审查目标实现的有力路径。[33]因此，相比于其他分支原则，适当性审查不仅具备独特价值，亦具备实现其功能的必要性和可行性，故两阶论不足为取。围绕四阶论展开的关于目的正当性能否成为独立位阶的争论中，赞成的一方在逻辑周延性上或有优势，但支撑目的正当性审查作为独立位阶的理据仍不充分。首先，比例原则及其所有分支原则，都围绕着可予比较的双边关系展开，[34]而“目的正当性”只审查目的，这就解构了比例原则调整目的与手段“两造关系”的基本立场。其次，按照位阶秩序原理，未通过前阶审查即可终止后阶原则适用。若承认目的正当性审查的独立性，实践中就可能出现“因目的不正当而违反比例原则”的审查结论，引发“违反谁与谁之间比例性”的语义学困境。更重要的是，围绕目的正当性，已经形成独特的释义学体系，其完全可以自成一脉，无需依附比例原则。[35]总之，否定目的正当性审查在比例原则中的独立地位，不会引发审查工具不足的忧虑；将其作为比例原则的分支原则，反倒会因定位错误导致原有审查功能的缺失。[36]对于行政法而言，尤其在行政执法领域，行政手段所指向的目的往往已被立法认可，如果再对立法授权框架内的目的正当性加以审查，亦有悖效能原则。[37]即使是在行政执法之外的适用领域，以“审查环节说”取代“独立位阶说”，将目的正当性审查作为“比例原则审查之预备阶段”进行理论建构和实践尝试，也不失为一条更为稳妥的路径。[38]以上对于两阶论和四阶论的评判，既回应了三阶论所遭受的挑战和质疑，也展示了比例原则位阶秩序在学理层面的应然样貌。在三阶论的框架下，司法实践中比例原则位阶秩序的完整适用，就应以适当性审查为开端，如同“陈宁案”一般沿着“适当性—必要性—均衡性”的论证思路。但令人困惑的是，“陈宁案”所代表的适用模式并不常见，反而是“截取式适用”和“抽象式适用”相对主流。要理解这一现象，还需探究“截取式适用”和“抽象式适用”与位阶秩序之间的关系。（三）适用类型与位阶秩序的关系1.截取式适用：位阶秩序的变通位阶秩序内含着“后阶审查证成前阶审查”的逻辑，只有行政手段无法通过前阶审查，后阶审查才可以省略；如果行政手段能够顺利通过前阶审查，则还需要继续展开后阶审查。但“截取式适用”明显是个例外：法院既跨越适当性审查，又回避均衡性审查，实际上是完全忽略其他分支原则，而单独采用必要性原则作出裁判结论。这就需要结合位阶秩序构成论，来解释在前跨越适当性审查、向后终止均衡性审查的成因及合理性。首先，“截取式适用”跨越了适当性审查而直接进入必要性审查，其原因可能有两点。其一，从规范基础看，高权行政需要满足“法无授权即无行政”的要求。当行政手段的选择是在执法过程中进行的，不仅手段选择的范围由授权法规范所界定，手段所指向的目标亦推定由立法确认。因此，所有授权范围内的手段，都能满足合目的性的要求。这在行政处罚领域中十分常见。“汇丰公司案”之后，“鼎盛食品公司案”和“陈超案”延续其思路，成为比例原则司法适用的典型案例。这些案件涉及的行政处罚手段，都可以在立法中找到明确授权，也就没有必要再对手段与目标的关系进行审查。[39]其二，必要性原则强调的“最小侵害性”立足于权利本位，它体现了自由主义法治观中控权论的核心要义，即通过对最小侵害性的证成，防止公权力的滥用，这种审查思路容易在当下的法律职业群体中形成适用偏好。而且，与均衡性审查聚焦价值判断不同，必要性审查主要立足于经验层面，能相对客观地判断出哪种手段属于最小侵害手段，也更容易以“经验式的因果率”被当事人主张。[40]其次，“截取式适用”终止均衡性原则的后阶审查，可以区分为两种情形加以讨论。第一种情形是，经过前阶审查，法院得出手段违反必要性原则的结论，从而终止后阶的均衡性审查。这种审查方式符合位阶秩序原理，也发挥了节约司法资源的效果，其合理性无需再多论证。第二种情形是，法院经过必要性审查，认定手段满足最小侵害的要求，于是终止后阶审查。理论上，通过了前阶审查并不能阻断后阶审查，更不能直接得出手段符合比例原则的结论。但与适当性审查相似，均衡性审查在行政法领域的适用也具有特殊性。由于手段和目标均在授权法体系中被明确，本身就意味着，所有授权范围内的手段都不会超越目标设置的均衡性。尤其是，当必要性审查能够确认手段满足“最小侵害”要求，一般可以认定行政权已经非常谨慎地对待权利保障的需求，在立法目标范围内实现了私人权利保障的最大化。无论对前阶适当性审查的跨越，还是对后阶均衡性审查的回避，都隐含着对必要性原则独特价值的肯定。从形式上看，它们均是在尊重位阶秩序基本原理和架构的基础上，结合具体案情对位阶秩序在行政法领域中的适用所作的合理变通。2.抽象式适用：位阶秩序的隐匿考虑到“曾伟勇案”中的比例原则审查过程较为复杂，此处以“杨政权案”为例，说明“抽象式适用”与位阶秩序原理的关系。[41] “杨政权案”中，原告因申请公开保障性住房的分配信息和住户信息未获支持而提起诉讼。一审法院以信息涉及住户个人隐私为由，驳回了原告的诉讼请求。二审法院采用比例原则，考量了信息公开背后的公共利益同公民个人隐私之间的关系，推翻了一审判决。裁判文书涉及比例原则的两处阐述，都强调保障性住房具有公共属性，当保障性住房人的隐私权与竞争权人以及公众的知情权、监督权发生冲突时，应该让渡部分个人权益，保障具有较大利益的知情权和监督权，并据此认为“相关政府信息公开不应也不必以权利人的同意为前提”。“杨政权案”没有从适当性审查着手，也没有强调必要性审查中的最小侵害原则，属于对比例原则的抽象式适用。从裁判文书的论证过程看，该案司法审查重点聚焦于“法益相称性”，致力于在相冲突的利益间进行衡量和判断，而此种衡量与判断，正是比例原则的核心功能。“比例原则是复杂的利益衡量的代名词”，[42]无论目标与手段的匹配、公共利益与私人利益的平衡还是成本与收益的比对，本质上都是关涉价值判断的利益衡量在法律论证中的展开。[43]在三阶论框架中，最小侵害标准的经验性判断由必要性审查完成，复杂而艰难的利益衡量任务则由均衡性审查承担，这也是均衡性原则被称为“狭义比例原则”的原因。当法院不对位阶秩序具体展开，而径直以比例原则作为论证基础，在可能存在冲突的利益之间进行价值权衡，实质上就是对均衡性原则的隐形适用。尽管“抽象式适用”能够对应于位阶秩序中的均衡性审查，但法院在说理之时又都没有明确援引均衡性原则。从这个角度看，司法适用的本意，并非在位阶秩序中截取适用均衡性原则，[44]甚至没有引入位阶秩序本身的意图，而是将整个位阶秩序“隐匿”起来，与其他两种适用模式对位阶秩序的“显性”处理形成了对比。除了“曾伟勇案”、“杨政权案”，“刘春洪案”、“齐明喜案”[45]以及最高人民法院适用比例原则处理的涉及知识产权和创新保护的案例，[46]也都采取了这种隐匿位阶秩序结构的论证方式。三、位阶秩序适用模式选择的外部成因（一）从适用结构指向审查强度如果将比例原则的“抽象式适用”锁定为狭义比例原则的适用，“全阶式适用”和“截取式适用”就代表着广义比例原则的适用。[47]如果说狭义比例原则的适用代表着位阶秩序的隐匿状态，那么广义比例原则就代表着位阶秩序的显性状态。在个案适用中，比例原则的位阶秩序究竟以何种状态呈现，并不仅仅体现在适用结构的外观差异上，它还可能在更深层面反映着司法审查的不同强度。位阶秩序的构成及其分支原则的不同特性，确实可能导致比例原则适用结构的差异性。但这种差异，也极有可能同法院干预行政判断的意愿强弱有关。当比例原则被作为一种司法审查工具加以适用，法院究竟想要将此“司法武器”深入到行政判断的哪个层次，将会影响到位阶秩序适用的模式选择。这可以从涵盖不同分支原则的审查所包含的具体审查要素和适用标准中窥见一斑。隐匿了位阶秩序的狭义比例原则审查，包含三项内容。首先是界定目标，其核心任务是界定行政目标所欲实现的公共利益，以此确定成本收益分析中的收益部分。其次是明确手段，重点在于通过梳理行政手段可能损害的私人权益，来确定成本收益分析中的成本部分。最后，通过目标与手段的对比，实现在公共利益与私人权益之间、目标收益和手段成本之间的衡量。[48]从判断标准看，除非两种利益明显失衡，法院一般不会以违反比例原则为由，径行撤销原行政决定。在采用“抽象式适用”模式的28个行政判例中，最终认定被诉行政行为符合比例原则的有26个，占比93%。[49]据此推断，当法院适用狭义比例原则进行抽象式判断时，通常较为克制，对司法介入行政判断秉持相对消极和保守的立场。在位阶秩序呈显性状态的审查模式中，无论“全阶式适用”还是“截取式适用”，必要性审查都必不可少。除了需要确定行政目标与行政手段，必要性审查还包含另外三重审查要素：选择可能性、相同有效性和最小侵害性。[50] “选择可能性”需要判断是否存在可供选择的多重手段。“相同有效性”是对可供选择的多重手段，就目标实现的程度作出评价。“最小侵害性”要求在多重手段中，选取对相对人权利损害最小的那一个。[51]这些审查要素，使得司法权实际上获得了纵深触及，甚至是直接替代行政权判断的强大武器，借由相对客观的经验性判断和因果关系的概率推定，最终得出只有一个手段才能满足必要性审查的排他性结论，产生将裁量空间压缩至最小的效果。正因如此，包含了必要性审查的广义比例原则适用，往往被认为是严格审查的代表。[52]位阶秩序的显性适用，在一定程度上体现着司法介入行政判断的广度和深度。[53]从实证角度看，采用“截取式适用”的15个行政判例中，以被诉行政行为“违反比例原则”作为结论的共14个，占比93%，也间或印证了这一观点。[54]（二）比例原则司法审查强度的判例发展将比例原则位阶秩序适用的类型化和差别化部分归因于司法审查强度的差异，并非主观臆断。事实上，比例原则的司法审查强度问题，早在“汇丰公司案”中就被提及，在其后的实践发展中，也一直受到学界关注。1.审查强度的早期表达：防备立场早年“汇丰公司案”的审判长和书记员曾共同撰文提出这样的问题：“从法律期望的角度看，行政机关应当严格遵循比例原则，合理行使自由裁量权，使具体行政行为尽善尽美。那么在司法审查当中，是否应以尽善尽美的标准来适用比例原则呢？”[55]这传递出两重信息：其一，作为一项司法审查标准，比例原则可以达到“要求具体行政行为尽善尽美”的境地，即比例原则具备作为严格审查标准的特质；其二，比例原则的审查强度，可以结合具体案情进行调整。[56]结合我国行政诉讼制度的特点，“法院适用比例原则的司法审查标准是基本合理标准，法院只能纠正严重违反比例原则的具体行政行为”。[57]可以说，从“汇丰公司案”开始，司法实务界对比例原则审查强度的选择采取防备立场，在意识到比例原则可以作为严格审查标准深度介入行政判断的同时，又对比例原则司法审查强度的选择适用保持克制。“汇丰公司案”后，这种防备立场在“王丽萍案”中得到进一步强化。“王丽萍案”判决指出：“在行政诉讼中，只有具体行政行为严重违反比例原则，对当事人合法权益造成较大损害时，才能适用比例原则纠正行政行为。”[58]这再次宣示了最高人民法院对于比例原则司法审查强度选择的保守立场。“严重违反比例原则”的标准，对应的恰恰是司法尊让的“宽松审查”，即只有达到严重违反比例原则的程度，司法才可以介入行政决定的合法性判断，才能获得撤销行政行为法律效力的正当性。这种体现司法自抑的防备立场，在某种程度上也受到了学界肯定。[59]司法机关之所以对比例原则的司法适用采取防备立场，其原因在“汇丰公司案”之后的实务意见中得到了阐述。首先，我国现行行政诉讼法确立的是合法性审查原则，除非行政行为严重不合理，司法审查通常不涉及合理性问题。而依据撤销判决条款中的合法性认定标准，也只有当行政行为构成“滥用职权或显失公正（明显不当）”，法院才可以介入行政权的实质判断。据此推断，只有在比例原则遭到严重违反的情况下，法院才能对行政行为得出消极的司法判断。其次，从追求行政效率的实务视角看，“若求全责备，将违反比例原则程度轻微的具体行政行为一律予以撤销或变更，实际益处并不明显，相反对行政效率的消极影响却很大”。[60]因此，司法实务界倾向认为，比例原则的司法审查标准，只能定位在基本合理标准。“王丽萍案”的裁判说理，更是将这种司法防备立场的出发点归结为“我国现行司法审查体制下的行政权和司法权的划分”，[61]可以说是进一步将其解释论的基础拓展到了宪法层面。2.司法审查强度的多元化转变如果将“汇丰公司案”到“王丽萍案”所呈现的一般意义的防备立场，视为比例原则司法适用的“普遍尊让”标准的确立，“陈宁案”“曾伟勇案”等典型案例则表明，最高人民法院通过判例发展了比例原则审查强度的多元选择模式。个案情形不同，比例原则司法适用所承担的任务也不同，需要选择适用的审查强度也不同。法院对于司法审查强度的不同选择，亦会影响到比例原则的位阶秩序适用。对于比例原则审查强度的选择及其界分标准，“陈宁案”作出了比较详尽的论述。司法审查强度基于下述判断标准，对不同裁量类型予以区别对待：首先，裁量界定的明确性。“陈宁案”的裁判要旨肯定了所有裁量行为都需要适用比例原则加以审查，同时指出，针对不同的裁量对象，法院的判断余地不同，需要据此调整司法审查强度。“如果裁量行为是在确定概念的范围内，那么可裁量的范围仅限于概念边缘地带，根据具体情况，可以向外做适当延展；如果裁量行为基于不确定概念而发生，由于概念本身的内核和外延都不确定，司法审查的标准就应当放得更宽。”[62]其次，需要根据行政行为的性质是侵益性还是授益性，进行审查强度调整。前者的审查密度高于后者。再次，行政判断的专业性和技术性也会影响司法审查强度，专业性和技术性越强，越应当尊重行政机关的判断。此外，行政判断作出的时机即是否处于紧急状态，也会影响司法审查强度。越是在紧急状态下作出的判断，法院越应采取包容态度，进行宽松审查。“陈宁案”之后，“曾伟勇案”的判决聚焦于“紧急情况下是否合理履行法定职责的判断问题”。法院承认，在自然灾害等紧急情况下，要认定行政机关是否依法履职存在困难，因为“险情的出现与事态的发展均难以预见”。在这种紧急状况下，法律法规也不可能对行政机关的应对措施作出全面规定。此时，司法宜选择适当宽松的审查强度，“为避免危险后果的发生，行政机关遵循技术规范的要求，已经采取必要措施的”，可以认定为合理履行职责。[63]总体说来，与国际学术界的观点一致，我国司法实务界看到了比例原则有作为严格审查标准的潜质，也在试图通过审查强度的定位，调整司法与行政的权力边界。随着实践发展，在比例原则的适用问题上，法院从早期倾向遵循整齐划一的司法尊让，慢慢过渡到根据不同个案情境选择相适的审查密度，体现出司法权对行政判断的适度尊让。对司法审查密度的选择结果，最终会反映在位阶秩序的适用上。（三）审查强度对位阶秩序适用的影响比例原则司法审查强度的多元化发展，正体现在对分支原则适用模式的选择上。借助位阶秩序的选择性适用，法院得以在不同审查强度之间进行个案选择。从位阶秩序的三种适用形态看，“全阶式适用”代表包含着所有分支原则的逐一审查模式，在适用最小侵害标准前，先审查手段对目的的可实现性。在适用最小侵害标准后，还要对公益和私益进行衡量。这种适用模式的结构最为完整，审查要素齐全，能够代表最严格的审查强度。因此，有学者提出，对于那些涉及基本人权限制的案件，比例原则的适用必须以全阶式审查作为基准展开，以体现司法对基本人权限制的审慎态度。[64] “截取式适用”是对位阶秩序在一定程度上的变通，体现出相较“全阶式适用”而言更为灵活和宽松的审查态度。由于最小侵害标准构成必要性审查的核心要素，其本身又具有严苛性，“截取式适用”依然构成将比例原则作为严格审查标准适用的重要形态。采用“截取式适用”的判例绝大多数都以撤销原行政行为作为裁判结论，其司法审查的严格程度可见一斑。而“抽象式适用”仅仅进行狭义比例原则审查，它隐匿了位阶秩序的结构。并且，由于利益衡量自身标准的宽泛性和“最小侵害标准”的空缺，“抽象式适用”秉持对行政决定的较小干预立场，属于最能体现司法自抑的审查模式。由上述分析可见，全阶式、截取式和抽象式三种比例原则的适用形态，本身对应着司法审查强度从严格到宽松的调整过程，是比例原则作为一个“包含不同射程的谱系”所需要具备的技术处理方案。法院对于司法审查强度的不同选择，还可能对位阶秩序中三个分支原则各自的标准构成影响。比如，在适当性审查的具体论证中，手段究竟是有助于目标的部分实现，还是全面实现；所谓的目标实现，究竟是可能实现还是现实实现。不同的论证侧重，代表着不同的审查强度。就必要性审查而言，在对最小侵害进行判断时，究竟采取“最小侵害标准”还是“较小侵害标准”，将影响司法判断的结果。[65]在均衡性审查中，司法论证对于成本范畴和收益范畴的界定，也体现着司法干预行政意愿的强弱。一般说来，法院若选择限缩成本与收益的范畴，行政行为合比例的可能性相对就高，司法推翻行政行为的可能性就小，其中隐含着司法权对行政权的尊让；如果法院将更多元素纳入成本与收益的范畴，司法判断的边界就会扩大，司法判断替代行政判断的可能性也就越大。[66]例如，在认定公共利益时，究竟采纳“一般公益”还是“重大公益”的标准；对于私人利益的影响或损害的判断，以“必然影响”还是“可能影响”作为基准；所谓公益与私益的失衡，判断标准是“严重失衡”还是“一般失衡”，这些都会反映出司法在个案论证中的态度和立场。结语本文对比例原则位阶秩序之适用类型进行归纳，其意不在形成一套逻辑周延的学理架构，而毋宁是借助对我国部分行政判例的梳理，观察作为比例原则重要支撑框架的位阶秩序在司法裁判说理中呈现怎样的样态，并尝试基于这些类型化的司法适用样态，寻找到某种可被适度客观化的规律。这既能回应学界关于比例原则在实践中“流于主观”的批判，也是对来自德国公法的法律概念在中国引鉴、扎根和广泛流行后的本土化情形的总结。经由我国司法实践验证，对于那种简单地将“比例原则等同于位阶秩序”的学理论断，我们应当保持必要的警醒。位阶秩序的不同适用样态背后，既有基于比例原则分支结构理论的内部成因，也有关涉司法权介入行政判断之意愿强弱的外部成因。就内部视角而言，必要性审查的独立性和特殊性，构成了比例原则位阶秩序“截取式适用”的逻辑前提。在此前提之下，比例原则位阶秩序得以在个案中呈现“显性”或“隐匿”的不同形态。从审查强度这一外部视角看，如德国学者魏德士所言，方法论的问题最终涉及法治国家权力理论的问题。[67]不同的位阶秩序适用模式，代表着司法审查强度的多元选择，它们在深层次上协调着司法权与行政权的边界。对于位阶秩序适用形态与审查强度之间的关系，有必要补充两点说明：其一，位阶秩序的适用形态，可以作为一种技术性手段，承载着司法介入行政判断之意愿，但不能反过来说，司法干预行政判断的意愿强弱，就单一地、排他地体现在位阶秩序的类型选择上，[68]更不能将它们与司法裁判的结果（行政行为违反还是符合比例原则）简单地划等号。[69]其二，将位阶秩序理解为反映司法审查强度的技术性手段，在应然层面要求，司法应当受到这种技术性手段所体现的权力分工理论的拘束，从而在个案审查中选取最为适宜的审查强度。比例原则的适用确实可以呈现多重的审查强度，但它并非可被司法随意操纵而完全不受拘束的“魔杖”。因此，有必要区分不同的案件类型，对位阶秩序的适用提出规范化的要求。[70]此外，司法审查强度对于位阶秩序的影响，可能反映在流程上，也可能反映在法院对于不同分支原则具体标准的把握上。就审查强度这一视角而言，本文所谓的强与弱仅仅是在类型化基础上提出的相对界分。在每一种适用样态内部，还有具体而微的审查要素和标准，调控着司法与行政界分的强弱差异。对于比例原则在我国的未来发展而言，借助位阶秩序的多元结构和具体标准，对司法审查强度进行调整，使其能够“结合普遍性与特殊性，既有诉诸普遍原则的大气与高明，又有关注具体脉络的精细与平实”，[71]将是比例原则实现其功能的重要途径之一。 注释:[1] Artur Wolffers, Neue Aspekte des Grundsatzes der Verh?ltnism?igkeit, Zeitschrift des Bernischen Juristenverein 113(1977), S.298.[2] “三阶论”在比例原则相关论述中有两种指向。一种是位阶秩序，即适当性、必要性和均衡性三个分支原则，另一种是德国“药房案”中对执业自由限制的“三阶论”，即职业执行自由限制、职业自由的主观要件限制和职业自由的客观要件限制。本文在第一种意义上使用“三阶论”。相关介绍，参见蒋红珍：《论比例原则》，法律出版社2010年版，第39页。[3] 张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期，第58页。有关比例原则“工具性”功能优势的更多论述，参见Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge: Cambridge University Press,2012, p.132。[4] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford: Oxford University Press,2002, p.66.对于比例原则“构成性”功能的分析，参见陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，《中国法学》2017年第5期，第291页。[5] 还有学者称比例原则为“终极法治”。See Bernhard Schlink, Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere but Here?,22 Duke J. Comp.& Int’l L.291(2011-2012).[6] 参见黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案，最高人民法院（1999）行终字第20号行政判决书。该案判决虽未明确提及比例原则，但学界和实务界普遍将其视为“比例原则第一案”。参见周红耕、王振宇：《比例原则在司法审查中的适用》，《人民法院报》2001年4月22日第3版；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用》，《行政法学研究》2003年第1期，第69页。[7] 代表最高人民法院裁判立场的行政判例，一般包括最高人民法院发布的指导性案例、最高人民法院自行审理和特别公布的案例、《最高人民法院公报》案例，以及最高人民法院行政审判庭公布的行政审判案例。所有公布在判例中的内容，包括裁判要旨以及评析，都代表了最高人民法院的裁判立场。[8] 余凌云：《论行政法上的比例原则》，《法学家》2002年第2期，第34页。[9] 这44个行政判例的来源包括：中国裁判文书网（33个）、无讼网（1个）、北大法宝（2个）、《最高人民法院公报》（2个）、最高人民法院行政审判庭公布的行政审判案例（5个）、最高人民法院发布的政府信息公开十大案例（1个）。[10] 陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》第1卷，中国法制出版社2010年版，第94页以下。[11] 同上。[12] 在本文选取的44个行政判例中，采用“全阶式适用”的仅有“陈宁案”一例。在民事审判领域，最高人民法院曾采用比例原则“全阶式适用”来判断侵权责任方式，参见深圳市深创华科自动化有限公司与蓝继星、胡鹏飞侵害实用新型专利权纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民申3851号民事裁定书。[13] 郑仲华不服福建省莆田市建设局拆迁行政裁决案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第3卷，中国法制出版社2013年版，第133页以下。[14] [日]田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，中国政法大学出版社2016年版，第204页。[15] 同类案例还有，栗国杰、张河生与鲁山县人民政府颁发房屋所有权证案，最高人民法院（2017）最高法行再77号行政裁定书；刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案，最高人民法院（2016）最高法行再5号行政判决书；陈国财等不服广东省佛山市南海区大沥镇人民政府城建规划行政强制案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第4卷，中国法制出版社2012年版，第210页以下。[16] 曾伟勇诉福建省安溪县人民政府等不履行职责及行政赔偿案，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第2卷，中国法制出版社2011年版，第214页以下。[17] 这里的“必要性”并非狭义的“必要性原则”，而是接近宽泛意义的比例原则。关于“必要性”一词在广义与狭义上的区分，参见Jeremy Kirk, Constitutional Guarantees, Characterisation and the Concept of Proportionality,21 Melb. U. L. Rev.1(1997)。[18] 同类案例还有，刘春洪诉云南省昆明市西山区人民政府案，最高人民法院（2017）最高法行申8518号行政裁定书；齐明喜诉上海市松江区人民政府、上海市人民政府政府信息公开案，最高人民法院（2017）最高法行申306号行政裁定书；杨政权诉山东省肥城市房产管理局案（最高人民法院2014年9月12日发布的政府信息公开十大案例），http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13406.html，2020年6月30日最后访问。[19] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。[20] “栗国杰案”“陈国财案”见前引[15]，“汇丰公司案”见前引[6]。[21] See Takis Tridimas, Proportionality in Community Law: Searching for the Appropriate Standard of Scrutiny, in Evelyn Ellis (ed.), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Portland: Hart Publishing,1999, p.66.[22] 参见郑春燕：《必要性原则内涵之重构》，《政法论坛》2004年第6期，第117页。[23] 参见蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，《法制与社会发展》2019年第6期，第132页；陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。[24] See Guy Miller Struve, The Less-Restrictive-Alternative Principle and Economic Due Process,80 Harv. L. Rev.1463(1967); Robert M. Bastress, The Less Restrictive Alternative in Constitutional Adjudication: An Analysis, A Justification, and Some Criteria,27 Vand. L. Rev.971(1974); Notes, The Least Adverse Alternative Approach to Substantive Review under NEPA,88 Harv. L. Rev.735(1975).[25] 例如，《人民警察使用警械和武器条例》（1996年）第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”[26] 参见张国勋：《必要性原则之研究》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1999年版，第141页。[27] 此外，还存在五阶论的观点，即在四阶之上增加“具体识别受侵害宪法权利”。See Frank I. Michelman, Proportionality Outside the Courts with Special Reference to Popular and Political Constitutionalism, in Vicki C. Jackson & Mark Tushnet (eds.), Proportionality: New Frontiers, New Challenges, New York: Cambridge University Press,2017, p.32.[28] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第373页；Lother Hirschberg, Der Grundsatz der Verh?ltnism?igkeit, G?ttingen: Verlag Otto Schwartz & Co.,1981, S.60.[29] 参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期，第133页。[30] 参见前引[17]，Kirk文，第5页以下。[31] 参见前引[8]，余凌云文，第33页。[32] 参见蒋红珍：《比例原则在“陈宁案”中的适用》，《交大法学》2014年第2期，第168页。[33] 参见蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，《中国法学》2010年第3期，第66页。[34] 参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，《政大法学评论》总第62期（1999年），第79页。[35] 参见余凌云：《论对行政裁量目的不适当的审查》，《法制与社会发展》2003年第5期，第75页；余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2013年版，第85页以下。[36] 参见蒋红珍：《目的正当性审查在比例原则中的定位》，《浙江工商大学学报》2019年第2期，第58页以下。[37] 参见蔡茂寅：《比例原则的界限与问题性》，《月旦法学杂志》总第59期（2000年），第30页。[38] 参见杨登杰：《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》，《中外法学》2015年第2期，第370页；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期，第96页。[39] 例如，在“鼎盛食品公司案”中，行政处罚行为的授权法基础是商标法第53条，参见苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案，江苏省高级人民法院（2011）苏知行终字第0004号行政判决书。在“陈超案”中，行政处罚行为的授权法基础是《山东省道路运输条例》第69条第2款，参见陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案，山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01行终103号行政判决书。[40] 参见前引[28]，Hirschberg书，第45页以下。[41] 见前引[18]，“杨政权案”。[42] Eberhard Grabitz, Der Grundsatz der Verh?ltnism?igkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, A?R 98(1973), S.575.[43] 参见[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第135页。[44] 从这个角度看，还可区分“狭义的截取式适用”和“广义的截取式适用”。前者是明确将比例原则截取到必要性审查的判例类型，后者还包含形式上没有截取，但实际上通过狭义比例原则（均衡性审查）进行利益衡量的形态。考虑到概念指向的精准性，本文所称“截取式适用”取狭义概念。[45] “刘春洪案”“齐明喜案”均见前引[18]。[46] 参见杭州奥普卫厨科技有限公司与浙江现代新能源有限公司等侵害商标权纠纷申请案，最高人民法院（2016）最高法民再216号行政判决书。[47] 比例原则广义与狭义的区分，可参见前引[34]，蔡宗珍文，第78页以下。[48] 参见蔡培如：《均衡性原则司法适用解读及适用路径的精致化构造》，载姜明安主编：《行政法论丛》第19卷，法律出版社2016年版，第236页。[49] 认定行政行为不符合比例原则的，除“杨政权案”，还有新安县人民政府与河南畛河水产有限公司行政许可纠纷再审案，最高人民法院（2018）最高法行申3682号行政裁定书。[50] 参见蒋红珍：《论必要性原则适用的困境及其出路》，《现代法学》2006年第6期，第85页。[51] 参见前引[37]，蔡茂寅文，第31页。[52] See Cora Chan, Proportionality and Invariable Baseline Intensity of Review,33 Legal Stud.1(2013).[53] 正是因为必要性原则的这种形式排他性要求，使得英国在引入比例原则时充满忧虑，认为公民动辄以最小侵害来质疑行政决定，会动摇法治基础。See Paul Craig, Administrative Law, London: Sweet & Maxwell,1999, p.587.[54] 只有“草本公司案”一例没有以违反比例原则作为结论。参见湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会等行政协议纠纷案，最高人民法院（2017）最高法行申3564号行政裁定书。[55] 前引[6]，周红耕等文。[56] 参见蒋红珍、王茜：《比例原则审查强度的类型化操作》，《政法论坛》2009年第1期，第117页。[57] 前引[6]，周红耕等文。[58] 王丽萍诉河南省中牟县交通局交通行政赔偿案，载前引[10]，最高人民法院行政审判庭编书，第92页。[59] 参见何海波：《论行政行为“明显不当”》，《法学研究》2016年第3期，第87页。[60] 前引[6]，周红耕等文。[61] 前引[58]，“王丽萍案”。[62] 前引[10]，“陈宁案”。[63] 前引[16]，“曾伟勇案”。[64] 参见前引[52]，Chan文，第9页。[65] 美国法上早就区分过“最小侵害原则”和“较小侵害原则”。参见前引[24]，Bastress文，第971页。[66] 参见前引[48]，蔡培如文，第236页。[67] 参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第284页。[68] 法院有时也会结合其他裁判理由，如“未考虑相关要素”，来增强司法审查强度。这在“王丽萍案”和“东联厂案”中都有体现。参见前引[58]，“王丽萍案”；韶关市浈江区东联精工电线厂诉广东省住房和城乡建设厅行政处罚案，最高人民法院（2019）最高法行再107号行政判决书。[69] 从我国司法实践看，在符合“全阶式适用”特征的判例中，既可见到行政行为符合比例原则的结论，也有行政行为违反比例原则的结论。前者如“陈宁案”，后者如“华科公司案”。[70] 参见前引[52]，Chan文，第3页。[71] 前引[38]，杨登杰文，第367页。 蒋红珍，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授。来源：《法学研究》2020年第4期。 ...

张来明：聚焦推动高质量发展 加快发展新质生产力

解放和发展生产力是社会主义的本质要求，新质生产力作为先进的生产力，是生产力中最具有活力、牵引力、竞争力的部分。只有做好培育和发展新质生产力这篇大文章，才能在日益激烈的国际竞争中赢得主动，从根本上体现社会主义的优越性和先进性。 ...

习近平：让铁杆友谊之光照亮中塞合作之路

此时此刻，我们不能忘记，25年前的今天，北约悍然轰炸中国驻南联盟大使馆，邵云环、许杏虎、朱颖3名中国记者不幸遇难。中国人民珍视和平，但绝不会让历史悲剧重演。中塞两国人民用鲜血凝成的友谊成为两国人民的共同记忆，也将激励双方一道阔步前行。 ...

习近平在中法企业家委员会第六次会议闭幕式上的致辞（全文）

中法两国同属亚欧大陆，一个在东端，一个在西端；一个是东方文明的重要代表，一个是西方文明的重要代表。中法两国没有地缘政治矛盾，没有根本利益冲突，有着独立自主的精神共鸣，有着灿烂文化的彼此吸引，更有着利益广泛的务实合作。 ...

宋华琳 郑琛：公共卫生治理专家咨询制度的法治探寻

 摘要: 专家咨询制度是公共卫生治理中提升科学理性的重要机制。专家咨询适用于专业性、技术性较强，涉及重大公共利益和具有高度争议性的决策事项。应探究行政任务与专家咨询形式之间的匹配性，在处于科学前沿并兼具高度政策考量的公共卫生治理领域，合议制咨询形式更具制度优势。应健全专家遴选机制，从专家个人资质和成员构成两个角度明确遴选标准，完善专家遴选程序。在专家咨询程序方面，应健全专家利益冲突回避制度，完善专家咨询会议制度和会议程序，专家咨询意见对行政机关不具备法律上的拘束力，但具有事实上的影响力。应构建专家咨询制度的监督机制，完善专家咨询公开制度，加强咨询专家的说明理由要求，激活司法审查的监督功能。关键词: 公共卫生治理 专家咨询 专家遴选 专家咨询程序 可问责性 一、问题的提出在社会高度分工以及行政广泛介入的现代社会，面对处于科学前沿并兼具高度政策考量的公共卫生议题，行政机关更加倚重预防医学、临床医学等领域的专业知识作为行政决策的基础，在决策前向外部专家征求意见的专家咨询活动，成为提升行政决策科学理性和正当性的重要机制。[1]例如，美国联邦卫生和人类服务部的专家咨询委员会多达262个，位居联邦各机构之首；[2]各州也在公共卫生领域设置了诸多咨询委员会。[3]美国于1972年出台《联邦咨询委员会法》，将咨询委员会的设置、运行、监督和终止制度予以法定化。[4]我国在《突发事件应对法》《疫苗管理法》《食品安全法》《中医药法》《突发公共卫生事件应急条例》等公共卫生法律法规中规定了专家咨询制度；[5]国务院卫生行政部门成立了疾病预防控制专家委员会，下设疾病预防控制管理、艾滋病与性病防治等9个分委会。[6]但我国目前对专家咨询制度尚无统一立法，单行法也未作出具体的规则设计，实践中对专家咨询的利用，更侧重公共卫生风险的应对，尚未对专家咨询制度的实体要件和程序规则加以系统规定，何时启动专家咨询，聘请哪些专家，专家咨询程序为何，专家咨询意见效力如何，还缺少整齐划一的规定，专家咨询制度缺少一幅完整的法治构图。[7]本文聚焦当下公共卫生治理实践，结合行政法学、公共管理学、科学社会学等多学科的学理讨论，通过对行政机关网站、官方媒体、商业媒体、自媒体相关报道等写实资料的考察，检视我国公共卫生治理中专家咨询涉及的事务范围，梳理专家咨询的形式，反思我国在专家遴选机制、专家咨询程序以及专家可问责性等方面的制度设计和实践样态，以探讨专家咨询机制的行政法治之维。本研究虽然聚焦公共卫生领域中的专家咨询制度，但仍试图从中提炼出有关专家咨询组织架构、专家咨询程序规则等一般意义的思考，以期推动行政法学总论中专家咨询法治化的理论研究与制度建构。二、专家咨询的事务范围与形式类型（一）专家咨询涉及的事务范围及启动标准在公共卫生治理实践中，何时启动专家咨询机制，行政机关往往拥有一定的裁量权。[8]那么，行政机关应就哪些公共卫生议题征求专家的意见？启动专家咨询机制的标准为何？一般而言，当行政组织的专业知识不敷行政任务之需时，更应引入专家咨询机制。在行政决策的“专家”模型下，假定专业化的行政机关有着知识和信息优势，可以更好地整合信息和技术资源，矫正因信息不对称和外部性所带来的信息失灵。[9]例如，卫生行政人员通常具有医学、卫生管理等相关知识背景，在实践中掌握大量与公共卫生治理相关的资料和信息，且可以通过“干中学”积累治理经验。此外，我国还组建各级疾病预防控制中心等事业单位，并设置流行病学、免疫规划等首席专家，建构公共卫生治理专业队伍，提升了公共卫生治理能力。[10]但在公共卫生治理实践中，就新发流行病的风险评估和研判、诊疗方案等技术指南的制定以及疫苗接种异常反应的事故调查等行政任务而言，往往具有高度技术性、专业性和科学上的不确定性，微生物学、免疫学、病原生物学、流行病与卫生统计学等领域的专家具备行政官员所不具备的专业技能、经验或知识。此时启动专家咨询程序，可将外部力量导入行政过程，弥补行政机关专业知识的不足。[11]此外，诸如传染病防控措施的出台、基本药物目录的制定、医药卫生体制改革等重大行政决策，涉及攸关的公共利益，或具有高度争议性。此时引入专家咨询机制，不仅可以汲取科学技术专家、法律与政策专家的专业知识，为行政决策提供科学基础、事实根据，还可以融入公众参与的部分要素，反映出不同科学见解间的纵横捭阖，使得行政机关可以在科学和民主的紧张之间达成相对更优的选择。[12]未来可在相关公共卫生立法中，尽量明确应当启动公共卫生治理专家咨询的法定情形，并赋予行政机关在特定情形下启动专家咨询程序的裁量权。例如，在发生传染病疫情后，行政机关在采取集中隔离、应急接种、交通管制、封锁区域等防控措施时，应当征求专家委员会的意见。[13]（二）专家咨询的形式类型及各自适用场景在决定启动专家咨询程序后，随即而来的问题是，专家咨询有哪些形式？面对某项公共卫生治理议题应采取何种咨询形式？如何选择与行政任务相适应的咨询形式？专家咨询可以采取论证会、书面咨询、委托咨询论证等形式。[14]公共卫生治理专家咨询的形式主要包括相对制度化的专家咨询会议机制和相对非正式化的个别征求意见机制。（1）组织专家召开专家咨询会议。例如，当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断有异议的，可以申请鉴定，由相关领域专家组成职业病诊断鉴定会议出具专业意见。专家咨询会议呈现出合议制的样态，通过会议讨论，可以使专家们在观点上交锋碰撞，以逐步形成科学共识。专家咨询会议也为行政机关、专家以及利益相关方提供沟通协商的平台，通过平等对话、说理论证、反思调整，各方主体可以真正了解公共卫生政策议题以及彼此立场，最终达成理性共识，赋予行政决策以正当性基础。[15]但要开好专家咨询会议，也要付出可观的成本，如协调专家时间、支付专家交通费等。举行咨询会议时，个别时候咨询专家也会私下相互交流，有时话语权相对较重的专家可能会影响咨询会议的决策方向，这可能有损咨询程序的公正性和咨询结果的实体合理性。（2）向个别专家征求意见。例如，就是否终止突发公共卫生事件应急响应而言，卫生行政部门可以征求公共卫生、法律、公共管理等学科专家的意见。相较于专家咨询会议而言，向个别专家书面征求意见时，没有正式化的程序约束，有助于节省行政成本、提高行政效率。但此时也可能出现程序层面的恣意，此时究竟向哪些专家征求意见，对个别意见如何进行归纳、整理和反馈，都缺少一定之规。而且公共卫生治理可能涉及多学科的科学政策问题，专家个人则一般只在个别领域具备专业知识，向个别专家征求意见无法达到集思广益的效果，也难以为行政决策提供民主正当性。[16]应探究行政任务与专家咨询形式之间的匹配性、关联度，进而选择最佳的专家咨询形式。行政任务的复杂性、专业性、综合性越高，越有可能采取专家咨询会议形式。如果咨询议题涉及多领域专业知识，涉及不同群体利益，存在较大争议，则宜通过专家咨询会议的形式，加强专家之间、专家与其他主体之间的互动。相对而言，向个别专家征求意见的形式一般限于涉及因素较少、不具有综合性、相对简单、争议不大的事项。[17]在公共卫生治理领域，咨询议题往往涉及预防医学、临床医学、卫生事业管理、卫生经济学等多学科知识，涉及平等权、自由权、财产权、健康权等权利的保障与权衡，此时，专家咨询委员会、专家组、专家咨询会议等合议制咨询形式更具制度优势。例如，罕见病防治工作涉及诊断治疗的技术方法，涉及药品的安全性、有效性和质量可控性，也受我国经济、人口、社会保障水平等条件的影响。因此，国家卫生健康委邀请了来自诊断治疗、卫生政策、卫生经济、药品保障、药物经济、社会保障、医学遗传、医学伦理和医疗保障等多个专业领域的专家，组成罕见病诊疗与保障专家委员会，为罕见病管理工作提供咨询意见。三、咨询专家的遴选机制公共卫生治理议题可能面临事实不确定、价值有争议、风险较高、决策紧迫等难题，对咨询专家的资质和能力提出了更高的要求。[18]但实践中，仍存在遴选标准形式化，根据“帽子”确定专家的现象；[19]在公共卫生政策形成、诊疗方案制定等具体议题中应选择哪些专家参与，也时常引起争议；[20]包括国家卫生健康委医疗机构感染防控专家委员会在内的诸多专家名单，既无公开征集的程序，也未事后说明遴选过程和标准，公众难以管窥遴选程序玄奥。因此，应构建专家遴选机制，明确咨询专家的遴选标准，完善专家遴选程序。（一）明确专家遴选标准应从专家个人资质和专家构成均衡性两个角度，来明确咨询专家的遴选标准。1.专家个人的资质要求“专家”是运用专业知识去影响行政决策的特殊的政策参与者。[21]相对于“专业人士”而言，更为顶尖、杰出的专业人士才是专家，专家应该是所处领域的“出类拔萃之士”。专家之“专”，体现于他拥有非专业人士所不具备的知识和技能，因自己的教育背景、学识才能、丰富经验和过往奖掖，而成为专业共同体中金字塔尖上的人物；专家还应恪守专家责任，符合道德、伦理与品质上的要求。其一，专家是“在越来越小范围内知道越来越多事情的人”，现代社会分工的精细化程度越来越深，公共卫生治理对专业性的要求更高，只有寻找在相关领域长期工作、进行深入研究，具有专门贡献的专家，才能更好地解决公共卫生治理问题。其二，专家应具备将理论与政策实践相结合的能力。遴选的咨询专家不应仅是坐而论道的“纯理论”专家，还应对实务工作有一定了解。真实世界中的公共卫生治理问题并非存在泾渭分明的学科界限，而往往是跨学科的。咨询专家不仅要有学术专长，还应理解公共卫生政策议题中的焦点所系、方向所在。例如，在国务院深化医药卫生体制改革领导小组第三届专家咨询委员会的21名成员中，有4人是连任三届的医改专家，有5人是第二届续任的专家，这有助于专家熟悉公共卫生治理议题，进而提出有的放矢的建议。其三，专家应具有一定的奉献精神，应有为公共事务付出时间、精力和学识的意愿，愿意承担相对繁重的咨询任务。[22]专家难免因学科知识和个人偏好而存有先见，有时也可能屈从于来自行政和政治层面的压力，或受到商业利益的不当影响。[23]因此，应选择恪守学术伦理，具有良好职业道德和学术操守的专家。2.专家构成的合理均衡应打破专家客观、中立的预设。专家并非生活在真空中，在政策网络中易受政府官员的影响，在科学网络中易受来自科学共同体的其他专家影响。因此，应注重咨询专家构成的均衡性，寻求观点和意见的多元化。首先，不同专业背景的专家会对公共卫生决策的实体内容产生不同的影响。不同专业有不同的理论基础、观察视角和研究方法，也涉及现实的专业共同体利益，学科背景的差异使得专家对同一讨论议题可能有不同的认知。[24]例如，科学家可能更强调科学的依据和证据支撑，卫生经济学专家更为关注公共卫生治理中的成本与收益，法学专家更关注法治概念、法治原则的践行。即便同为医学领域，中医专家和西医专家也常常存在认识上的分歧。因此，在公共卫生治理中应注重专家在学科背景和学术立场上的适当均衡，防止出现专家遴选中的“一边倒”现象。在公共卫生治理中，预防医学、临床医学等生物医学专家发挥着重要作用，但也应重视社会科学领域专家的参与。公共卫生事件会对社会福利、教育、就业和经济产生深远影响，诸多复杂的社会问题需要专业判断和科学应对。法学、经济学、公共管理学、社会学等社科领域专家的引入，有助于决策者更全面地理解公共卫生风险中的法律、政策、经济问题，从而形成更好的公共卫生决策。[25]例如，在国务院深化医药卫生体制改革领导小组第三届专家咨询委员会的21名成员中，直接来自医疗系统的专家共有13人，占比达到了62%；非医疗系统专家有8人，其中，3人研究医改政策和卫生经济学，2人研究社会保障问题；1人研究财政问题，1人研究医院管理，1人研究人事和事业单位管理。这在一定程度上体现了社会科学专家在公共卫生治理中的作用，但相对于科学技术专家而言，社会科学专家的人数相对较少，参与节点相对较晚，对公共卫生政策实体内容的影响力相对较弱。其次，专家的实践经历、所在单位，构成了判断咨询专家成员是否均衡的基准。不同专家有不同的职业生涯轨迹，在政策网络中所处地位的差异，身处“单位”的不同性质，都给其思维方式和行为模式打上了相应的烙印，也使专家形成了不同的关切。身处政府机关、疾控机构的专家，会更多考虑公共卫生政策制定和实施所面临的行政资源、社会经济成本等要素；跨国公司、大中型企业中的专家更多考虑产业界利益和科技发展，如关注mRNA疫苗是否能引入中国，关心新兴科技是否能推动医药产业发展；高等学校、科研机构的专家相对独立于行政系统与商业利益之外，他们更擅长对公共卫生问题展开科学层面的研究，但可能难以管窥公共卫生治理的真实图景，所提出的咨询建议有时也构成无法落地的书生之见。因此，多元参差或许才能构成事物的常态，公共卫生治理领域更需来自行政部门、疾控机构、高等学校、科研院所、跨国公司、大中型企业的专家，他们代表不同的利益群体，围绕公共卫生治理展开讨论互动，这也体现了合作治理的要义。例如，原卫生部疾病预防控制专家委员会免疫规划分委会共有29名专家委员，其中17名专家来自中央和地方疾控等直属事业单位，6名专家来自医院，3名专家来自企业，2名专家来自高校，1名专家来自基金会，这大致反映了我国免疫规划专家的分布情况，体现了人员结构的均衡性。此外，还可以进一步限定各单位在合议制专家咨询组织中的人数。例如，在国家疾病预防控制标准委员会中，同一单位在同一专业委员会任职的委员原则上不得超过3名。（二）完善专家遴选程序卫生行政部门和医学等领域专家同处于公共卫生政策网络之中，通过长期交流合作，形成了相互熟稔、由“行政部门—医学精英”组成的科学政策共同体，国家卫健委等行政机关主导了遴选专家的过程。[26]实际上承担了科学政策和日常管理工作的中下层官员，在专家的提名推荐、遴选聘请方面，有着相当的裁量空间，[27]目前不同领域、不同事务的专家遴选程序往往缺少一定之规，行政机关在遴选专家时甚至具有一定的偶然性。他们可能会考虑，国内在这个领域有哪些知名专家；也会考虑，哪些专家可能是致力于“纯”学术研究的专家，哪些是更乐于参与政府决策咨询的专家，哪些是经常发出不同声音的专家，哪些是相对更为“配合”行政意图的专家，有时行政机关相对倾向选择更具合作姿态的专家。因此，应完善专家遴选程序，明确咨询专家适格条件，规范和控制行政机关及其工作人员的裁量权。其一，行政机关宜向社会发布征集公告，采取个人申请、组织推荐、定向邀请等方式提名专家人选。实践中可以检索到诸多专家咨询委员会成员名单，但公开征集公共卫生咨询专家的例证并不多见。卫生行政部门通过日常形成的卫生政策学术研究网络，借助中华医学会、中华预防医学会等专业学会，已大致了解公共卫生治理领域的专家概况，多倾向于邀请已经结识或建立经常联系的专家，或向特定的学会协会、高等院校、科研院所征集专家人选建议。建议未来完善咨询专家征集机制，扩大专家人选的推荐主体资格，除保留少数行政机关定向邀请的名额外，行政机关应通过官方网站、新闻媒体等途径发布专家征集公告，说明遴选标准、所需填报信息以及推荐渠道，专家所在单位、学术团体等社会组织、资深专家等宜有权推荐专家人选，专家也可以毛遂自荐。[28]其二，行政机关可组成遴选小组，对候选专家进行审核甄选。遴选小组成员可以包括本机关工作人员、其他相关部门和单位的工作人员以及公共卫生领域的资深专家等。遴选小组应根据专家遴选标准，结合候选专家提交材料以及网络检索的信息，评估候选专家是否具备公共卫生领域的专业知识、实践经验；审查候选专家提交的其从事相关经济活动的信息，判断是否构成利益冲突；根据不同的公共卫生治理议题，平衡候选专家在学科专业、观点倾向、供职机构等方面的构成。[29]此外，应将审核甄选过程和讨论内容做成书面记录，并归档保存，以确保遴选过程可追溯、可核查。[30]其三，行政机关应将专家遴选结果予以公示，说明遴选过程，接受社会监督。公共卫生治理实践中，行政机关在公示咨询专家名单时，往往仅抽象地说明引入专家咨询的目的，对专家遴选过程或避而不谈，或只是浮光掠影式地加以说明。[31]专家遴选机制的公正、公开，对于提升专家咨询质量，提升行政决策的可接受性，都具有重要意义。在未来，应就公共卫生治理中专家遴选的结果说明理由，向公众说明专家遴选的方式、程序和考量因素，展示遴选过程如何确保咨询专家的专业性和均衡性。[32]四、专家咨询程序的完善作为行政程序法一部分的专家咨询程序具有双重功能。一方面，程序是影响实体内容的结构性前提要件，良好的程序设计有助于专家形成客观中立的意见，有助于行政机关作出理性正确的行政决策；另一方面，程序法可以约束专家的裁量权，发挥对行政权的规范控制功能。我国在专家咨询程序规则方面尚缺乏完备的制度设计，公共卫生治理实践中出现了诸多争议，例如，有知名专家在参与制定诊疗方案时被质疑涉嫌利益输送；行政机关与公共卫生咨询专家的关系也尚不明确。[33]未来应完善公共卫生治理专家咨询程序，健全专家利益冲突回避制度，明确专家咨询会议制度，厘清专家意见对行政机关的法律效力。（一）健全专家利益冲突回避制度在公共卫生治理领域，有来自病毒学、免疫学、流行病学、临床医学等学科的科学家，还有来自法学、经济学、公共管理学等领域的社会科学专家。他们一方面有着经世济用的情怀，乐于为公共卫生治理中的政策形成和个案决定提供咨询意见，另一方面也会为医药科技和医药产业的创新发展提供服务，如与市场主体合作研发产品和工艺，参与成果转化项目，就科学技术和政策法规问题接受企业咨询并获报酬。当专家一方面参与以公共利益为依归的卫生行政决策过程，同时又与产业界发生商业利益的联结时，可能存在利益冲突。[34]虽然《重大行政决策程序暂行条例》第20条规定，选择专家应确保中立性，不得选择与决策事项有直接利害关系的专家，但就利益冲突的实体判断标准、回避的程序规则而言，整齐划一的制度设计尚付阙如。公共卫生治理中专家利益冲突回避制度或许应包括以下要点：其一，在征求专家咨询意见之前，行政机关应向专家说明咨询的公共卫生议题，说明利益冲突规则，要求专家提交相关经济信息。专家应向行政机关披露现任工作单位、主要收入来源，所有与公共卫生咨询议题相关的兼职、取酬来源以及投资和资产等。例如，专家及其近亲属是否与医疗行业、医药研发单位有合作项目，是否在医药公司担任董事、监事或专家顾问等职务，是否在其中持有股票、债券、商标和专利以及相应的利益量级。[35]其二，行政机关应参考专家填报信息、网络检索的信息，判断咨询专家是否存在利益冲突，作出要求其回避或作出利益冲突回避豁免的决定。[36]并非所有的利益冲突都应一概予以回避。首先，即便存在利益关联，也不能断然认为专家咨询意见就必然是偏狭之见。其次，在科学技术日益走向产业化的现代社会，公共卫生领域专家经常与医药行业、政府有合作关系和经济往来，如果执行严格的利益冲突回避，可能会将相关领域的出色专家排除在咨询专家之列，乃至出现无专家可用的情形。[37]因此，如果所涉经济利益不大，抑或专家的专业知识具有不可替代性，行政机关对该专业知识的需求程度超过了利益冲突的可能危害，此时可以豁免因利益冲突而导致的回避要求。[38]行政机关应就利益冲突豁免条件出台细化的规则。其三，行政机关应建立咨询专家利益冲突声明机制，如果行政机关作出利益冲突回避豁免的决定，还应说明咨询专家免于回避的理由和利益考量。[39]例如，诊疗指南的制定修订工作需要医学专家提供专业意见，而指南中包含诊治与用药，这离不开药企与医药耗材厂家的参与，很多临床研究也是由企业提供资金支持，因此医学专家在提供专业意见时可能存在相关经济利益。但我国在颁布诊疗指南时，往往并不说明参与指南制修订工作的专家是否存在利益冲突，公众因此对专家的公正性和客观性质疑。[40]未来，公共卫生咨询专家应对其与咨询议题是否存在经济利益填写利益冲突声明书，行政机关应向社会公开说明公共卫生咨询专家的利益冲突情况。（二）完善专家咨询会议制度诚如孙中山先生所言：“然中国人受集会之厉禁，数百年于兹……是以集会之原则、集会之条理、集会之习惯、集会之经验，皆阙然无有。”[41]就专家咨询会议的召集、发言、表决而言，我国仍缺乏成熟的议事规则。未来应进一步完善公共卫生治理专家咨询会议制度和会议程序。首先，事先告知是有效召开专家咨询会议的前提。而实践中有时专家只有在到会时才能看到相关材料。专家虽然在某一领域具备深厚的理论功底和实践经验，但如果未能对咨询议题的背景材料有预先了解，只是靠现场的“急智”来就咨询议题发表见解，可能难免有思虑不周之处。因此，行政机关应为公共卫生治理专家咨询活动提供必要保障，尽量提前向咨询专家提供充分的背景材料，并为咨询专家留出足够的准备时间。[42]其次，完善专家咨询会议的讨论程序以及专家共识的形成方式。应明确专家、行政机关以及其他利益相关方的发言次序、沟通方式。应明确专家咨询会议的决议方式，包括协商一致的方式以及投票方式等；采用投票方式时，应明确享有投票权的主体、投票时最低出席人数、是否记名、能否弃权以及通过决议的有效票数等。应形成专家咨询会议意见，对公共卫生咨询议题作出明确答复，在写明共识性结论的同时，如实记录不同意见，由与会专家签字，并明确拒绝签字的法律效果。[43]此外，为保证咨询专家的相对独立性，可由与会专家推选会议主持人，限制与会人员在会议外就公共卫生咨询议题进行交流，行政机关工作人员不应介入专家咨询意见的起草和审议。[44]（三）厘清专家咨询意见的法律效果专家咨询属于公共卫生决策过程中的一环，专家在提出咨询意见之后，由行政机关对外作出决策，但需明确的是，专家咨询意见对行政机关有着怎样的拘束效果。一般而言，专家咨询意见对行政机关不具备法律上的拘束力，行政机关有自行判断的义务。[45]首先，卫生行政部门等行政机关是根据宪法和法律的授权，行使医疗卫生与健康促进、传染病防治等行政职权，依法承担法律责任的行政主体，应根据自己的意志独立作出决策。[46]其次，公共卫生决策涉及健康权与自由权、财产权等基本权利的冲突与权衡，需要行政机关作出价值判断、政策考量。[47]例如，是否将某种疫苗归于政府的免疫规划当中，需要根据疾病对公众威胁的程度、经济社会发展条件、公众的接受程度以及社会价值观和伦理等因素综合考虑决定。行政机关的确需要对专家咨询意见之外的诸多因素加以衡量，如果未对其他相关因素加以衡量，则有可能构成裁量怠惰；如未对其他相关因素赋予适宜的权重，则可能构成裁量权权衡时的失衡。专家咨询意见虽不具备法律上的拘束力，但会对行政机关产生事实上的影响效果。[48]专家咨询为行政机关提供了预防医学、临床医学、法学、经济学和管理学等领域的专业知识，为公共卫生决策注入了科学和民主的因素，行政机关应当充分尊重并考虑专家咨询意见。在未来，行政机关应将专家咨询意见作为公共卫生决策的重要参考，并在作出决策时，阐明是否采纳了专家咨询意见，如未采纳，行政机关应当提供充分的科学证据或理由说明。[49]五、专家咨询制度的监督机制在处于科学前沿并兼具高度政策考量的公共卫生领域，行政机关和咨询专家可能将价值判断、政治考量掩藏于科学依据之中，或利用科学和法律作为依据，为自己的不当行为辩护，从而产生公共卫生决策中的责任危机，出现“有组织地不负责任”[50]。因此，应构建专家咨询制度的监督机制，完善专家咨询公开制度，加强咨询专家的说明理由要求，激活司法审查的监督功能。（一）完善专家咨询公开制度在公共卫生治理实践中，我国往往采用“外松内紧”的策略，强调在行政体系及作为延长线的技术支撑体系内咨询专家意见，这样的制度安排或许契合了效率的需求，但削弱了专家咨询折射出的科学性和民主性，也不利于公众知情权的保障。[51]将公共卫生专家咨询过程中的信息予以公开，可以使咨询专家置于公众和同行的监督之下，可以确保咨询专家相对于行政机关的独立性，有助于提升公众对公共卫生风险的认知及对公共卫生政策的遵从。[52]因此，应推进公共卫生治理中专家信息和专家咨询意见的公开。[53]公共卫生治理实践中，行政机关有时会公开咨询专家委员会或专家库的成员名单，如重庆市突发公共卫生事件专家咨询委员会名单；但对于参与某次公共卫生专家咨询的专家名单，如参加疫苗评审的专家咨询会议成员名单，行政机关一般不予公开。建议未来公开公共卫生治理专家委员会或专家库的成员名单，以及承担某项公共卫生咨询工作的专家名单，公开相关信息可包括性别、姓名、从事专业、技术职称、工作单位、职务、学历、工作年限、专业方向等。[54]如果公开专家名单会给医疗行业、医药产业等利益主体提供“找关系”的机会，可以在专家咨询意见形成后或公共卫生决策作出后予以公开。[55]公共卫生治理中的专家咨询意见，属于“涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓”的政府信息，行政机关应予公开。[56]实践中，专家咨询意见往往以内部报告形式向行政机关报送。[57]域外则会向社会公开专家咨询意见。例如，美国联邦儿童疫苗咨询委员会的历次会议纪要和咨询报告都会在网站上公布，其中包括与会咨询专家的个人意见、投票表决情况以及对行政机关提出的最终建议等信息。[58]需要指出，《政府信息公开条例》第16条规定，行政机关在行政过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函等过程性信息可以不予公开。这是为了保护行政内部观点、意见的自由交流，避免干扰决定程序的开展。[59]而公共卫生治理中的咨询专家并非行政内部工作人员，专家基于自身所具备的专业学识参与公共卫生决策，专家咨询环节是公共卫生决策过程中相对完整、相对独立的环节。专家咨询意见公开是专家咨询可问责性的体现。因此，不应以过程性信息为理由，将专家咨询意见纳入免于公开的范围。[60]（二）健全专家咨询说明理由制度在公共卫生治理中，专家应说明个人出具咨询意见的基础和依据，这可以为社会公众、同行以及国家机关的监督提供便利，确保专家对自己的观点负责，避免出现“集体不负责”的情况。[61]公共卫生咨询专家在说明理由时应做到以下几点：其一，区分科学依据和价值判断。例如，在参与制定罕见病目录、遴选罕见病病种的工作中，公共卫生专家应从科学的角度分析是否有明确诊断的技术方法、有药品治愈或明显控制缓解症状，还应从经济社会效益的角度考虑罕见病对患者的危害和对社会的影响以及社会反映是否比较突出等因素。其二，尽可能详细地展示科学数据。例如，在烟草控制领域，咨询专家可以展示吸烟导致心血管疾病、呼吸道系统疾病以及癌症的发病率提升了多少，从而提升专家咨询意见的科学性和公信力。其三，承认科学上的不确定性。公共卫生决策所依据的科学事实可能是有限的，科学证据也会随着时间的推移而改变。承认科学上的不确定性，可以为因时因势调整优化公共卫生治理措施提供正当性基础。[62]（三）激活司法审查的监督功能专家咨询是公共卫生决策中的过程性行为，专家咨询意见并非直接对外作出，对行政相对人的权利义务不产生实际影响，行政相对人只能就公共卫生个案决定提起行政诉讼，或就公共卫生政策请求一并审查。[63]但由于专家咨询意见对公共卫生决策具有事实上的影响力，法院应对专家咨询过程及其结论进行审查。就专家咨询意见而言，面对专业性和不确定性较强的公共卫生治理议题，专家咨询会议具有合议制的组织样态以及多元意见对话协商的程序设计，其形成的是具有不可替代性的专业意见，法院应承认其判断余地，对专家咨询意见给予必要的司法尊重。[64]但公共卫生治理中的专家咨询意见并非司法不入之地，为监督公共卫生决策的合法性，保护公民合法权益，法院可以要求行政机关提供专家咨询意见及其事实根据和判断逻辑，法院可以审查专家咨询意见是否存在明显错误，是否具有充分的证据和理由说明。[65]就专家咨询程序而言，法院可在有无启动法定的专家咨询程序、是否遵守专家遴选程序、是否遵守专家利益冲突回避制度、专家咨询会议如何讨论与表决以及专家咨询信息有无公开等方面进行审查。[66]当前公共卫生治理专家咨询的法治化程度不高，诸多程序规则尚付阙如，法院宜适当尊重行政机关在专家咨询程序上的裁量权，但可从正当程序等行政法原则出发，强化对专家咨询程序的监督。就公共卫生决策中专家咨询程序违法的后果而言，法院应结合程序违法情节的轻重、对原告权利是否产生实际影响等因素，选用适当的判决类型。[67]六、余论本文虽然聚焦公共卫生治理中的专家咨询制度，但尝试将其作为行政法学总论的“试金石”或“参照领域”，推进行政组织法、行政程序法以及行政法一般理论的发展，让行政法学总论真正成为能根据外部环境变化适当增减内容的动态体系。[68]首先，专家咨询机制的启动、专家咨询形式的选择，形塑了行政组织的内在架构，有助于完善现代政府治理结构，推进国家治理体系和治理能力现代化。其次，通过规范专家遴选程序、专家咨询程序等若干“内部行政程序”，拓宽了行政程序法的研究视野，可以进一步促进行政过程中的程序公正。最后，专家咨询中行政机关、专家、利益相关方和公众之间的互动揭示着，行政法并不仅是“行政机关—行政相对人”的双人舞，双方均非“铁板一块”，也绝非处于完全对峙的状态，合作治理、多中心治理网络、协商民主的理念均重塑着行政法学的面孔。解决问题的关键在制度，根子在人心。在加强专家咨询制度建设、完善规则体系的同时，专家的职业道德、伦理素养同样值得重视。实践中，有些专家或对敏感话题三缄其口，或揣摩风向再说话、反复无常。这就是为什么马克斯·韦伯会说：“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝。”[69]文天祥在《正气歌》中写道：“在齐太史简，在晋董狐笔。在秦张良椎，在汉苏武节。”求真务实的科学精神、士志于道的风骨气节，或许是当下社会最值得期冀的。 注释:[1]参见顾昕：《知识的力量与社会治理的引入突发性疫情早期预警系统的完善》，《治理研究》2020年第2期，第40页。[2]See Current Fiscal Year Active Agencies, available at： https：//www。 facadatabase。 gov/FACA/s/account/Account/00Bt0000001I5GFEA0，最后访问日期：2023年10月10日。[3]See Working with advisory committees, available at： https：//www。 health。 state。 mn。 us/communities/practice/resources/chsadmin/community-advcommittees。html，最后访问日期：2023年10月10日。[4]See Federal Advisory Committee Act, 5 U。S。C。 § 1001-1014（ 2022）。[5]参见《突发事件应对法》第40、44条，《疫苗管理法》第41条，《食品安全法》第17、28条，《中医药法》第51条，《突发公共卫生事件应急条例》第26条。[6]参见《卫生部关于成立疾病预防控制专家委员会的通知》，国家卫生健康委员会官网，http：//www。nhc。gov。cn/wjw/gfxwj/201304/57053a64d50e44859a2e93ad5c824ac0。shtml，最后访问日期：2023年10月10日。[7]参见申卫星：《公共卫生法治建设：意义、价值与机制》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2022年第1期，第24页。[8]See C。 Joseph Ross Daval, Aaron S。 Kesselheim& Ameet Sarpatwari，“ Improving the Use of FDA Advisory Commit?tees”, inNew England Journal of Medicine, 2022, Vol。387, No。8, pp。 675-677。[9]See Anthony Ogus，Regulation：Legal Form and Economic Theory, Clarendon Press, 1994, p。152。[10]参见宋华琳：《疾病预防控制机构法律地位的反思与重构》，《探索与争鸣》2020年第4期，第200页。[11]See Henry H。 Perritt Jr。& James A。 Wilkinson，“ Open Advisory Committees and the Political Process： The Federal Ad?visory Committee Act after Two Years”, inGeorgetown Law Journal, 1975, Vol。63, No。3, p。725。[12]参见宋华琳：《风险规制与行政法学原理的转型》，《国家行政学院学报》2007年第2期，第64页。[13]参见《深圳经济特区突发公共卫生事件应急条例》第61条。[14]参见《重大行政决策程序暂行条例》第20条。[15]参见苏苗罕：《行政法视野中的规划咨询委员会问题研究》，载姜明安主编：《行政法论丛》第10卷，北京：法律出版社，2007年，第311页。[16]参见约翰·克莱顿·托马斯：《公共决策中的公民参与：公共管理者的新技能与新策略》，孙柏瑛等译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第82—83页。[17]See Lars Noah，“ Scientific Republicanism： Expert Peer Review and the Quest for Regulatory Deliberation”, inEmory Law Journal, 2000, Vol。49, No。4, p。1058。[18]See Martin McKee et al。，“ Open Science Communication： The First Year of the UK’s Independent Scientific Advisory Group for Emergencies”, inHealth Policy, 2022, Vol。126, p。237。[19]参见杨辉：《谁在判定农业转基因生物是否安全——国家农业转基因生物安全委员会群体素描》，《自然辩证法研究》2019年第10期，第58页。[20]参见王心禾：《吃得放心，专家说法是否信得过？》，《检察日报》2012年12月19日，第5版。[21]参见朱旭峰：《政策变迁中的专家参与》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第1页。[22]参见布鲁斯·史密斯：《科学顾问：政策过程中的科学家》，温珂、李乐旋、周华东译，上海：上海交通大学出版社，2010年，第245—246页。[23]参见张康之：《风险社会对参与决策的拷问》，《学术月刊》2022年第5期，第76页。[24]参见杨辉：《谁在判定农业转基因生物是否安全——国家农业转基因生物安全委员会群体素描》，《自然辩证法研究》2019年第10期，第59页。[25]See Silvia Camporesi, Federica Angeli& Giorgia Dal Fabbro，“ Mobilization of expert knowledge and advice for the man?agement of the Covid-19 emergency in Italy in 2020”, inHumanities and Social Sciences Communications, 2022, Vol。 54, No。9, p。65。[26]参见宋华琳、牛佳蕊：《指导性文件是如何制定和演进的？——对新冠肺炎七版诊疗方案的跟踪研究》，《公共行政评论》2020年第3期，第58页。[27]参见田松、刘华杰：《学妖与四姨太效应：科学文化对话集》，上海：上海交通大学出版社，2012年，第8页；朱旭峰：《“司长策国论”：中国政策决策过程的科层结构与政策专家参与》，载《公共管理评论》2008年第7卷，北京：清华大学出版社，2008年，第46页。[28]See Admin。 Conf。 of the U。S。, Recommendation 2011-7，Federal Advisory Committee Act–Issues and Proposed Reforms77 Fed。 Reg。 2261（ Jan。 17, 2012）。[29]See GAO，Federal Advisory Committees：Additional Guidance Could Help Agencies Better Ensure Independence and Bal?ance, GAO-04-328, 32（ April 2004）。[30]See GAO，EPA Advisory Committees：Improvements Needed for the Member Appointment Process, GAO-19-681T, 6（ Ju?ly 2019）。[31]参见《国家卫生健康委办公厅关于成立国家卫生健康委医疗应急工作专家组的通知》，国家卫生健康委员会官网，http：//www。nhc。gov。cn/ylyjs/pqt/202307/c062d363635345af996f643e325be293。shtml，最后访问日期：2023年9月22日。[32]参见国际组织可持续发展科学咨询调查分析委员会：《知识与外交：联合国系统中的科学咨询》，王冲等译，上海：上海交通大学出版社，2010年，第19—20页。[33]参见陈柏峰：《风险社会的技术治理与应急决策——以新冠肺炎疫情的早期处置为中心》，《中国法律评论》2020年第2期，第3页。[34]See Hanano Mamada et al。，“ Observational study of financial and non-financial conflicts of interest among the Japanese government advisory board members concerning coronavirus disease 2019”, inMedicine, 2023, Vol。102, No。4, p。2。[35]参见《药品注册审评专家咨询委员会管理办法（试行）》中的附件2“专家咨询委员会委员利益评估表”，国家药品监督管理局官网，https：//www。nmpa。gov。cn/xxgk/ggtg/ypggtg/ypqtggtg/20170309153701819。html，最后访问日期：2023年10月12日。[36]See Admin。 Conf。 of the U。S。, Recommendation 1989-3，Conflict-of-Interest Requirements for Federal Advisory Commit?tees, 54 FR 28969（ July 10, 1989）。[37]See Robert A。 Dormer，“ Use of Advisory Committees by the Food and Drug Administration under the Medical Device Amendments”, inFood，Drug，Cosmetic Law Journal, 1985, Vol。40, No。1, p。106。[38]See 18 U。S。C。 § 208（b）（2）（3）。[39]See Hanano Mamada et al。，“ Observational study of financial and non-financial conflicts of interest among the Japanese government advisory board members concerning coronavirus disease 2019”, inMedicine, 2023, Vol。102, No。4, pp。5-6。[40]参见黄鸣柳：《循证医学，要走得正走得稳》，光明网，https：//news。gmw。cn/2021-07/05/content_34972426。htm，最后访问日期：2023年2月14日。[41]参见亨利·罗伯特：《罗伯特议事规则》（第11版），袁天鹏、孙涤译，上海：格致出版社、上海人民出版社，2015年，中文版序二后附的“《民权初步》序”。[42]参见熊选国主编：《重大行政决策程序暂行条例释义》，北京：中国法制出版社，2019年，第106—107页。[43]参见《卫生部突发事件卫生应急专家咨询委员会管理办法》第18条；《辽宁省卫生厅关于成立辽宁省突发公共卫生事件专家咨询委员会的通知》（辽卫函字〔2005〕469号）第3条。[44]See GAO，Federal Advisory Committees：Actions Needed to Enhance Decision-Making Transparency and Cost Data Accu?racy, GAO-20-575, 25-26（ September 2020）。[45]参见萧文生：《授权明确性与专业咨询委员会——评最高行政法院98年度判字第502号判决》，《法令月刊》第63卷第8期，第13页。[46]参见《基本医疗卫生与健康促进法》第7条；《传染病防治法》第6条。[47]See Adrian Vermeule，“ The Parliament of the Experts”, inDuke Law Journal, 2009, Vol。58, No。8, p。2265。[48]参见盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京：北京大学出版社，2008年，第60页。[49]参见《重大行政决策程序暂行条例》第32条，《河南省突发公共卫生事件应急办法》第18条。[50]参见乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2004年，第190—191页。[51]参见薛澜，张强：《SARS事件与中国危机管理体系建设》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期，第2页。[52]参见吴进进、马卫红、符阳：《信息公开是否影响公众政策遵从意愿？》，《公共行政评论》2020年第3期，第80—81页。[53]参见《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》。[54]参见《市突发事件应急委员会办公室关于发布深圳市应急管理专家组、专家库专家名单的通知》（深应急委办〔2021〕7号），深圳市应急管理局官网，http：//yjgl。 sz。 gov。 cn/gkmlpt/content/9/9099/post_9099891。 html？ eqid=febdd676000195b2000000036490183f#3185，最后访问日期：2023年10月12日。[55]参见何海波：《内部行政程序的法律规制（下）》，《交大法学》2012年第2期，第142页。[56]参见《政府信息公开条例》第19条。[57]参见陈玲、孔文豪：《信任、制度化与科学不确定性：新冠肺炎疫情危机决策中的专家参与》，《政治学研究》2022年第4期，第124页。[58]See Advisory Commission on Childhood Vaccines, available at： https：//www。facadatabase。gov/FACA/s/FACACommittee/a10t0000001gzkTAAQ/com000073？tabset-dc44e=2，最后访问日期：2024年1月29日。[59]参见杨伟东：《内部事务信息的确立、运用和发展——兼论与过程性信息的界分》，《中外法学》2021年第1期，第199—201页。[60]参见王敬波：《政府信息公开：国际视野与中国发展》，北京：法律出版社，2014年，第82—84、104页。[61]参见成协中：《科学理性导向下的行政正当程序》，《华东政法大学学报》2013年第5期，第122页。[62]See Claudia Hanson et al。，“ National health governance, science and the media： drivers of COVID-19 responses in Ger?many, Sweden and the UK in 2020”, inBMJ Global Health, 2021, Vol。6, pp。7。[63]参见《行政诉讼法》第12、53条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第1条。[64]参见张志伟：《专家知识作为行政决定的关键因素——以委员会组织之判断余地类型为检视对象》，《东吴法律学报》第31卷第1期，第17—18页。[65]See Sang-Hyeon Jeon，“ Public Health and Constitutional Rights during the COVID-19 Pandemic”, inJournal of Kore?an Law, 2021, Vol。20, No。2, pp。447-448。[66]See Borja Sanchez Barroso，“ Beyond the Principle of Proportionality： Controlling the Restriction of Rights under Factual Uncertainty”, inOslo Law Review, 2022, Vol。9, No。2, p。88。[67]参见《行政诉讼法》第70、74条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第96、148条。[68]参见宋华琳：《中国行政法学分论研究：体系、课题与立场》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期，第102页。[69]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维钢等译，北京：三联书店，1987年，第143页。 宋华琳，法学博士，南开大学法学院教授。郑琛，南开大学法学院博士研究生。来源：《求是学刊》2024年第2期。 ...

谭清值：全国人大决定行权方式的全面规范化

 摘要: 全国人大决定行权方式的全面规范化是宪法全面实施的内在要求，因而其具有显著意义。2023年《中华人民共和国立法法》第68条特别规定，全国人大及其常委会作出“有关法律问题的决定”适用《中华人民共和国立法法》的有关规定。该适用规则成为全国人大决定行权方式全面规范化、制度化、程序化的一个最重要的制度支点。全国人大决定行权方式的规范化命题蕴含三个子议题：一是规范类型上，全国人大决定行权方式包含抽象规范性决定、具体规范性决定和政策性决定三种规范类型；二是效力原则上，效力分层原则、程序判断效力原则构成了全国人大决定行权方式复合效力原则的核心；三是拣选标准上，“形式与内容的合比例性”构成了全国人大拣选决定行使方式的总理据，经立法程序决定之拣选标准的本质是立法便宜主义的政策考量，非经立法程序决定的拣选标准首先要考虑法律保留原则。关键词: 全国人大 《立法法》第68条 有关法律问题的决定 有关重大问题的决定 宪法全面实施 一、问题的提出2023年修改的《中华人民共和国立法法》（以下简称：《立法法》）有诸多亮点内容，其第68条新增规定“全国人民代表大会及其常务委员会作出有关法律问题的决定，适用本法的有关规定”是亮点之一。本次修改回应了学界一直以来对全国人大及其常委会以“有关法律问题的决定”行权的质疑，对于全国人大决定行权方式的规范化将发挥举足轻重的作用。法律和决定是全国人大及其常委会权力运作的两种基本方式。[1]虽然2023年《立法法》规定的“有关法律问题的决定”只是决定的类型之一，且限于同国家立法权紧密相关的内容，但它是全国人大决定行权方式全面规范化的绝对重要的内容构成。有鉴于此，本文将《立法法》第68条作为一个最重要的制度支点，聚焦于全国人大决定行权方式的全面规范化、制度化、程序化问题，实现全国人大及其常委会职权内容与决定行权方式的妥当匹配。党的二十大报告指出：“加强宪法实施和监督，健全保证宪法全面实施的制度体系，更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，维护宪法权威。”[2]在宪法全面实施的背景下，全国人大决定行权方式的规范化具有显著的意义。本文的学术用语需做两点交代。一是出于行文简约的考量，“全国人大”用语一般包含其常委会，但结合语境专指全国人大自身的除外。二是本文统一使用“决定”指称全国人大行权产生的决定、决议这类文件。有学者作出理论区分，认为“决定”具有实体规定性和行为规范性，“决议”则只是对已有文件或事件的表态或宣告。[3]但是，全国人大及其常委会的实践做法没有这样的严格区分，时常将两者混而用之。[4]在既往研究中，围绕本议题主要从三个方面展开。一是决定的名实之辨。将全国人大常委会制定的与法律实施密切相关的特别决定称作“准法律决定”，它体现为以决定权之名行立法权之实，或是立法权与决定权共同行使的结果。[5]但上述争辩似乎疏忽了全国人大兜底职权这一权源基础。二是决定和法律的区分方法。形式与实质相结合的区分方法主张，从名称、制定程序和实质内容这三个标准进行区分。[6]单纯形式的判断方法认为，仅借助制定主体、公布主体及制定程序区分更为可靠。[7]毋庸置疑，这样的区分研究是富有价值的，但它忽视了决定的内部构造，没有深层次探究繁杂决定文本背后的宪法权力基础。三是决定的效力认定。决定的效力认定应坚持宪法至上、正当程序、科学立法、民主立法等原则。[8]除了原则化的效力认定外，亦有见解一概认为决定效力应当低于宪法、法律以及立法解释，但高于行政法规、地方性法规和规章。[9]其实，决定的效力呈现出更为复杂、多元的局面。在汲取前述有益成果的基础上，为了实质地解决问题，本文在思路方法上特别注意两个方面。一是全国人大兜底职权行使方式的规范化。在全国人大具体职权中，全国人大兜底职权行使方式的规范化最为艰难。二是全国人大决定行权方式同人民代表大会制度的基本原理相契合。二、全国人大决定行权方式的细分类型及其属性全国人大及其常委会行使宪法赋予的诸多职权，开会审议是其基本运作过程，而后总是以“法律”“决定”这两类方式向外公布。结合全国人大决定行权方式的规范和实践特征，可以将决定方式细分为规范性决定和政策性决定，但两者的本质属性存在差异。为了凸显决定行权方式的特质，并形成一个圆满的认知体系，下面笔者首先简略阐释发展性法律这一行权方式。（一）发展性法律：严格版宪法限权论的产物法律是全国人大立法权的当然外化形式，这是不言而喻的。此处所关心的核心问题是，宪法上全国人大立法权之外的人事任免权、监督权、决定权以及兜底职权（以下统称其为：非立法职权）的行使，在一定条件下是否也可以采行法律的方式。法律可以成为全国人大非立法职权媒介性、阶段性行使的方式。此处所谓的媒介性、阶段性行使，是指通过法律的方式将宪法上人大的非立法职权具体化，但非立法职权对外发生个案效力，还有赖于人大作出具有个别法效力的决定。为了消除可能存在的疑义，就需要厘清全国人大立法权和其他职权的关系。现行《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）第62条第3款和第67条第2款、第3款分别规定了全国人大和其常委会的立法权。从现行《宪法》对立法权规定的内部形式结构看，全国人大及其常委会的立法权条款与其他职权条款处于“并列”关系。该并列关系不意味全国人大立法权处于不受任何约束的状态。全国人大非立法职权与其立法权的关系，同宪法和法律之间的定位有紧密关联。围绕“根据宪法，制定本法”的学术争论，有三种典型的主张。一是宪法授权论，认为全国人大的立法需获得宪法的授权，那些没有规定“根据宪法”的法律，也是间接依据宪法制定。[10]但宪法授权论无法为宪法和法律关系的厘清提供实质理据。二是宽松版宪法限权论，认为宪法的功能是限制权力行使的范围，但为了社会公共利益的需要和有效履行职责，立法机关可以在宪法的“不得为”的范围以外制定法律，而无需在宪法上找到明确的授权。[11]该论对于国家立法权的限制是相当宽松的，因此实际的规范指导力较弱。三是严格版宪法限权论，认为在行使立法权时，全国人大应当遵循发展性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则。[12]以公法为主要内容的发展性立法，遵循将宪法具体化的原则，不能仅强调立法活动的消极不抵触；以民商事法律为代表的确认性立法，应当只遵循消极不抵触的原则。严格版的宪法限权论更为契合立宪主义精神，使得全国人大非立法职权的宪制能量获得释放。按照严格版宪法限权论，全国人大非立法职权的相关立法属于公法的范畴，当归入发展性立法，遵循宪法具体化原则。具体而言，宪法针对全国人大立法权的规定，仅是一种形式上的授权，作为立法活动的权源依据。在内容依据层面，全国人大的发展性立法须获得明确、有力的宪法基础，宪法列举的全国人大人事任免权、监督权和决定权正是规范依据。若没有宪法明确列举的人大职权依据，经过审慎地研判论证，全国人大兜底职权便可作为发展性立法的内容依据。全国人大兜底职权包含着默示立法权的内容，即“全国人大在必要时有权行使宪法未明确规定的某些立法职权。根据这一规定，当全国人大认为有必要制定某些法律而并无直接法律根据时，即可以依照这条规定予以制定”。[13]总之，发展性法律是全国人大非立法职权的行使方式之一。（二）决定行权方式的规范基础与类型化标准全国人大及其常委会能够以决定的方式行使其职权，该论断具有实证法的规范基础。现行《宪法》第62条第12项规定，全国人大有权改变或者撤销其常委会不适当的决定。2021年《全国人民代表大会议事规则》第26条第2款提及“有关法律问题的决定”并规定了其审议程序。2022年《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第35条第3款中正式提及“有关法律问题或重大问题的决定”，并规定了它的审议程序。可见，决定是全国人大及其常委会行使职权的方式。1982年《宪法》的修改史亦可佐证前述论断。现行《宪法》第58条规定，全国人大和其常委会行使国家立法权。[14]其实，宪法修改草案在此条之后还有一款，即“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的除了法律以外的决定、决议统称法令，法令具有法律同等的约束力”。在讨论中有人提出，“法令”一词最早出现于1954年《宪法》，系从苏联翻译而来；“法令”一词的具体含义是什么，它与法律有什么区别，很长时期以来没有说清楚。既然宪法规定“法令具有和法律同等的约束力”，何不把它也叫作法律。因此，现行《宪法》取消了“法令”一词。[15]通过这一修宪史实，可以窥探到修宪者的原初意图，全国人大及其常委会均有权以决定方式行使职权。纵览他国议会行使职权的方式，亦存在区别于法律的其他类文件。譬如，法国议会除了通过法律，也通过诸多的非立法性文件。非立法性文件中的动议，有关于议会的立法程序，亦有事涉行政权（如监督政府，或向总统表明议会对某一问题的态度）。[16]美国国会除了通过法律外，亦可作出联合决议（joint resolution），它涉及立法附带目的、拨款转账、债务限额调整、宪法修改等诸多事项。[17]葡萄牙议会及其常设委员会根据不同职权而采用不同法令形式，其中包括动议、决议。[18]这些例证在一定程度上可以支持全国人大以决定行使其职权的论断。作为全国人大职权行使方式的决定，既包括行宪性决定，也包含执法性决定。这两类决定的区分标准是作出决定的直接规范依据是宪法还是法律。行宪性决定直接依据宪法，执法性决定直接依据法律。全国人大可以直接依据宪法规范行使其职权，而不是必须先制定法律再执法。习近平主席在纪念现行宪法公布施行四十周年之际指出：“要完善宪法相关规定直接实施工作机制，充分发挥宪法在应对重大风险挑战、贯彻‘一国两制’方针、推进祖国统一进程、维护国家安全和社会稳定中的重要作用。”[19]全国人大直接依据宪法行权，是我国宪法相关规定直接实施工作的一部分。需要注意的是，全国人大及其常委会依据法律作出决定，而该法律的权力事项基础是宪法上的全国人大职权条款，这类决定的情形仍属于执法性决定，而不属于全国人大职权行使的行宪性决定。[20]为了获得更精细化的认识，可以按照两个特性，将全国人大决定行权方式予以区分。一是根据决定内容是否包含规范性语义（它能够指示规范的对象该当何为，即为规范对象设置了可资遵循的行为准则），可以将决定区分为规范性决定和政策性决定。政策性决定就不包含规范性语义的内容，而是一些倡议性、宣示性的内容。二是专门针对规范性决定，根据决定适用对象的特性（集中表现为规定权利义务、权力责任是否具有完结性），可以将规范性决定区分为抽象规范性决定和具体规范性决定。抽象规范性决定是针对不特定对象，其规定的权利义务或权力责任不具有完结性，后续尚依赖于个案执行，因此可被反复适用；具体规范性决定是针对特定对象，其规定的权利义务或权力责任具有完结性，仅能被单次执行。值得注意的是那类适用对象初始不特定，但可以依据一般特征（时间或空间）得到确定的，也应当归入对象特定。决定文本适用对象的非特定性，一般可以确定有关决定文本的可反复适用性，且后者往往成为判断某决定是“具体”或“抽象”辅助标准。（三）抽象规范性决定抽象规范性决定与之前学者所概括的“抽象法命题决定”具有相似性，[21]它包含能够获得普遍适用的规范性语义。需要甄别的是，关于法律的解释、修改、废止活动也会产生相应的抽象规范性决定，但它们实质上是立法权能运作的产物。法律的解释、修改、废止之外的那些制定补充型抽象规范性决定，才是值得关注和研究的。全国人大常委会分别作出的2000年《关于维护互联网安全的决定》、2014年《关于设立国家宪法日的决定》、2016年《关于实行宪法宣誓制度的决定》等，就属于制定补充型的抽象规范性决定的典型例证。实际上，根据2023年《中华人民共和国立法法》（以下简称：《立法法》）第68条作出的“有关法律问题的决定”，是这类制定补充型抽象规范性决定的重要构成之一。制定补充型抽象规范性决定的存续受到实用主义立法观的影响。1954年《宪法》和1975年《宪法》没有赋予全国人大常委会足够的立法权。为了满足转型社会对立法的需求，全国人大常委会便模糊化处理法律的制定权限，继而依各种“法外”决定塑造转型中国的法律秩序。这类决定是特殊历史情势下的必然选择，一定程度上表征着我国人民代表大会制度的有效运用。[22]这种实用主义的立法观，在较长的一段时间得以延续。例如，1983年全国人大常委会制定了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，并以主席令的方式予以公布，成为“法律”。[23]在本质属性上，制定补充型抽象规范性决定不是立法权的行使结果，它的权源基础应当归为全国人大兜底职权。不过，抽象决定和法律一样可以被反复适用，它们所规定的内容具有权利义务、权力责任未完结的特性，均需要再次实施具体行为确定其法效果。在全国人大兜底职权内在构成的意义上，可以将制定补充型抽象规范性决定的权源基础理解成作为“剩余国家立法权”的全国人大兜底职权。那种“以决定方式行使立法权”的应然见解，在2000年制定《立法法》之前可以得到理解，但是，若在其后仍然坚持该论，就明显违背《立法法》规定的立法程序了。“以决定方式行使立法权”的论者已富有反思性地认识到，“以决定方式行使立法权，带来不少问题和争议”。[24]虽然2023年《立法法》第68条规定了“有关法律问题的决定”的适用依据，但该条的宪法基础仍然应当是全国人大兜底职权这一权力弹性机制。（四）具体规范性决定根据是否具有宪法法律列举的依据，具体规范性决定可以分为有明确职权依据的决定和无明确职权依据的决定，前者是全国人大及其常委会列举职权（主要是人事任免权、监督权、决定权）行使的产物，后者宜归入全国人大兜底职权的范畴。全国人大常委会作出的2001年《关于我国加入世界贸易组织的决定》、2009年《关于授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖的决定》、2014年《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》等，属于无明确职权依据型具体规范性决定的代表。基于该类具体规范性决定的特征，它与学说上讨论的“个别法”“具体法”之间具有显著关联。不同国家的立法体制对于“个别法”的认识和容许性存在差异，并没有统一的答案。法国基于平等原则否认“个别法”。1789年法国《人权与公民权利宣言》第６条规定：“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”[25]1958年《法国宪法》序言援引1789年《人权与公民权利宣言》并确认其效力。德国基于权力分立原理部分地否定“个别法”的存在。《德国基本法》第19条第1款规定：“依据本基本法，某项基本权利可以通过法律或依据法律予以限制，但该法律必须是普遍适用的，而不是个别适用的。”[26]可见，在限制基本权利时，法律必须具有抽象性，在不涉及基本权利的领域，则没有禁止“个别法”。英美法系国家的私人立法（private legislation）则承认了“个别法”的存在。以美国为例，私人法案针对特定的个人、组织或机构等，不具有普遍的适用效力，而公共立法（public legislation）涉及公共事件，应对的是一类人。私人立法是国会权力的非常运用，是一般法律的例外。它的主要目的是纠正现有法律之下权利不能获得救济的不公，并且是作为最后的救济手段。[27]私人立法的宪法权力之规范基础是美国宪法第一修正案中针对国会的禁止规定——“不得剥夺人民向政府请愿伸冤的权利”，以及国会享有偿付国债的权力。[28]因此，“个别法”的容许性、表现形式等问题需要结合各国的宪法和立法制度进行个案式判断。我国立法体制对于“个别法”的态度较为复杂，存在名与实的辩证关系。根据2023年《立法法》第7条第2款“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”之规定，难以解释出我国立法体制禁止“个别法”。回归立法实践，全国人大及其常委会实际制定的以“法”冠名的法律并不存在“个别法”的实例，但其制定的诸多具体规范性决定又切实发挥着“个别法”的功能与作用。因此，我国立法体制中没有“个别法”之名，却有“个别法”之实，它主要表现为具体规范性决定。如果寻根究底，则该类无明确职权依据型具体规范性决定的宪法基础，可以归入全国人大兜底职权规范。（五）政策性决定在实践中政策性决定仍然大量存在。例如，2009年全国人大常委会作出《关于积极应对气候变化的决议》，其决定：“应对气候变化是我国经济社会发展面临的重要机遇和挑战，应对气候变化必须深入贯彻落实科学发展观……努力提高全社会应对气候变化的参与意识和能力。”该决议的内容不属于行为规范，不蕴含规范性语义，只是全国人大常委会表达应对气候变化的一些政策或意见。该类决定可以指向国外，表达全国人大的感谢、谴责、警告等意见和情绪。比如，1983年全国人大常委会作出《关于外交工作报告和谴责美国国会制造“两个中国”严重事件的决议》，针对美国国会制造的“两个中国”严重事件，表示“极大愤慨和严厉谴责”。政策性决定的权源基础，可归入全国人大兜底职权体系。全国人大兜底职权包含固有意义上的那类职权，它们没有明确的权源依据、但在整个国家权力结构中与最高国家权力机关地位相吻合。[29]政策性决定没有明确的宪法和法律依据，它主要是针对某问题或事件表达政策性意见、态度和观点，其内容对公民权利与义务、国家机关权力与责任没有任何实质的直接影响。最高国家权力机关以决定的方式作出该类政策性文件，不存在同中国宪法上基本原则和规范（主要有民主集中制原则、权力分工原理以及人民民主原则）相抵牾的情形。总之，全国人大及其常委会作出政策性决定，具有中国人大制度上的容许性。三、全国人大决定行权方式的复合效力原则规范文本形式与内容的一般特性，决定了全国人大决定行权方式效力体系的基本原则，包括效力分层原则和程序判断效力原则。然而，一些功能性因素的考量与权衡，使得程序判断效力原则存在例外状态。（一）效力分层原则：决定呈现三种效力形态域外有些国家和地区议会作出的那些没有明确宪法依据的决定，普遍不具有规范拘束力。[30]呈现此种决定普遍无效论的原因可以归于诸多方面，比如维护法律保留原则、维护立法程序的完整性、彰显立法的功能等，但寻根究底，维护宪法所确立的权力分立原则是最终的理由依据。权力分立的对象，是一种人群共同生活的积极性秩序，这一秩序构建了各种国家权力，决定并限制了它们的权限，规范了它们的共同行为，并且以这种方式形成了一个有限的国家权力统一体。在权力分割（禁止越界行使原本配置给其他机关的权力）与权力均衡（权力之间的相互监督与牵制）之中，才能认为权力分立原则的内容与适用范围。[31]德国、法国、日本、美国等国家，均确立了权力分立原则。在没有明确宪法法源的情形下，议会以非立法程序通过的决定，如果能够直接构成对其他国家机关的强制拘束，那么无疑肯认了立法机关在国家权力结构中具有支配性权力，这无疑破坏了权力分割的界限，动摇了权力之间必要的制约，构成了决定这一形式的滥用。[32]一般以为议会主权而非权力分立原则构成了英国的国家组织原则，因此有必要专门探究英国的情况。人们时常对议会主权存在偏颇的理解，认为英国议会具有全权的特性。其实，在论及议会主权时，往往忽视了“王在议会”（the King in the Parliament），该原则系用以调和议会最高性和君权神圣性的矛盾。因此，英国议会的法案经过三读程序后，依循惯例，须获得女王的御准，方才成为正式的法律。若议会自身通过的决定，就可以对行政部门、司法部门等国家机关形成强制拘束力，则是对“王在议会”原则的致命摧毁。若亦步亦趋于他国议会的实践及理论，似乎全国人大直接根据兜底职权条款作出的决定，不应当具有规范拘束力。因为全国人大兜底职权条款并未明示，全国人大可以经由决定的方式行使职权，继而无法作为它的明确宪法依据。然而，决定无效论面对全国人大的理论与实践时，将遭遇尴尬的境地。其一，人民代表大会制政体的组织原则是“民主集中制”，而非“权力分立”。正是在民主集中制原则的塑造下，全国人大在整个国家权力结构中具有优越的宪法地位。在民主集中制的语境中全国人大依据兜底职权条款作出的决定，在当前宪法秩序中并非当然无效。其二，决定普遍无效论违背了全国人大在此方面的普遍实践。通过细致梳理，全国人大及其常委会依据兜底职权条款，作出了诸多的决定。如果这些已有的决定没有规范拘束力，就将对之前由这些决定所塑造的基本秩序构成挑战。理论不应恣意裁剪事实，而应考虑作为效力之条件的实效。鉴于前述讨论，本文提出全国人大决定行权方式的效力分层原则：依据决定内容的特性，它具有三种效力形态。一是决定的普遍规范拘束力。虽然有些决定有着“决定”的名分，但从规范的对象来看，它具有法律的一般性特征。这类抽象规范性决定，就具有普遍的规范拘束力。比如，1985年全国人大常委会作出《关于教师节的决定》，决定9月10日为教师节。[33]该内容就具有普遍的规范拘束力。二是决定的个案规范拘束力。实际上，与前一类决定相对照，该类决定属于具体规范性决定。决定的个案规范拘束力，意味着决定所规定权利义务、权力责任的法效果具有完结性，它已经对公民、国家机构产生了实际的影响。若出现新的抽象规范性决定与旧的具体规范性决定内容不一致的情形，则不影响后者的效力。此情形所涉及的实质问题不是效力冲突，而是类似于“法不溯及既往”。例如，1991年全国人大常委会作出《关于批准武汉、九江、芜湖港对外国籍船舶开放的决定》。因为该决定针对武汉、九江、芜湖港这些特定的内河港口作出，所以它仅具有个案的规范拘束力。若这些地方之外的港口要对外国籍船舶开放，就需要再次经过全国人大常委会批准。该决定最后规定：“今后，我国再有其他内河港口需对外国籍船舶开放时，授权国务院审批。”这一表述恰好可以生动注解该类决定的个案规范拘束力。三是决定的政治或道义拘束力。这类效力的决定属于政策性决定。也就是说，该类决定仅具有建议或参酌辨理的性质，全国人大及其常委会作出后，其他国家机关应当尽可能配合办理；如若不然，也不会产生强制执行、担负法律责任等后果。有学者用“议而可决”“议而不决”的情形来描述该类决定的效力特性，认为其通过讨论形成一定的意见和建议，但无法律上的约束力，只起到一种督促和表达人大意愿的作用。[34]事实上，域外诸国的代议机关经常作出这类仅具有政治或道义拘束力的决定。德国联邦议会作出没有任何法源基础的决定，没有规范拘束力。其所表现出的形态大致有表达特定的政治立场、表达政策之决定、要求政府对某些问题提出法律案、敦促行政机关提供资讯、对某一政策领域的现状及预期的未来发展提出报告等。[35]这些决定只表明议会的愿望和要求，起着督促政府积极行政的作用。日本国议会对内阁的希望、劝告、警示等单纯的表示意思，因为不是建立法的规范，即使是议会两院的一致同意，也没有与法律同样的效力。不过，正是因为采取内阁制，行政权的行使对国政负连带责任，所以议会的决定对内阁具有政治和道义的拘束力。[36]在美国，除了宪法修正案的联合决议外，其余联合决议的性质属于法律，也与法律具有相同的制定程序，即必须遵循美国宪法所要求的“两院主义及送呈”条款（需经两院同意和总统批准）。[37]总之，给予制定联合决议更多程序性的保障以确保更为冷静的判断，而这些程序要求一般不适用于共同决议（concurrent resolution）和简单决议（simple resolution）。共同决议被发展为用于表达两院对事实的陈述、原则、意见及目标等内容的一种方式，也有以该类决议的形式授权联合委员会成立、议会的休会等事项。简单决议则用于处理单个议院的事宜。两者对外均不具有规范拘束力。[38]即使是在最强调“议会主权”的英国，议会的命令也只能以立法形式进行，以达到深思熟虑的效果。换言之，议会的意志只能以法案的形式表达；法官在适用法律时，根本不考虑议会的决定，它对法官没有规范拘束力。[39]厘清决定的三种效力形态及其分层原则具有重要的意义，能够防范决定这一行权方式对法秩序可能构成的冲击和破坏。根据法秩序的等级结构理论，法秩序并不是同位规范的体系，而系不同位阶法规范的等级秩序。某一规范的创制及其效力，皆可回溯至另一规范；后者之创制，复由其他规范所规制。经此回溯，可以行至“基础规范”，[40]它是法秩序的最终效力根据，并维系创制链条之统一性。基础规范之下，是作为实在法最高位阶的宪法。在等级结构中次于宪法的，是依照宪法所定的立法程序及内容而创制的“一般规范”（形式意义的立法，指采取立法形式之一般法规范）。若抽象的一般规范要发挥实际的意义，就要个别化；行政和裁判，是法律创制过程的延续，它们属于“个别规范”。[41]有的决定类似于“一般规范”，有的决定可归入“个别规范”，有的决定则在“规范”的外围。如果不明确决定复合分层的效力形态，我国统一的法等级秩序就将有陷入混乱的风险。（二）程序判断效力原则及其例外1.程序判断效力原则中的两项规则程序判断效力原则的核心意旨是，某规范性文件的审议制定程序类型能够用于确定其所处的效力层级。从该原则可以推出两项规则：一是经立法程序的抽象规范性决定效力等于法律；二是法律的效力优位于非经立法程序的决定。经过严格的立法程序制定的关于法律的解释、修改、废止决定以及“有关法律问题的决定”（性质上属于抽象规范性决定），它们同法律具有相同等级的规范拘束力。虽然规范性文件的冠名使用了“决定”，但它的制定程序和法律没有本质区别，亦均经过国家主席令予以公布。在此种情况下，制定主体、制定程序同法律没有任何差别，除去制定内容不看，至少在效力等级上，该类决定就应当被视为同法律具有相同效力，具有足量的规范拘束力。那么，该类经过严格立法程序制定的抽象规范性决定，就应当可以作为法院作出司法裁判的依据。例如，2005年全国人大常委会制定了《关于司法鉴定管理问题的决定》，并经国家主席令予以公布。2015年全国人大常委会作出《关于修改〈中华人民共和国义务教育法〉等五部法律的决定》，其中就包括《关于司法鉴定管理问题的决定》，该决定的效力等同于法律，应当作为司法裁判依据。2023年《立法法》进一步加强了“有关法律问题的决定”和法律的相同效力论。2023年《立法法》第68条直接规定全国人大及其常委会作出的“有关法律问题的决定”适用《立法法》的有关规定。该条被规定在《立法法》第二章（“法律”）第五节（“其他规定”）之中，按照条文结构的安排，作出有关法律问题的决定适用《立法法》的“有关规定”，至少应当包括法律制定的程序规定。同时，《立法法》中有关法律问题的决定，不包括法律的解释、修改、废止相关的决定，因为它们在《立法法》中有专门规定，这需要特别注意。除了经严格立法程序制定的关于法律的解释、修改、废止决定以及2023年《立法法》“有关法律问题的决定”之外，法律的效力优位于经人大一般议事程序制定的抽象规范性决定、具体规范性决定和政策性决定。1982年《宪法》出台以来的立法制度为辨识法律和决定之间的功能结构差异提供了规范可能。根据2023年《立法法》和最新人大议事规则的相关规定，法律和非经严格立法程序制定的诸类决定的功能结构差异可归结为三个方面。其一，在人事组织上，法律和前述决定表面上均由全国人大或其常委会审议通过，但整个过程中参与的组织与人员存在较大差别。法律的制定与修改须经过宪法和法律委员会、相关专门委员会审慎的讨论，甚至某些重要的法律案还须经过全民讨论，前述决定则不必然要求相关专门委员会和人员的参与。与前述决定相比，法律的制定和修改具有更为复杂、多元的人事组织要求。其二，在制定程序上，法律与前述决定存在显著的区别。法律案一般要经过三次审读，[42]具有一个较为冗长、繁琐、谨慎的审议过程，同时法律以主席令的方式予以公布；前述决定案并没有立法程序那般的严格，它一般均是一次会议审议，即交付表决通过，即行公布。因此，与正式的立法程序相比，前述决定的通过程序较为简洁，具有灵活、快速及机动的特征。不过，正是由于立法程序的“奢侈”，它的审议与讨论才更为充分与彻底，以保证立法决策作出时的深思熟虑。其三，在规范适用上，法律所预调整的对象具有一般性，具有普遍适用的特性，而前述决定不一定具有这样的特性，有些决定仅针对特定的对象或事项作出。相应地，基于法律优位原则，法律和前述决定之间法源位阶的差别是两者在规范适用上差异的延展。例如，现行《宪法》第67条第7项仅规定，全国人大常委会有权撤销同“宪法”“法律”相抵触的行政法规、决定和命令，却未将全国人大及其常委会的决定作为相抵触的判断标准构成。法律和非经立法程序制定之决定的功能结构差异构成了两者效力区分的条件，两者的效力关系原则性地表现为：法律的效力优位于经人大一般议事程序制定的抽象规范性决定、具体规范性决定和政策性决定。法律案在人事组织上投入的成本高于该类决定案，法律案的制定程序一般比决定案更为严谨、周密，这些使得法律的效力优位于前述决定具有正当性。2.程序判断效力原则的例外状态全国人大决定行权方式的“程序判断效力原则”存在例外状态，具体表现在法制变革过程中发挥“临时法”作用的那类抽象规范性决定。法律的制定和修改总是具有一定的滞后性，为了弥合法制变革过程中出现的法制“裂痕”，全国人大及其常委会通过作出决定的方式进行合法性供给。在此种情况下，就出现了“新决定”的效力优先于“旧法律”的现象。但该类例外状态的决定，其效力均具有暂时性、临时性，一旦法律秩序恢复到正常状态，该决定就完成其历史使命，顺势失去效力。梳理实践，有两个典型代表。一是全国人大常委会作出的“授权地方改革试点决定”。如2013年《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，暂时调整了《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。2015年《立法法》第13条将该类决定予以法定化。2023年《立法法》第16条对此予以了进一步完善。二是全国人大常委会作出的“确定新设或特定国家机构职责决定”。实际上，该类决定没有新增权力或减少责任，只是将原法律规定的职责授权给新设或特定的国家机关。如2003年《关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》赋予了新设的银监会履行按照《中华人民共和国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》原本由中国人民银行履行的“审批、监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构等的职责及相关职责”。为了更为清晰化地呈现全国人大决定行权方式复合效力原则，笔者特别制作了表1，作为小结。表1全国人大各类决定的具体效力样态四、“形式与内容的合比例性”：决定行权方式的拣选标准全国人大决定行权方式之规范类型、效力原则的澄清，主要服务于全国人大规范、正确拣选决定的行权方式。“形式与内容的合比例性”是全国人大拣选决定行权方式的总理据，该总理据在经立法程序决定、非经立法程序决定两者中呈现出不同的具体拣选标准。（一）决定行权方式拣选标准的总理据在我国当前宪制框架下，法律与决定的二分具有宪法上的意义，它们各自扮演的规范角色，从不同的面向塑造宪法总体勾勒的具体法秩序。法律与决定两种方式在功能结构取向上的差异，提供了这样一个一般且基础的判断标准，即“形式与内容的合比例性”，用以判定何种事项应采哪一种行权方式。所谓“形式”，指的是不同行权方式之功能的组织与程序条件，“内容”则指所欲规范的国家事务。“合比例性”的要求是，各规范内容必须与各行权方式之功能结构上的条件取得一致。何种国家事务应由何机关以何种方式加以规定，必须放在各该机关之组织、程序及结构的关联上考察。[43]可见，功能结构的论证方式是从“形式”寻找与其相适宜的“内容”。“形式与内容的合比例性”，构成了全国人大拣选其职权行使方式的基本遵循和标准，能够减少决定这类形式被滥用的风险。因此，可以将“形式与内容的合比例性”作为全国人大决定行权方式拣选标准的总理据。由于决定具有复合多元的类型，决定行权方式最大的形式差异在于是否经过严格正式的立法程序。因此，后文以经立法程序决定和非经立法程序决定作为基本框架，分而讨论。（二）经立法程序决定的拣选标准经立法程序决定之拣选标准涉及的真正对象是2023年《立法法》第68条“有关法律问题的决定”意义上的制定补充型抽象规范性决定，而非关于法律的解释、修改、废止决定。关于法律的解释、修改、废止采取“决定”冠名，既有立法惯例的支撑，又有相对独立的规范基础，因此它们的拣选一般不成为难题。2023年《立法法》第49条至第52条规定法律解释的程序与效力，其第63条第1款规定法律的修改和废止程序，适用针对“法律”一章的有关规定。然而，2023年《立法法》第68条的“有关法律问题的决定”具有较大的选择裁量空间，因此制定补充型抽象规范性决定则成为确定拣选标准的直接对象。聚焦于“有关法律问题的决定”意义上的制定补充型抽象规范性决定，其拣选标准内容是以“法”冠名为典型形态，以“决定”冠名为边际形态。此标准的本质是立法便宜主义的政策考量。具体而言，基于法律治理任务的紧迫性，全国人大及其常委会可以将“有关法律问题的决定”作为短期、中期立法方式的选择。与以“法”冠名的立法相比，“有关法律问题的决定”体例结构更为简约，文本体量更为精巧，涉及的立法事宜亦直击重点难点而不求面面俱到。但是，基于长期主义的考量，伴随着法律治理经验的积累，待时机条件更成熟之际，再全面系统制定以“法”冠名的典型立法。经立法程序决定的拣选标准背后仍然遵循“形式与内容的合比例性”。正是由于冠名的形式差异，进而引发了“法”和“决定”两种立法形态的体例结构、文本体量、重点难点等内容上的差异。只不过，该类制定补充型抽象规范性决定的制定经过了严格的立法程序，它同“法”冠名的典型立法形态没有本质意义的差异，所以两者之间的拣选标准较为简约，其背后受到的法理性限制便较少。这也意味着，非经立法程序决定的拣选标准将面临更为复杂的内容。（三）非经立法程序决定的拣选标准正是法律与非经立法程序决定两种方式上的功能结构差异，使得原本仅重在关涉立法机关与行政机关关系的法律保留原则，在面对法律和该类决定之间如何拣选问题时能够迁移适用。采取该类决定的形式应当有条件地受到法律保留原则的规范评价，否则决定的“形式滥用”将侵蚀法律的基本功能。为了有效回答法律保留的范围问题，德国宪法发展出了重要性理论作为判断标准。特别是在基本权利领域的法律保留，根据重要性理论的判断标准，干涉或侵害公民基本权利的公权力行为，其构成要件、组织及程序上属于重要事项者，必须由立法者自己为之，不得授权行政机关自行判断。[44]将法律保留理论迁移适用于选择全国人大职权的承载形式，它同“形式与内容的合比例性”的论证是相契合的。立足于“形式与内容的合比例性”，那些重要的事务主要保留给全国人大以法律的形式规定。不过，法律保留的范围需要结合个案进行判断，减少主观臆断之类的诘问。全国人大在法律和决定之间选择其职权的行使方式时，应当遵循如下一般标准加以确定。第一，对于那些具有直接“干涉”甚至“克减”公民基本权利的内容事项，不应当通过该类决定的方式予以规定。这是因为，前述决定形式在人事组织、制定程序的功能结构上难以承载该类限制基本权利的合法化功能，直接偏离法律保留原则的核心内容。同时，在规范适用结构中，部分决定具有“特定对象”适用的特性，使得直接损及基本权利的内容事项又加剧侵害了宪法上的平等权。因此，决定方式的采用，应当遵循平等权的要旨，符合“宪法全盘价值理论”，“立法者不可以在法律体系内，树立价值相互矛盾之制度，使得规范之适用发生法确信力之怀疑，致失正义之后果”。[45]第二，在基本权利之外的基本国策、[46]国家组织等领域施行的法律保留，[47]具有重要性的内容事项，要求全国人大通过法律的方式行使其职权；不重要的内容事项，则可以通过前述决定的方式行使。全国人大及其常委会行使职权的领域涉及基本国策、国家组织等领域时，须遵循法律保留的一般原理，禁止以该类决定任意代替法律，否则就模糊了法律与决定两种方式的基本区分。在确定以非经立法程序的决定方式行权后，如何恰当地拣选决定的细分类型，是一个接续的重要问题。考虑到具体规范性决定的“个别法”之实以及其对宪法权限配置、权利义务可能的负面影响，全国人大拣选具体规范性决定的方式行使其职权，将受到诸多的规范限制。这些限制要素体系化地呈现为：在不违背法律保留原则的基础上，决定的内容涉及基本国策、国家组织领域，要求契合宪法权力配置原理；[48]其内容涉及基本权利领域，除了宪法权力配置原理的要求外，还不得违背平等原则和权利救济原则。这些限制性要求恰是克服具体规范性决定可能产生副作用的重要方法。有一种观点认为：“全国人大及其常委会以法律的形式作出审判（权利义务完结性立法），没有违反三大诉讼法（同级别立法特别法优于一般法），宪法上的权力分配结构也并不能对此作出否定。”[49]其实在此种情形下，全国人大及其常委会已经严重侵蚀了宪法赋予法院的审判权，宪法上权限分配的规范性已荡然无存。考虑到政策性决定仅具有政治或道义的拘束力，其对外的负面影响较弱，下面笔者专门针对抽象规范性决定、具体规范性决定拣选作阐述。（四）抽象规范性决定的拣选示例与经立法程序决定的拣选相比，非经立法程序之抽象规范性决定的拣选面临更为复杂的限制因素和甄别流程。因此，本文直面难点问题，特别选取《关于调整完善生育政策的决议》，力图清晰展现非经立法程序抽象规范性决定的具体拣选过程。现行《宪法》第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”该条确立了计划生育的基本国策，蕴含对国家机关推行计划生育的授权。由于它没有明确具体的授权对象，在人民代表大会制度下，应当将推行计划生育的权力首次赋予全国人大及其常委会。因此，“推行计划生育”的职权可归入全国人大兜底职权。2001年全国人大常委会根据宪法，制定《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称：《人口与计划生育法》）并确立了“普遍一孩政策”。2015年该法被修改，将之前“普遍一孩政策”调整为“全面二孩政策”。2021年该法再次修订，实施“全面三孩政策”。在国家与社会转型时期，法律的修改再正常不过。然而，2015年修订该法前，全国人大常委会在2013年作出了《关于调整完善生育政策的决议》，主要内容是：“根据我国经济社会的发展和人口形势的变化，逐步调整完善生育政策是必要的。同意启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策。”这里所生的疑问是，在《人口与计划生育法》未修改的情况下，全国人大常委会能否以决定方式行使“推行计划生育”的权力。答案是肯定的，立足既有的实践，全国人大常委会能够以决定方式行使该权力。在宪法层面，生育被置于基本国策的规范脉络之中，现行《宪法》文本中没有对生育作为权利的规范确认。然而，国际社会普遍将生育作为一项不证自明的基本权利。[50]随着中国社会及法治意识的发展，生育作为公民基本权利具备了较为普遍的思想观念基础。考察生育政策变动的决策过程可见，国务院常务会议、中央政治局常委会、中央政治局会议先后专题讨论了调整完善生育政策工作。2013年党的十八届三中全会作出了调整完善生育政策的决策部署，明确要求“坚持计划生育的基本国策，启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展”。[51]《关于调整完善生育政策的决议》则是对执政党已确立基本政策的落实。从政策内容来看，决议将先前较为严格的“普遍一孩政策”调整为更为宽松的生育政策，是国家对生育的放松管理，能在更大程度上实现生育自由。从这个角度，“调整完善生育政策”的内容与“决定”的形式合乎比例，并不违背法律保留原则。（五）具体规范性决定的拣选示例考虑到当前具体规范性决定没有涉及过基本权利事项，下面笔者仅演示涉及基本国策、国家组织领域该类决定的拣选过程，分别经历法律保留原则、宪法权力配置原理两个阶段的检视。针对法律保留原则的检视，笔者选取“建立健全特别行政区维护国家安全的法律制度”和“设立金融法院”两则实例。就前一实例而言，2020年全国人大作出《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，其具体内容维护了法律保留原则。根据现行《宪法》第31条，特别行政区内实行的制度施行法律保留。全国人大明确将现行《宪法》第31条和第62条第2项、第14项、第16项（含全国人大兜底职权条款）作为制定依据，决定的最核心内容是授权全国人大常委会就建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律。可见，授权立法的决定本身是对法律保留原则的间接贯彻。就后一实例而言，2018年全国人大常委会作出《关于设立上海金融法院的决定》，其内容事项与2015年《立法法》第8条关于“人民法院产生、组织和职权”的法律保留规定存在不一致的疑虑。或许正是为了打消前述疑虑，全国人大常委会随后修改了《中华人民共和国人民法院组织法》，修改后的该法第3条规定：“人民法院依照宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的决定设置。”针对宪法权力配置原理的检视，笔者以“兴建长江三峡工程”为实例加以分析。1992年全国人大作出《关于兴建长江三峡工程的决议》，其总体上符合现行宪法权力配置原理。在中国宪制框架下，全国人大和国务院不属于权力分立与制衡意义上的两支国家机关，当然就不能套用西方分权理论去评判该具体决定是否违反权力分立与制衡原则。不过，全国人大权力的行使，仍旧不能侵犯宪法已经明确配置给其他国家机关的职权，否则全国人大的高权行为仍有违宪的可能性。例如，就如同全国人大不能作出某人有罪的决定而干涉司法审判一样，全国人大亦不能作出完全压缩了自由裁量空间的决定，干涉国务院的个案执法。从内容来看，《关于兴建长江三峡工程的决议》载明：“将兴建长江三峡工程列入国民经济和社会发展十年规划，由国务院根据国民经济发展的实际情况和国家财力、物力的可能，选择适当时机组织实施。对于已经发现的问题要继续研究，妥善解决。”可见，虽然《关于兴建长江三峡工程的决议》决定计划兴建长江三峡工程，但没有完全排除国务院兴建长江三峡工程的裁量空间，反而为国务院的兴建行为给予了相当程度的授权，使国务院的兴建行为具备了民主正当性。五、结语：《立法法》助力推动人大决定的规范化进程全国人大决定行权方式的全面规范化这一命题由三个相互依存的子议题组成，它们分别是决定行权方式的规范类型、效力原则以及拣选标准。针对规范类型，全国人大决定行权方式包含了抽象规范性决定、具体规范性决定、政策性决定三种类型。针对效力原则，效力分层原则意味着决定呈现三种效力形态；经立法程序的抽象规范性决定效力等于法律、法律的效力优位于非经立法程序的决定等两项规则，是程序判断效力原则的核心内容。但存在一个例外状态：在法制变革过程中发挥“临时法”作用的抽象规范性决定，暂时性、阶段性地与法律具有相同的规范拘束力。针对拣选标准，法律和决定在功能结构条件上的差异，使得全国人大职权的行使方式拣选要求“形式与内容的合比例性”。在整个规范化命题的全面实现过程中，2023年《立法法》第68条“有关法律问题的决定”之规定建构了一个最重要的制度支点。借由该支点，全国人大和地方各级人大议事规则对相关决定案的议事规则设定和完善，无疑能够为人大决定行权方式的全面规范化进一步奠定制度基础。比如，2023年修订的《黑龙江省人民代表大会常务委员会议事规则》对“有关法规问题或重大问题的决定”之程序规定的完善就是如此。总之，在宪法全面实施的背景下，全国人大决定行权方式的规范化、制度化、程序化，是全国人大职权实施的重要内容，由此可以培植国家权力机关的理论体系，把握国家权力配置的中国特色原理。 注释:[1]在《全国人民代表大会常务委员会公报》中第一次出现“有关法律问题的决定”，系1984年时任全国人大常委会副委员长陈丕显在工作报告中提出，即“加强立法工作，健全社会主义法制，是全国人大常委会的一项重要职责。近一年来，常委会审议通过了五个法律，五个关于修改、补充法律的决定，两个有关法律问题的决定”。陈丕显：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——1984年5月26日在第六届全国人民代表大会第二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》1984年第2号。[2]习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗：在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，人民出版社2022年版，第41页。[3]参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第316-317页；刘松山：《全国人大及其常委会决议与决定的应然界分》，载《法学》2021年第2期。[4]譬如，1982年《关于本届全国人民代表大会常务委员会职权的决议》、1992年《关于兴建长江三峡工程的决议》、2013年《关于调整完善生育政策的决议》等就涉及诸项实体和行为问题，但采用的仍是“决议”的名称。[5]参见王竹：《我国到底有多少部现行有效法律——兼论“准法律决定”的合宪性完善》，载《社会科学》2011年第10期；秦前红、刘怡达：《“有关法律问题的决定”：功能、性质与制度化》，载《广东社会科学》2017年第6期。[6]参见王竹：《我国到底有多少部现行有效法律——兼论“准法律决定”的合宪性完善》，载《社会科学》2011年第10期；江辉：《有关法律问题的决定与法律的区别》，载《人大研究》2012年第1期。[7]参见陈鹏：《全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用》，载《现代法学》2016年第1期。[8]参见金梦：《立法性决定的界定与效力》，载《中国法学》2018年第3期。[9]参见秦前红、刘怡达：《“有关法律问题的决定”：功能、性质与制度化》，载《广东社会科学》2017年第6期。[10]参见童之伟：《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》，载《中国法学》2007年第1期。[11]参见苗连营、程雪阳：《“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2006年第2期；马岭：《宪法原理解读》，山东人民出版社2007年版，第246-247页。[12]参见叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期；夏正林：《宪法的“根本法”说之辩立——驳“母法”说》，载《西南政法大学学报》2023年第2期。[13]周旺生：《立法法》，法律出版社2009年版，第209页。[14]此处“国家立法权”中的“立法”，应作为实质意义的立法加以理解，而不是形式意义的立法含义。《日本国宪法》第41条“国会是唯一的立法机关”之规定中的“立法”，也被理解为实质意义的立法。参见[日]芦部信喜：《宪法》（第六版），高桥和之补订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，清华大学出版社2018年版，第233-234页。[15]参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第164页。[16]参见许振洲编：《法国议会》，华夏出版社2002年版，第144-146页。[17]See Richard S. Beth, Bills and Resolutions: Examples ofHow Each Kind Is Used, CRS Report 98-706(2004).[18]参见朱福惠主编：《世界各国宪法文本汇编（欧洲卷）》，厦门大学出版社2013年版，第437页。[19]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日，第1版。[20]参见谭清值：《人大授权改革试点制度的运作图式》，载《南大法学》2021年第3期。[21]参见陈鹏：《全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用》，载《现代法学》2016年第1期。[22]参见金梦：《我国立法性决定的规范分析》，载《法学》2018年第9期。[23]参见王汉斌：《关于修改〈人民法院组织法〉〈人民检察院组织法〉的决定和〈关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定〉等几个法律案的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》1983年第4号。[24]参见江辉：《论全国人大及其常委会以决定方式行使立法权》，载《环球法律评论》2023年第1期。[25]转引自[德]耶里内克：《〈人权与公民权利宣言〉——现代宪法史论》，李锦辉译，商务印书馆2017年版，第60页。[26]朱福惠主编：《世界各国宪法文本汇编（欧洲卷）》，厦门大学出版社2013年版，第187页。[27]See Matthew Mantel, Private Bills and Private Laws, 99 Law Library Journal 87(2007).[28]美国法院已有将国会该项权力中的“债务”一词解释为包括了道德或名誉债务（moral or honorary debts）。See Bernadette Maguire, Immigration: Public Legislation and Private Bills, University Press of America, 1997, p.2.[29]参见谭清值：《全国人大兜底职权的论证方法》，载《环球法律评论》2021年第5期。[30]参见黄昭元：《立法院决议的效力——规范形式与效力的关系》，载《台湾本土法学》2001年第21期。[31]参见[德]黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第375-381页。[32]例如，1958年《法兰西共和国宪法》第34甲条规定：“议会两院按照组织法确定的条件通过决议。决议提案若被政府认为其通过或否决具有涉及政府责任问题的性质，或其中包含对政府的禁制令，则为不可接受且不得纳入议程。”朱福惠主编：《世界各国宪法文本汇编（欧洲卷）》，厦门大学出版社2013年版，第228页。[33]一个类似的例子是，1913年5月10日美国参众两院通过联合决议案，由威尔逊总统签署公告，决定每年5月的第二个星期日为母亲节。[34]参见刘文忠等：《地方立法的民主性与科学性研究专论》，法律出版社2009年版，第201页。[35]参见甘超英：《德国议会》，华夏出版社2002年版，第227-228页。[36]参见[日]浅野一郎：《国会事典》，有斐阁1990年版，第225页；转引自罗传贤：《国会与立法技术》，五南图书出版有限公司2004年版，第307页。[37]See Richard S. Beth, Bills, Resolutions, Nominations, and Treaties: Origins, Deadlines, Requirements, and Uses, CRS Report 98-728(2006).[38]See Richard S. Beth, Bills and Resolutions: Examples ofHow Each Kind Is Used, CRS Report 98-706(2004).[39]See A. V. Dicey, Introduction to the study of the law of the Constitution, Liberty Fund, 1985, p.268-269.[40]阿列克西对凯尔森意义上的“基础规范”提出了质疑，他主张，一个既符合原则论据也符合不正义论据的基本规范表述是：“如果一部宪法是事实上被制定且具有社会实效的，那么只要这部宪法的规范并非极端不正义的，以符合正确性宣称的方式遵守这部宪法就是法律所要求的。”参见[德]阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第111页。[41]参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》（第二版），雷磊译，法律出版社2021年版，第278-291页。[42]根据2023年《立法法》第33条之规定，列入全国人大常委会会议议程的法律案，各方面的意见比较一致的，可以经两次常委会会议审议后交付表决；调整事项较为单一或者部分修改的法律案，各方面的意见比较一致，或者遇有紧急情形的，也可以经一次常委会会议审议即交付表决。[43]参见许宗力：《论法律保留原则》，载许宗力：《法与国家权力（一）》，元照出版有限公司2006年版，第140页。[44]参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第159页。[45]参见陈新民：《平等权的宪法意义》，载陈新民：《德国公法学基础理论（下卷）》，法律出版社2010年版，第396-397页。[46]如现行《宪法》第19条第4款规定了“举办各种教育事业”的法律保留，第31条规定了“特别行政区制度”的法律保留。[47]有学者根据法律保留原理，参照《宪法》《立法法》等法律所规定的法律保留规范体系，对我国国家机关产生、组织、职权的保留体系进行了反思与重构。参见王锴：《论组织性法律保留》，载《中外法学》2020年第5期。[48]对事的“个别法”，由于未涉及人权保障，只要其不侵犯其他机关的核心职权，则为宪法所允许。参见谢雄军：《个案法律之禁止原则及其适用方案》，载《湖南社会科学》2011年第3期。[49]黄宇骁：《立法应当是抽象的吗？》，载《中外法学》2021年第3期。[50]参见余军：《生育自由的保障与规制——美国与德国宪法对中国的启示》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期。[51]李斌：《关于〈关于调整完善生育政策的决议（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第1号。 图表略，请查阅原文。谭清值，法学博士，西南政法大学智能司法研究院副教授。来源：《政治与法律》2024年第1期。  ...

门中敬 李瑾：数据安全风险的社会自我规制及其合宪性控制

 摘要: 数据安全风险的社会自我规制关涉风险规制责任的分配、国家的干预限度、社会主体的基本权利及责任边界等一系列宪法问题，有必要进行合宪性控制。现行法律中数据安全风险的社会自我规制方式主要包括组织性规制、行为性规制、协助性规制和伦理性规制。四类规制方式均具有合宪性。组织性规制和行为性规制构成对企业营业自由的限制，但限制是合宪的；协助性规制的主要宪法依据是民主权利（力）和“国家实行社会主义市场经济”的目标；伦理性规制的主要宪法依据是宪法的伦理性要求和补充实现国家安全保障任务的需要。为了保障数据的流通和利用，促进数字经济的发展，应当对数据安全风险的社会自我规制进行合宪性控制，做到合理分配规制责任、避免对社会自我规制的滥用，善用后设规制、控制协助性规制对其他主体基本权利的侵害以及以宪法凝聚伦理共识、防止伦理性规制泛化。关键词: 数据安全风险；社会自我规制；合宪性论证；合宪性控制 进入新世纪以来，以物联网、大数据、云计算、人工智能为代表的数字科技的发展创造了巨大的社会价值，推动人类步入了“万物可数据”“万物能互联”的大数据时代。伴随着数字科技创新发展的不只有各种机遇，还有严峻的数据安全风险挑战。数据安全风险具有极强的不确定性，一项数字技术、一次数据处理活动是否潜藏数据安全风险，以及会在何时、以何种方式引发数据安全事件都具有不确定性，这对传统面向确定性的单一政府规制模式带来了较大挑战。[1]近年来，在应对各类现代化风险的实践中，我国逐渐转变了单一政府规制模式，更加关注发挥社会自我规制的力量，并形成了政府规制与社会自我规制相结合的复合规制模式。这种规制模式也被应用于数据安全风险规制的立法与实践。从立法上看，《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》都在规定国家规制责任的同时，明确了社会主体自我规制的责任。从实践上看，社会主体发挥能动作用进行自我规制和与政府展开合作规制，形式灵活多样，且处在不断创新之中。[2]《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》三部法律并未穷尽，也不可能穷尽所有社会自我规制方式，而是选择了几类重要的社会自我规制方式在法律中确定了下来，为了保障规制实效，还规定了对这些社会自我规制方式的国家规制，形成了“受国家规制的自我规制”框架。这些社会自我规制方式（而非其他社会自我规制方式）能够在立法中确定下来，证明了这些社会自我规制方式本身的重要性及立法者对其效用的高度重视。当数据安全风险的社会自我规制与国家的后设规制相结合，且被以规范性条文的方式确定在立法之中时，数据安全风险的社会自我规制就不再仅仅是行政法层面的规制工具选择问题，其更是关涉国家对风险规制责任的分配、国家的干预限度、社会主体的基本权利及责任边界的宪法问题。因此，现行法律中有关数据安全风险社会自我规制的制度安排就有必要通过宪法原则和宪法规范的检验。本文即从宪法视角出发，对现行法律中的数据安全风险社会自我规制的制度安排进行合宪性分析，明确社会自我规制的宪法依据，并对社会自我规制制度的未来发展进行合宪性控制。[3]一、数据安全风险的社会自我规制不同种类的风险具有不同的特性、发生机制和潜在危害，因此针对不同种类的风险就会有不同的规制方案选择。相比其他风险，数据安全风险呈现出两大特性：一是动态性与隐匿性。数据安全风险既包括可能对数据基础设施造成破坏的“静态”风险，也包括可能对数据全生命周期的各个环节乃至整体环节造成破坏的“动态”风险。且数据具有虚拟性，很多数据安全风险难以被及时察觉，非法利用痕迹也较难追溯，导致对数据安全风险的规制难度陡然提升。二是损害的不可逆性。数据是对信息的记录，在数据中记录着大量的个人信息、商业秘密和公共信息等，由于数据具有可无限复制性，一旦数据安全风险现实化，就会影响到个人权益、商业利益、社会公共利益乃至国家安全，造成严重的、不可逆的损害。《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》针对数据安全风险的上述两大特性，规定了大量的社会自我规制方式。这些社会自我规制方式大体上可被分为组织性规制、行为性规制、协助性规制和伦理性规制四类。（一）组织性规制组织性规制要求数据处理者设立特定的机构或明确专门的负责人，专门负责数据安全工作或监督工作，如果数据处理者不履行该义务将受到行政制裁。根据法律规定，组织性规制可分为两种：一种是由企业内部成员组成安全管理机构或担任负责人，负责数据安全工作或合规监督工作。一种是由企业外部成员组成独立于企业内部经营管理机构和监督机构的独立监督机构，专门从事监督工作。[4]第一种组织性规制方式意在将数据安全价值嵌入数据处理者的内部组织结构。例如《数据安全法》第27条要求重要数据的处理者应当明确数据安全负责人和管理机构，落实数据安全保护责任；同时在第45条规定如果重要数据的处理者不履行该义务的，由有关部门责令改正，给以警告、罚款等行政处罚。又如《网络安全法》第21条要求网络运营者按照网络安全等级保护制度的要求，确定网络安全负责人；第34条要求关键信息基础设施的运营者设置专门安全管理机构和安全管理负责人，并对安全管理负责人和关键岗位的人员进行安全背景审查。《个人信息保护法》第52条要求个人信息处理者在处理的个人信息达到国家网信部门规定的数量时，应当指定个人信息保护负责人，负责对个人信息处理活动以及采取的保护措施等进行监督。第二种组织性规制方式则通过要求特定数据处理者设立具有更高独立性的专门机构，加强其对自身的监督，保障数据安全。例如《个人信息保护法》第58条规定了提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者，应当按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督。本条借鉴了欧盟《数字市场法（草案）》中的“守门人条款”，规定了特定个人信息处理者的特殊义务。[5]“由外部成员组成的独立机构”意味着该机构与个人信息处理者不存在组织隶属关系，独立开展监督工作，不对个人信息处理者负责。（二）行为性规制行为性规制是指法律要求科研机构和企业制定内部数据安全管理规范，并采取一定的技术措施切实预防数据安全风险。行为性规制可以进一步划分为激励性的行为性规制和强制性的行为性规制。激励性的行为性规制是由国家通过指导、技术支持、物质奖励的方式，推动科研机构和企业加强自我管理和教育培训，提升安全技术水平。如《数据安全法》第20条规定国家支持教育、科研机构和企业等开展数据开发利用技术和数据安全相关教育和培训。强制性的行为性规制则是由法律要求数据处理者制定数据安全管理制度、采取安全技术措施、加强安全风险监测，如果数据处理者不履行相应义务，则将受到行政制裁。如《数据安全法》第27条要求数据处理者建立健全全流程数据安全管理制度，组织开展数据安全教育培训，采取相应的技术措施和其他必要措施，保障数据安全；第29条要求数据处理者加强风险监测，发现数据安全缺陷、漏洞等风险时，立即采取补救措施；第30条对重要数据的处理者提出了更高的要求，即重要数据的处理者应当按照规定对其数据处理活动定期开展风险评估，并向有关主管部门报送风险评估报告。并且风险评估报告应当包括处理的重要数据的种类、数量，开展数据处理活动的情况，面临的数据安全风险及其应对措施等内容。当主管部门发现数据处理者不履行上述数据安全保护义务的，责令其改正，给予警告，可以对数据处理者和直接负责的主管人员并处罚款；如果数据处理者拒不改正或者造成数据泄露等严重后果的，处罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。对违反国家核心数据管理制度，危害国家主权、安全和发展利益的行为，处罚款，并根据情况责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，构成犯罪的，则追究刑事责任。[6]为保障个人数据安全，防止个人数据泄露、篡改、丢失，《个人信息保护法》也规定了强制性的行为性规制方式。如《个人信息保护法》第51条要求个人信息处理者应当根据个人信息的处理目的、处理方式、个人信息的种类以及对个人权益的影响、可能存在的安全风险等，采取一定的措施，包括但不限于：制定内部管理制度和操作规程；对个人信息实行分类管理；采取相应的加密、去标识化等安全技术措施；合理确定个人信息处理的操作权限，并定期对从业人员进行安全教育和培训；制定并组织实施个人信息安全事件应急预案等。（三）协助性规制在实践中，行业协会、网络平台、认证机构等私主体事实上拥有一定的“社会权力”，[7]对其成员、用户、委托人（申请人）进行着不同程度的“监管”。为了引导这些“社会权力”服务于公共利益，国家通常会以法律形式承认或授予私主体一定的规制权力，督促其发挥协助规制风险的作用。协助性规制大致可以分为三种。一是，国家承认相关行业组织的自律规范，并支持相关行业组织制定行为规范、团体标准，加强自我规制。例如，《数据安全法》第10条支持行业组织制定数据安全行为规范和团体标准，指导会员加强数据安全保护。《网络安全法》第11条支持网络相关行业组织按照章程，制定网络安全行为规范，指导会员加强网络安全保护。行业组织的权力，部分来自于会员的“让渡”以及会员的自愿服从，部分则来自于法律的背书。当然，这种背书只是国家在指引行业组织如何更好地开展行业自律，并非授予其直接的行政监管权力，不能使其成为行政主体。如《网络安全法》第29条规定有关行业组织建立健全本行业的网络安全保护规范和协作机制，加强对网络安全风险的分析评估，定期向会员进行风险警示，支持、协助会员应对网络安全风险。该规定旨在指导行业组织如何加强自律，而未赋予行业组织对会员的行政检查权或行政处罚权。二是，国家通过设定行政法上的义务的方式，分享给数据交易中介服务机构和数据处理者一定的协助规制权力，要求其向行政机关报告存在的风险或者直接阻止危害行为发生。这种规制方式亦被称为“第三方行政法义务”。[8]如《数据安全法》第33条要求从事数据交易中介服务的机构在提供服务时，必须要求数据提供方说明数据来源，审核交易双方的身份，并留存审核、交易记录。该规定以行政法义务的方式授予了数据交易中介服务机构一定的交易审核权力，但这并不足以使其成为行政主体，因为数据交易中介服务机构提供服务时，与交易双方形成民事法律关系，同样受《民法典》调整，审核对数据交易的主体来说不会产生行政法效果，只会产生民法效果。又如《网络安全法》第47条规定网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。该规定同样以行政法义务的方式让网络运营者事实上分享了审查信息的权力，网络运营者停止传输信息与其用户之间只产生民事纠纷，而不产生行政纠纷。所以这种规制方式本质上仍然是由市场主体以私法手段完成规制目标，行政权力并未发生转移。三是，国家授权第三方市场机构，进行数据安全检测评估、认证服务。《数据安全法》第18条规定，国家促进数据安全检测评估、认证等服务的发展，支持数据安全检测评估、认证等专业机构依法开展服务活动。《网络安全法》第17条规定，国家鼓励有关企业、机构开展网络安全认证、检测和风险评估等安全服务。除了自愿认证之外，法律还规定了数据安全强制认证。如《网络安全法》第23条规定，网络关键设备和网络安全专用产品应当按照相关国家标准的强制性要求，由具备资格的机构安全认证合格或者安全检测符合要求后，方可销售或者提供。虽然数据安全评估、认证一定程度上代替了国家质量监督和社会信用监督的职能，但这并不会使相关评估、认证机构成为行政主体。数据安全评估、认证不同于颁发资格证、资质证等行政许可行为，也不同于对有关事实进行甄别而给予确定或证明的行政确认行为，而属于第三方规制行为。[9]相关评估、认证机构依然是市场主体，与评估、认证委托人之间形成民事法律关系。《认证认可条例》第73条规定了认证机构不履行对认证产品的跟踪调查义务和及时暂停或撤销认证证书的义务，给消费者造成损失的，要与生产者、销售者承担连带责任。该规定通过民事连带责任的设置，表明了认证机构与委托人之间的民事法律关系。当然，在协助性规制中，法律虽然承认了私主体的规制权力，或将原本由政府独占的规制权限分享给私主体，但这绝不意味着国家放弃了后续监管。国家依然会对私主体的规制进行监督，当发现问题时，会采取约谈措施督促私主体进行整改，消除隐患，并在必要时给以行政处罚。[10]（四）伦理性规制与上述组织性规制、行为性规制和协助性规制更侧重管理性、技术性的内容不同，伦理性规制将数据安全风险规制推进到伦理层面，要求行业组织、科研机构和企业的数字科技研究活动或数据处理活动符合伦理规范。《数据安全法》明确提出了数据处理活动与数据技术研发活动应当符合“伦理”的要求，表明了《数据安全法》对伦理性规制的高度重视。[11]例如，第8条要求开展数据处理活动，应当遵守法律、法规，尊重社会公德和伦理，遵守商业道德和职业道德，诚实守信；第15条明确了数字科技在服务老年人和残疾人方面的伦理要求，强调“提供智能化公共服务，应当充分考虑老年人、残疾人的需求，避免对老年人、残疾人的日常生活造成障碍”；第28条规定开展数据处理活动以及研究开发数据新技术，应当有利于促进经济社会发展，增进人民福祉，符合社会公德和伦理。《数据安全法》强调伦理性规制，无疑与数字科技的研发与应用对当下的伦理格局造成了严重的负面影响有关。近年来，我国高度重视对科技活动的伦理性规制。2020年10月，我国组建了国家科技伦理委员会。2022年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强科技伦理治理的意见》（以下简称《意见》）。《意见》在《数据安全法》相关规定的实施上发挥着重要作用，构成对数据安全风险的伦理性规制的重要规范渊源。例如，《意见》指出：“科技伦理是开展科学研究、技术开发等科技活动需要遵循的价值理念和行为规范，是促进科技事业健康发展的重要保障。”《意见》还明确了“压实创新主体科技伦理管理主体责任”，科研机构、企业要履行科技伦理管理主体责任，建立常态化工作机制，加强科技伦理日常管理，主动研判、及时化解本单位科技活动中存在的伦理风险；尤其要求从事人工智能等科技活动的单位，研究内容涉及科技伦理敏感领域的，应当设立科技伦理（审查）委员会。此外，《意见》还设置了后设规制，要求各地方、相关行业主管部门“加强对各单位科技伦理（审查）委员会和科技伦理高风险科技活动的监督管理，建立科技伦理高风险科技活动伦理审查结果专家复核机制，组织开展对重大科技伦理案件的调查处理”。二、数据安全风险社会自我规制的合宪性分析判断现行数据安全风险社会自我规制的制度设计是否合宪，需要回答以下问题：其一，组织性规制和行为性规制意味着国家公权力深入到数据处理者内部，这是否构成对数据处理者的基本权利的限制？如果构成，这种限制是否合宪？其二，协助性规制中，国家将部分规制权力分享给私主体是否具有合宪性？其三，伦理性规制是否具有合宪性？（一）组织性规制与行为性规制的合宪性现行宪法第16条和第17条分别规定了国有企业和集体经济组织的经营自主权。私营企业可以援引经营自主权的规定主张营业自由，且由于作为营业自由宪法依据的经营自主权条款位于我国宪法第二章之外，因此并不受到章名对于基本权利主体资格的限制，其保护范围当然及于法人。[12]营业自由有较强的防御权属性，抵御国家对企业营业活动进行的不当干预。营业自由的内容包含准入自由、退出自由、交易自由、交易平等等内涵。为了保障营业自由的充分实现，企业有必要获得一定的自治权限，所以企业自治当然是营业自由的重要内容。组织性规制与强制性的行为性规制意味着国家的干预力量可以介入到数据处理者的组织结构、管理流程和技术措施等方面，实质性地影响了企业自治。且国家的介入会升高数据处理者的组织成本、管理成本和技术成本，影响数据处理者的市场竞争力，构成了对其营业自由基本权利的限制。因此，需要从形式性审查与实质性审查两个方面判断这种限制是否合宪。1.对两种规制方式的形式性审查。[13]对组织性规制与行为性规制的形式性审查，就是检讨相关制度设计是否遵循对基本权利限制的法律保留原则。“法律保留是指，国家只能通过制定法律的方式限制宪法基本权利，法律以下的规范文件（如行政命令等）无权设立限制。”[14]现行宪法关于营业自由的规定强调“在法律规定的范围内”[15]“遵守有关法律的前提下”，[16]表明对企业营业自由的限制应当遵循法律保留原则。由于立法机关在立法能力上的局限性，为应对复杂的现实，法律保留原则并不绝对排斥由立法机关授权行政机关对基本权利进行限制。如我国《立法法》就规定了绝对法律保留事项和相对法律保留事项，全国人大及其常委会有权授权国务院根据实际需要对相对法律保留事项先制定行政法规。[17]由于营业自由并不是宪法明确列举的基本权利，且规定在总纲基本国策之中，就表示宪法有意消减其作为基本权利的主观防御权功能。[18]因此，适当将两种规制方式的设定权放宽到行政法规，并不违反法律保留的要求。作为保障公司自治的重要规范的《公司法》，在第5条规定了公司从事经营活动，“必须遵守法律、行政法规”，为这一推论提供了规范依据。在组织性规制方面，《数据安全法》等立法都明确了设置数据安全管理机构和负责人、网络安全负责人、个人信息保护负责人、独立监督机构的条件。法律和行政法规还明确了管理机构和负责人的职责，或未明确但交由数据处理者自行探索，符合法律保留原则。在行为性规制方面，《网络安全法》和《个人信息保护法》将行为性规制的设定权限放宽到行政法规。如《网络安全法》第21条和第34条分别规定了网络运营者和关键信息基础设施的运营者的行为性规制义务，这两条都在最后一项规定了“法律、行政法规规定的其他义务”，表明网络运营者和关键信息基础设施的运营者履行制定内部安全管理制度和操作规程、采取重要数据备份和加密等技术措施的义务的来源只能是法律和行政法规，而不能是地方性法规和规章。《个人信息保护法》第51条第6项规定“法律、行政法规规定的其他措施”，也表明个人信息处理者采取制定内部管理制度和操作规程、采取相应的加密、去标识化等安全技术措施的义务的来源只能是法律和行政法规。根据前述分析，将行为性规制的设定权限放宽到行政法规，并不违反法律保留原则。但是，《数据安全法》第27条规定：“开展数据处理活动应当依照法律、法规的规定，建立健全全流程数据安全管理制度……”直接将行为性规制的设定依据进一步放宽到所有“法规”，这就有违反法律保留原则的嫌疑。对这一规定有两种可能的回应方案：其一，主张营业自由不是宪法直接规定的基本权利，所以对营业自由不适用法律保留原则。其二，尽量对《数据安全法》的规定做合宪性的解释。第一种方案并不符合现行宪法尊重企业经营自主权和实行社会主义市场经济的价值取向，如果地方立法可以任意限制企业自治，就会抑制企业活性，阻碍全国统一大市场的建立，与宪法规定相违背。第二种方案则尽量不否定法律规定的合宪性，并对法律规定作合宪性的解释。解释方案包括：其一，将“法规”分为行政法规和地方性法规，行政法规可以设定强制性的行为性规制方式，而地方性法规所设定的行为性规制方式必须限缩为“激励性的行为性规制”，即地方性法规应当多采用激励、引导等柔性方式推动数据处理者完善内部管理制度，不能任意创设强制性的义务；其二，当法规规定强制性的行为性规制时，应当只限于对法律和行政法规的细化，而不能创设。其三，行为性规制的设定权不能再放宽到规章，否则可能导致部门利益进入立法，对数字经济发展产生负面的影响。2.对两种规制方式的实质性审查。实质性审查，即审查相关制度设计的目的是否适当，是否符合必要性、狭义比例原则的要求，是否构成对基本权利的过度限制。适当性原则要求对基本权利的限制必须能够有助于公共目的的实现，即在“目的—手段”的关系上必须是适当的。《数据安全法》确立了数据安全风险规制的目的，即满足数据“有效保护”“合法利用”“保障持续安全”三项标准。[19]组织性规制和行为性规制旨在限制数据处理者的过分营利动机，督促其通过自我反思和自我监督，合法利用数据，保护数据安全，提高保障数据持续安全的能力，符合适当性原则。必要性原则又称为“最小侵害原则”，即当诸多方式都能够达成法律目的时，应选择对基本权利限制最小的方式。《数据安全法》等法律在组织性规制与行为性规制方面将对企业营业自由可能造成的侵害降到了最低：其一，在组织性规制上，法律并未要求所有数据处理者都必须设置数据安全负责人或数据安全管理机构，而是在数据分类分级保护制度和网络安全等级保护制度的基础上，仅要求重要数据的处理者和关键信息基础设施的运营者承担义务。且除特殊情形外，数据安全管理机构的成员或数据安全负责人由数据处理者内部员工担任即可，不会过度干涉营业自由。[20]其二，在行为性规制方面，《数据安全法》等相关立法并未要求数据处理者将数据安全管理规范向政府备案，或者经政府批准后才能实施，表明法律尽量减少了国家的干预，鼓励数据处理者自行完善内部治理机制。而且法律也根据数据分类分级保护制度和网络安全等级保护制度对不同主体作了差异化的义务要求，减少了对企业营业自由的侵害。[21]其三，《数据安全法》对违反数据安全保护义务的处罚，以警告和罚款为主，较少涉及吊销营业执照的资格罚。这种“先礼后兵”式的处罚策略，尽量降低了对企业营业自由的限制。其四，《数据安全法》等对社会主体自我规制的规定都较为原则，为社会主体自主建构适合自身的自我规制方式预留了制度空间。狭义比例原则要求法律对于基本权利的限制与所要达到的目的之间合比例。数据安全风险的动态性与隐匿性决定了，如果只由政府进行规制，将导致巨额的规制成本，并且不一定能够实现很好的规制效果；而企业作为风险的生产者，可以保持时刻在场性，及时进行风险监测，动态处理自身产生的数据安全风险。不可否认，组织性规制和行为性规制为数据处理者带来了一定的挑战，但同时也为其带来了发展机遇。数据处理者可以将法律义务转化为企业加强内部管理、强化安全技术研发和应用、提高自身竞争力、提高市场占有率的契机。总之，组织性规制和行为性规制有利于发挥数据处理者的主动性，从源头上控制风险，同时还大量节约了政府的规制成本，“政府可以将有限资源投入到如何提供更好的法律框架，进而切实提高规制效率”，[22]符合狭义比例原则。所以，总体上看，组织性规制和行为性规制具有合宪性。（二）协助性规制的合宪性在风险社会背景下，面对各种不确定性，政府要“决策于未知”，此时若依旧坚持单一政府规制模式，显然违反民主理念。[23]而政府向社会主体分享规制权力，使社会主体有较多机会参与到规制决策的形成和执行过程中，是行政民主、规制民主发展的结果。[24]现行宪法为社会主体分享政府规制权力提供了总体性的依据。《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”社会主体分享政府规制权力，即是其“管理经济和文化事业，管理社会事务”的重要体现。具体来看，不同类型的协助性规制的宪法依据还分别体现在不同的方面。国家鼓励和支持行业组织制定行为规范、团体标准，是对公民结社自由和科学研究自由的保障。《宪法》第35条规定公民有结社的自由，即公民有权依照法律规定结成社会团体、组织，进行社会团体活动。结社自由当然包含行业组织、协会、企业联盟、学术团体等非政治性的结社。行业组织“是因行业、产品等共同特征来组合起来的共同体，相对于政府而言，它们可以更明了生产经营过程所涉及到关键工艺流程、技术信息”。[25]所以国家鼓励和支持行业组织制定行为规范和团体标准，是对行业组织专业性的认可，是对公民结社自由的保障。科研人员也有权结成学术团体，发挥专业知识的优势，对相关技术规范、技术标准进行研究。现行宪法还规定了公民有科学研究的自由，[26]虽然该条规定的权利主体是公民，但在现代社会条件下，公民的科学研究自由往往依托高校、科研机构和科研团体进行，所以，可以将科学研究自由的权利主体扩大解释为包括高等学校、科研机构和科研团体在内。因此，《数据安全法》等法律鼓励和支持行业组织制定行为规范、团体标准，是对公民结社自由和科学研究自由基本权利的尊重和保障，同时发挥着引导相关主体将实现基本权利与实现公共利益的目标结合起来的作用。通过设定行政法上的义务的方式分享给数据交易中介服务机构或者数据处理者一定的规制权力的规制方式相对复杂。行政法上的义务构成了对相关主体营业自由基本权利的限制，但这种限制是由《数据安全法》和《网络安全法》直接作出，符合法律保留原则；而且，要求数据交易中介服务机构履行的审核义务以及要求网络运营者承担的停止传输禁止传输的信息义务，并未超出义务主体所掌握的技术水平，符合技术规律，同时发挥了数据交易中介服务机构和网络运营者在发现和制止危害行为方面具有的明显优势，相比行政规制，较大地提升了规制效率，符合比例原则，具有合宪性。且分享给数据交易中介服务机构和数据处理者一定的规制权力，也是对其营业自由基本权利的保障。数据交易中介服务机构和数据处理者可以发挥优势地位，通过对交易过程、用户信息的监管，及时发现数据安全风险源，快速处置危害数据安全的行为，保障数据安全秩序，有效降低自身经营风险。国家通过分享出一定的规制权力间接实现监管目的，而不是越过相关主体直接进行监管，本身就是尊重企业营业自由基本权利的体现。授权第三方市场机构进行数据安全检测评估、认证服务，是对企业营业自由基本权利的保障，也是对“实行社会主义市场经济”国家目标的贯彻。《宪法》第15条规定“国家实行社会主义市场经济”，就是要让市场在资源配置中起决定性作用，而数据安全检测评估、认证服务机构就是代替政府在市场中发挥了引导资源配置的重要作用。以第三方认证为例，它是指“在现有资源条件和约束条件下，由独立、权威、可信的认证机构依据某一标准对市场主体产品质量、服务、体系私有信息的揭示和证明”。[27]认证机构通过对数据产品和数据服务的安全性进行检测和认证，决定是否发放认证证书或认证标志，向市场传达出委托人的安全性、可信性等信息，让市场主体自行选择是否交易，极大地优化了数据要素市场资源配置。第三方认证机构不是行政机构，而是市场主体，自身也要参与市场竞争。认证机构可以根据市场需求和自身的发展定位设定不同的认证标准，“满足社会公众多元的数据安全需求”。[28]通过认证市场的繁荣发展，可以引导和激励数据企业合法合规经营，不断优化数字经济营商环境，培育数据要素市场，促进数字经济稳健发展。而且，通过第三方认证代替国家的直接规制，为数据企业营造了更大的发展空间，是对企业营业自由基本权利的保障。（三）伦理性规制的合宪性伦理性规制的特殊性在于规制活动所依据的主要规范是伦理规范。虽然伦理规范是法律规范之外的另一种社会调控规范，但伦理性规制并不能超脱于宪法的控制范围，这是因为：其一，国家也是一个伦理共同体，而建构这个伦理共同体的“总章程”就是宪法；其二，对于一些关乎重大公共利益和重要人身权益的伦理规范，国家往往会将之法制化以加强保护，而立法过程必须受到宪法约束。从这两个角度出发，伦理性规制必须遵从宪法的基本价值，受宪法的约束。《数据安全法》强调伦理性规制的一个重要原因在于，现代数字技术的发展与应用，越来越产生伦理性的影响。数据独裁和算法黑箱问题，使人的主体性地位受到前所未有的冲击，人被降格为可分析、预测、设计的数据；[29]个人数据被过度收集，严重侵犯了人的尊严和自由；数字鸿沟和算法歧视问题，导致社会不平等加剧，公平正义遭到破坏……总之，在数字科技的影响下，伦理世界的确定性走向终结。[30]这些伦理问题，无疑都破坏了以保障人权、维护社会公平正义为核心的宪法伦理价值。因此，作为专门保障数据安全的立法，《数据安全法》强调伦理性规制，是维护宪法伦理价值的必然要求。现行宪法为伦理性规制的开展提供了规范依据。《宪法》第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”“社会公德”是指“社会公共生活中应遵守的道德”。[31]虽然伦理与道德存在概念差异，伦理更指向对道德现象和道德关系的研究，但伦理与道德也存在较多相通之处。[32]因此，“尊重社会公德”可以扩大解释为包含“符合伦理规范”在内。同时宪法中的诸多有关人权保障、维护社会公平正义的规定，都为伦理性规制提供了具体的规范依据。如《数据安全法》第15条明确了数字科技在服务老年人和残疾人方面的伦理要求，其直接宪法依据就是《宪法》第45条规定的对特殊群体的物质帮助义务。[33]企业有帮助老年人和残疾人的义务，在提供智能化服务时，当然不能对这些人群的日常生活造成障碍。《数据安全法》强调伦理性规制的另一个重要原因在于，补充实现国家安全保障任务。“公共风险是群体唯一的公共事务，是国家唯一的公共事务，国家的政治、经济、社会、法律制度都是风险管理系统，以对冲公共风险为目标。”[34]从这个角度看，现行宪法就是一部要求国家承担安全保障任务，防范化解各类风险的宪法。虽然宪法文本中没有出现“风险”概念，但其依旧为防范各类风险提供了依据。如有学者通过对宪法文本的分析，认为现行宪法蕴含了七种不同领域的基本风险形态，以及“监测—评估—控制”“反思—协调—学习”“处置—转移—分散”和“完善—发展—容忍”等四种风险预防义务规范体系。[35]进入大数据时代后，为了保障公民基本权利免受数据安全风险威胁以及确保建成社会主义现代化强国目标的实现，宪法要求国家必须承担安全保障义务，应对“数据安全风险”。此处的“数据安全风险”是广义的、接近社会学意义上的概念，可包含数据泄露、算法黑箱、大数据杀熟等可量化、可评测的风险，也可包含伦理道德层面的不可量化的风险。而且，由于数据安全风险涉及个人权益、商业利益、社会公共利益乃至国家安全，事关重大，国家和社会公众极易在“安全焦虑”下扩张“数据安全风险”的范围，把一切与数据有关的、有侵害公民基本权利和阻碍建成社会主义现代化强国的风险，都纳入此类广义的“数据安全风险”范畴。但问题就在于，“风险本身是一个扩展性很强的概念，它可以用来描述所有非预期后果”。[36]当“数据安全风险”的范畴过宽时，则容易导致国家滥用预防权力，阻碍数字技术的研发和数字经济的发展，显然与宪法限制国家权力的目的相悖。宪法是“限权”之法，其重要作用就在于控制国家权力的运行，防止国家权力滥用。具体到数据安全风险预防方面，宪法既要授予国家风险预防权力，也要限制国家对数据安全风险的宽泛界定。因此，为贯彻宪法要求，《数据安全法》必须明确数据安全风险的概念，划定国家预防权力的边界，提高科研机构、企业等对自身行为法律后果的可预测性。《数据安全法》规定了“数据安全”和“数据安全风险”的概念，但只明确了“数据安全”的内涵，不过不难由此反推出“数据安全风险”的内涵。也即，无论如何界定“数据安全风险”，都不可能脱离“有效保护”“合法利用”“保障持续安全”三个标准。可见，《数据安全法》对“数据安全风险”的界定是相对窄化的，可以将此“数据安全风险”概念称为“狭义的数据安全风险”。“广义的数据安全风险”概念强调国家的安全保障义务，范围较为广泛。而“狭义的数据安全风险”概念更强调对国家权力的规范功能，划定国家预防权力的边界，具有明确的教义学意义，即要求“行政机关必须证明其对风险存在的怀疑是有合理根据的，而对于这种合理根据的程度必须是以现有可供利用的科学资料，相当地加以支持”。[37]可见，两种不同的“数据安全风险”概念之间的核心差距在于：一些无法用技术衡量、无法量化，但却对基本权利和国家目标实现造成潜在威胁的风险（如数据伦理风险），无法纳入围绕“狭义的数据安全风险”概念建构起来的风险规制制度的调整范围。此时，国家安全保障任务就面临无法充分实现的可能。《数据安全法》强调伦理性规制，进行“治理任务的扩容”，[38]就补足了围绕“狭义的数据安全风险”概念建构起来的风险规制制度的不足，发挥了补充实现国家安全保障任务的作用。三、数据安全风险社会自我规制的合宪性控制目前，《数据安全法》等法律只是提供了数据安全风险社会自我规制的基本框架，为之后具体制度的细化留下了较多空间。但制度的细化潜藏着合宪性风险，如政府可能借社会自我规制摆脱自身规制责任，或者政府任由社会主体侵犯其他主体的基本权利等等。而且风险社会具有很强的不确定性，现行法律确定的数据安全风险社会自我规制的基本框架在未来很有调整的可能，而基本框架的调整也可能潜藏着上述合宪性风险。这些合宪性风险威胁着对数据的安全开发和数据产业的健康发展。因此，为了保障数据的流通和利用，促进数字经济的发展，应当对数据安全风险社会自我规制进行合宪性控制。所谓对数据安全风险的社会自我规制的合宪性控制，就是以宪法确立的价值体系、规范体系为标准，审视法律所设立的数据安全风险社会自我规制方式，实现宪法精神、原则和规范在数据安全风险社会自我规制领域的贯彻实施。（一）合理分配规制责任，避免对社会自我规制的滥用社会自我规制是应对“政府失灵”、发挥社会主体力量、从源头上规制风险的重要举措，在风险社会治理实践中发挥着重要作用，成为规制各类现代化风险的必然选择。但在发挥社会自我规制作用的同时，应当避免对社会自我规制的滥用，否则，可能导致如下两种结果。一是导致社会主体规制负担过重，侵害其基本权利。在“万物可数据”的大数据时代，一切生活维度都与数字技术发生了深度关联，再加之数字科技的不断研发与应用，未来对不确定性数据安全风险规制的广度和深度只会加强。可以预见，将有更多的带有“压制性”“强迫性”色彩的社会自我规制方案出台。社会主体承担规制任务，固然有利于其提升自我管理能力，但过重的规制任务会导致研究机构和企业将大量的资源消耗到承担公共任务上，增加其合规成本和运营压力，对其研究自由、营业自由的基本权利构成较大限制。而且，当法律不断提高社会自我规制的标准时，首先受到冲击的就是广大中小数据企业，这无疑将对数据要素市场的培育和数字经济的发展产生负面影响。二是导致政府推卸规制责任、不作为。社会自我规制并不意味着政府规制的退场，而是为政府优化规制方案提供空间。但实践中，有些政府部门却将本应由自身承担的规制责任推卸给社会主体承担。如国家认证认可监督管理委员会于2019年发布的《移动互联网应用程序（APP）安全认证实施规则》规定，在进行“技术验证”和“现场审核”时，如果检测机构或认证机构“发现不符合时”，“向认证申请方出具不符合报告，并要求限期整改；逾期未完成整改的，中止认证过程”。“出具不符合报告”是检测机构和认证机构作为市场主体所具有的权利，当报告已经出具时，交易本应就此“终止”。但《移动互联网应用程序（APP）安全认证实施规则》却规定由检测机构和认证机构要求申请方“限期整改”，这就存在较大的问题。“限期整改”在性质上是行政检查或行政命令，应当由监管部门负责执行，授予检验、认证机构“限期整改”的权力，实际上就是将监管部门的监管责任“甩给了”市场主体。而且这一规定极容易导致市场机构官僚化，为“利益俘获”留下制度缺口。对社会自我规制的适度利用，实质上就是对数据安全风险规制的国家责任与社会主体责任的合理分配。在这类问题的处理上，有学者借鉴比较法的经验认为，国家规制应当遵守补充性原则，即“在社会事务的规制手段选择上，个人或私人团体通过自我规制手段足以满足公益的需要，应优先选择自我规制手段，国家的规制手段就失去了干预的正当性，只有在自我规制手段不足以满足公益的情况下，国家权力才介入与干预”。[39]但该原则并不能在我国宪法规范中找到明确依据。“补充性原则”本质上是指社会自我规制的优先性。反观我国，自1954年宪法至现行宪法，历部宪法都赋予了国家广泛的干预权力，即使在规定了“实行社会主义市场经济”的现行宪法中，国家也被赋予了塑造社会形态、规制各类风险的优先权。其典型表现就是宪法序言中规定了国家的根本任务，总纲中规定了经济制度、社会制度、文化制度等各项制度，要求国家主动作为。而且，在当前，“补充性原则”有绝对化的倾向，这无疑是不可取的。为了合理分配风险规制责任，宜根据宪法原则和宪法精神，并适度参酌“补充性原则”的精神内涵，构建一套功能主义的规制责任分配理论。首先，在责任分配原则上，应当根据功能适应性的标准，针对具体的规制客体，适合由政府规制的，由政府直接规制；适合由社会主体规制的，交由社会主体自我规制；适合合作规制的，则选择合作规制。在功能适应性的判断标准上，应当综合考虑规制客体、规制目标、规制路径、规制成本、基本权利保障、规制违法风险、规制效果等多种因素。优势方案应当是无违法（违宪）风险、规制效率高、规制成本低的方案，在多个优势方案中，最优的方案应当是无违法（违宪）风险、规制效率高的方案。例如，针对一些重大的、涉及国家主权安全的数据安全风险，可以由政府采用行政许可、安全审查等前置性规制方式直接进行规制。其次，还要明确国家对数据安全风险规制承担主要的监管责任和结果保障责任。国家应当对整体的数据安全风险规制制度进行顶层设计，明确数据安全的主要目标，组织制定数据安全标准，完善数据分类分级保护制度，制定重要数据识别标准和重要数据保护目录，并对国家整体的数据安全保障能力承担保障责任。再次，分配给社会主体的规制责任，除伦理性规制外，都应当符合法律保留原则和比例原则，其中协助性规制不应当超过社会主体的营业范围、行动范围，还要考虑“能否产生有效的威慑”，“除非第三方义务可以有效阻止违法行为，否则立法者不应过多地赋予私人主体承担第三方义务”。[40]最后，政府应当多采用柔性的、激励性的手段，通过加强对科研机构和企业的引导和物质技术帮助，激励其自愿参加风险规制。政府也可运用风险沟通和行政约谈等手段，加强与社会主体的信息交流。“健全的风险沟通，是政府与公众之间就风险的含义，不确定性的范围进行理性讨论，双向沟通，并相互调适自己活动的过程。”[41]政府应当搭建风险沟通平台，完善沟通程序设计，保障各方主体有序参与，促进各类信息充分展示、各方意见充分交流，形成较优的数据安全风险规制方案。当然，社会形势千变万化，对风险规制责任的分配也需要根据变化的现实随时作出调整。本文不是妄图“一劳永逸”地解决风险规制责任的分配问题，而只是尝试提出一项可行的原则指引。（二）善用后设规制，控制协助性规制对其他主体基本权利的侵害虽然协助性规制具有一定的优越性，但也存在较大的问题，即有可能侵害其他主体的基本权利。协助性规制有天然的局限性：一是，第三方主体制定规则时，往往存在民主正当性不足的问题。第三方主体制定规则往往由内部成员制定，并不会吸收利益相关方和社会公众参与，且有些规则并不公开但却实际上对利益相关方和社会公众产生了影响，由此引发了民主正当性的诘问。二是，协助性规制内含追求自身利益最大化的动机，这一动机容易造成“利益俘获”，缺乏约束的社会主体会利用规制权力谋取自身利益而使公共目的无法实现。当上述两个方面的问题叠加在一起时，承担规制责任的社会主体就极有可能利用规制权力，侵害其他主体的基本权利。如行业组织在制定数据安全行为规范和团体标准时，倾向于部分成员的利益，排除和限制竞争，导致侵犯其他会员公平参与竞争的权利；或者行业组织和企业结盟，利用信息、技术、资源优势，操纵市场，侵犯消费者的合法权益。又如网络平台根据自行制定的规则，任意删除用户发帖、随意禁言、随意限制用户登录，且不提供实质性的申诉渠道。在网络平台事实上已经成为人们日常生活重要的沟通渠道和表达意见渠道的情况下，上述行为无疑构成了对公民言论自由基本权利的侵害。基本权利的防御权属性及国家保护义务要求法律在尊重或授予社会主体规制权力的同时，应当要求政府发挥后设规制的作用，防范社会自我规制权力的异化，保障其他主体的基本权利免受侵犯。因此，需要做到：其一，要求私主体制定规则时，应当遵循公法原则。社会自我规制的框架立法呈现公私法融合的特色，社会主体在制定自我规制的规则时，往往选择以私法规范为依据，将之视为“自治”事项，但不应因此免除其遵循公法原则的义务。法律应当明确要求自我规制不得排除和限制竞争，不得侵害其他公民的基本权利。在自我规制规则的制定程序上，应当要求其符合程序正当原则，吸收社会公众参与，或者最起码吸收利益相关方的参与，并向利益相关方公布制定的规则。在第三方认证的程序设计上，应当要求认证机构遵守利益回避原则，要求其做到客观独立、公开公正、诚实信用、无偏无私。其二，对私主体制定的规则进行审查。政府应当对协助性规制中行业组织、网络平台、第三方认证机构制定的规则进行审查，发现其有严重违反社会公平和市场规则的、侵犯成员或他人合法权益的规则的，给以警告，并责令相关主体立即改正，拒不改正的，应当给以一定的行政处罚。其三，政府后设规制应当符合程序正当原则。政府在进行后设规制时，应当遵守正当程序，与受规制者充分交流信息，并尊重受规制者的陈述权和申辩权，不得因其陈述、申辩加重制裁。（三）以宪法凝聚伦理共识，防止伦理性规制泛化伦理性规制的重要功能在于弥补以“狭义的数据安全风险”概念为核心建构的风险规制制度的不足，但其本身也存在两个方面的问题：一方面，伦理规范关注人的本质、人的主体性，关注“善”的目标的实现，几乎所有的“善”的价值都可以纳入到伦理规范的范畴。但现代社会是一个价值多元的社会，不同的人、不同的群体可能有不同的关于“善”的主张，难以调和。在诸多“善”的主张中，应当以哪一种主张作为自我规制的依据存在疑问。另一方面，伦理性规制意味着对数据科技“上游”的评估与审查，即“要求相关主体在开展科学研究和技术开发项目前，按照法律的程序要求对所涉项目的价值影响与利益冲突开展伦理审查”。[42]伦理性规制可以介入到科技研发与应用的最上游环节，其规制的广度与深度会直接影响到数字科技的研发与应用，一旦适用不当，将直接阻碍数字科技的创新发展。从宪法角度解决这两个问题的途径在于：其一，于宪法中寻找伦理共识，指引伦理性规制的开展。伦理性规制高度依赖伦理共识，没有伦理共识，就不可能形成有效的伦理性规制。宪法凝结着伦理共同体的伦理共识，可以为伦理性规制提供指引。《宪法》第53条以及宪法中有关人权保障、维护社会公平正义的规范都是伦理性规制的规范渊源。《宪法》第53条的“社会公德”指向了《宪法》第24条精神文明建设的规定，包括“社会主义核心价值观”和“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”。前述《意见》也明确了开展科技活动必须符合增进人类福祉、尊重生命权利、坚持公平公正、合理控制风险、保持公开透明等五项伦理原则。由于宪法规定和《意见》原则的抽象性，对于同一概念、同一原则可能出现不同的理解，所以，应当将《意见》的五项原则与《宪法》第24条有关精神文明建设的规定、宪法中有关人权保障、维护社会公平正义的规定结合起来，根据个案情景，为个案伦理审查的具体判断提供依据。国家科技伦理委员会以及各地方、相关行业主管部门应当加强不同群体间的沟通，最大限度地凝聚伦理共识。其二，不得以伦理代替法律，严禁将伦理问题泛化。法律依然是数据安全风险规制的主要依据，伦理规范只应起到一定的补充作用，而且这一补充作用仅限于对事关重大的伦理事项的补充，不能泛化。一旦以伦理代替法律，将伦理问题泛化，可能导致为了伦理而伦理，以伦理评价取代一切其他评价，使得数字科技研发和应用的各个环节受到伦理批判，并且也只是止步于批判，不会对数字科技的发展产生建设性意见。此时，数字科技本身的价值将被伦理批判遮蔽，数字科技发展可能裹足不前，与现行宪法“促进发展”的价值取向相悖。现行宪法序言第七自然段指出：“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。”该段还指出要“把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。”这些规定表明，国家防范各类风险的目的就在于建成社会主义现代化强国目标的实现。除此之外，现行宪法第20条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”可见，国家鼓励数字科技的发展，不会因为防范风险就禁止科技的发展。因此，依据宪法的原则和精神，在进行伦理性规制时，应当将审查范围限制在一些关涉人的尊严、人的自由、社会公平正义等重大伦理争议上，避免伦理性规制的泛化。而且，伦理性规制的宪法依据也表明，不应将该规制方式泛化。首先，现行宪法有关人权保障、维护社会公平正义的规定可以直接通过立法机关实现法律化，为规制数据安全风险提供法律依据，仅在法律无力保障基本权利时，才需转化为伦理规范。其次，《宪法》第24和第53条所使用的语言也并非规范性语言，不具有明确的规范品格；《宪法》第51条对基本权利的限制，也只强调“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，直接否认了社会公德可以作为独立的理由限制公民权利。[43]避免将伦理性规制泛化应用的方式在于，应当主要发挥社会主体自我规制的作用，减少国家对伦理问题的直接干预。同时，国家后设规制的重要任务除了包含监督伦理性规制发挥实效外，还应当包含正确引导伦理性规制的走向，及时制止伦理性规制的泛化应用。结语在大数据时代，数据安全是相对的，数据安全风险是绝对的，应对数据安全风险是无法回避的时代问题。数据安全风险可能导致的损害的不可逆性，大幅压缩了制度“试错”的空间，国家无法再一味“容忍”传统单一政府规制模式存在的规制失灵问题。因此，数据安全立法必然更加注重政府与社会主体的合作规制。受国家规制的社会自我规制有诸多优势，既可以降低政府规制成本，避免“政府失灵”，也能够督促社会主体实现公共目的，防止“市场失灵”。政府与社会主体通力合作，通过建构完善的规制体系，把由规制方式造成的不确定性尽可能降到了最低。现行法律对数据安全风险社会自我规制的制度设计是合宪的，但不可否认，社会自我规制还存在较多问题，有较大的完善空间。宪法的最高法律效力要求必须对数据安全风险社会自我规制的发展进行合宪性控制，避免国家对社会自我规制的滥用，同时防止社会自我规制权力的异化，更好发挥政府作用，适度发挥伦理性规制的作用。政府与社会主体只有在合宪的框架下开展合作，才能最大程度地降低制度风险，高效开展数据安全风险规制工作，妥善处理好“数据开发利用和产业发展”与“数据安全保障”之间的关系，在数据安全的前提下，推动我国数字经济快速发展，把我国建设成为数字中国、数字强国。 注释:[1]有学者总结了在风险社会中，风险规制给行政法带来的“不确定性”“主观性”“全球化网络”等方面的挑战。参见金自宁：《风险中的行政法》，法律出版社2014年版，总序第3-5页。[2]例如，网络平台通过隐私保护算法、隐私协议等进行自我规制，保障用户的数据安全。这些规制方式并没有规定在法律中，是网络平台自主创新的规制方式。[3]为避免误解，在开始本文的论证前，有必要再次强调，本文所研究的数据安全风险的社会自我规制方式主要是指《数据安全法》《网络安全法》《个人信息保护法》等三部法律中规定的、与国家后设规制相结合的社会自我规制方式。[4]参见杨合庆主编：《中华人民共和国个人信息保护法释义》，法律出版社2022年版，第148页。[5]参见江必新、李占国主编：《中华人民共和国个人信息保护法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2021年版，第192页。[6]参见《数据安全法》第45条。[7]社会权力的含义是指“在社会关系中，民间组织和各种诸个人集合以其所拥有的社会资源对社会所产生的影响力”。参见王宝治：《社会权力概念、属性及其作用的辩证思考》，载《法制与社会发展》2011年第4期。[8]高秦伟：《论行政法上的第三方义务》，载《华东政法大学学报》2014年第1期；吴惟予：《“第三方行政法义务”：一种规制思维的转变》，载《行政法论丛》2019年第2期。[9]参见刘权：《数据安全认证：个人信息保护的第三方规制》，载《法学评论》2022年第1期。[10]如《数据安全法》第47条规定：“从事数据交易中介服务的机构未履行本法第三十三条规定的义务的，由有关主管部门责令改正，没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处十万元以上一百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。”[11]《网络安全法》和《个人信息保护法》都未明确提出“伦理”要求。[12]参见周雷：《营业自由作为基本权利：规范变迁、宪法依据与保护范围》，载《中国法律评论》2020年第5期。[13]一般来说，对可能侵犯基本权利制度的形式性审查的第二个环节是审查相关制度是否具有“明确性”，即明确性原则审查。但社会自我规制的情形较为复杂，其不单单是政府权力和责任的下放问题，还涉及企业的正当权益和获利动机、自我规制的透明度、公共利益的保障等诸问题。所以对社会自我规制的审查，很难适用明确性原则。因此，本部分的分析只适用了法律保留原则，而未适用明确性原则参见高秦伟：《食品安全法治中的自我规制及其学理反思》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第3期。[14]王军：《出租汽车经营行政许可之合宪性分析》，载《行政法学研究》2016年第2期。[15]《宪法》第16条第1款规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”[16]《宪法》第17条第1款规定：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”[17]参见《立法法》第11条、第12条。[18]参见李震山：《论宪政改革与基本权利保障》，载《中正大学法学集刊》2005年第18期。[19]《数据安全法》第3条第3款规定：“数据安全，是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。”[20]参见龙卫球主编：《中华人民共和国个人信息保护法释义》，中国法制出版社2021年版，第236页。[21]如《数据安全法》第30条仅对重要数据的处理者提出了定期开展风险评估，并向有关主管部门报送风险评估报告的要求。对一般数据的处理者未做此要求。[22]高秦伟：《社会自我规制与行政法的任务》，载《中国法学》2015年第5期。[23]参见赵鹏：《政府对科技风险的预防职责及决策规范》，载《当代法学》2014年第6期。[24]参见陈军：《行政法视野下的自我规制》，载《云南行政学院学报》2009年第2期；高秦伟：《社会自我规制与行政法的任务》，载《中国法学》2015年第5期；匡文波、杨春华：《走向合作规制：网络空间规制的进路》，载《现代传播》2016年第2期。[25]宋华琳：《论政府规制中的合作治理》，载《政治与法律》2016年第8期。[26]参见《宪法》第47条。[27]高国钧：《第三方认证权的法律属性与基本特征》，载《河北法学》2015年第11期。[28]刘权：《数据安全认证：个人信息保护的第三方规制》，载《法学评论》2022年第1期。[29]参见陈仕伟：《大数据技术异化的伦理治理》，载《自然辩证法研究》2016年第1期。[30]参见朱锋刚、李莹：《确定性的终结——大数据时代的伦理世界》，载《自然辩证法研究》2015年第6期。[31]孙国华主编：《中华法学大辞典·法理学卷》，中国检察出版社1997年版，第362页。[32]参见宋希仁、陈劳志、赵仁光主编：《伦理学大辞典》，吉林人民出版社1989年版，第395页。[33]《宪法》第45条第3款规定：“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”[34]曹春：《公共风险与政府社会保障责任》，载《财政研究》2013年第3期。[35]参见王旭：《论国家在宪法上的风险预防义务》，载《法商研究》2019年第5期。[36]赵鹏：《科技治理“伦理化”的法律意涵》，载《中外法学》2022年第5期。[37]赵鹏：《政府对科技风险的预防职责及决策规范》，载《当代法学》2014年第6期。[38]同[4]。[39]陈军：《行政法视野下的自我规制》，载《云南行政学院学报》2009年第2期。[40]高秦伟：《论行政法上的第三方义务》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。[41]赵鹏：《风险社会的行政法回应：以健康、环境风险规制为中心》，中国政法大学出版社2018年版，第140页。[42]赵鹏：《科技治理“伦理化”的法律意涵》，载《中外法学》2022年第5期。[43]参见陈斯彬：《宪法文本中的“社会公德”条款及其公私法应用》，载《江海学刊》2016年第4期。 门中敬，法学博士，山东大学法学院（威海）教授；李瑾，山东大学法学院（威海）博士研究生。来源：《法学论坛》2024年第2期。 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王翔：省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的功能定位

 摘要: 关于省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的定位分歧不但产生了立法分歧，也造成了司法困境。2018年《宪法修正案》增加了设区的市地方性法规的宪法依据，批准制度的立法监督性质定位已不存在太大争议，但其功能定位尚需系统论证。对批准制度作为一项立法监督制度的功能定位认识的偏差，导致了三方面不利影响：缺乏统一的合法性审查标准影响国家法制统一，缺乏规范的审查批准界限妨碍设区的市立法自主，缺乏明确的批准决定定位导致法规效力误判。批准制度的结构包含批准主体、批准程序和批准客体。在规范逻辑、互动逻辑和历史逻辑的共同指引下，批准主体功能应确保法的确定性，批准程序功能应保证设区的市立法自主性，批准客体功能应平衡法治统一与地方特色。据此，应当针对现有批准制度的不利影响，依据制度的功能定位建立符合立法监督要求的统一合法性审查标准、优化契合设区的市地方立法自主性的程序规则、增加批准决定对合法性问题的识别与认定机制。关键词: 省级人大常委会；审查批准；设区的市地方性法规；功能定位 2023年3月15日，《立法法》通过了第二次修改，地方立法的形式和权限都有所丰富，设区的市地方性法规增加了“基层治理”的新事项，同时也保留了省级人大常委会对设区的市地方性法规的批准权限。在进一步赋予设区的市地方性法规更大权限的同时，地方立法监督工作日渐繁重，备案审查的制度及其能力建设一时还无法独立承担维护国家法治统一的使命。但一直以来，由于对省级人大审查批准设区的市地方性法规的定位尚存在分歧，制度实践引发了诸多问题。一、省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规的定位分歧自1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）赋予省级人大制定和颁布地方性法规的权限以来，中央通过《宪法》《地方组织法》和《立法法》等形式将立法权限逐步下放至较大的市，于1986年修改《地方组织法》确认了较大的市制定地方性法规的权限，并于2015年修改《立法法》进一步扩充为设区的市。与此同时，相应的法规批准制度也伴随地方立法权限的充实而始终存在，省级人大常委会的批准权限诞生自1986年的《地方组织法》并延续至今。但无论是立法实践还是司法实践，均体现出对于批准制度的定位分歧，这从某种程度上反映了对批准制度的理论阐释尚无法满足实践的需要。（一）立法实践的认定分歧当前的中央立法对批准仅大致规定了批准的主体、依据和期限，对批准审查的标准、批准决定的效力均缺乏具体规定。因此，各省结合本地实际制定了不同的细化规则，由于对批准制度的定位不统一，立法实践产生了分歧。1.指导规范的类型不同。由于省级人大常委会的批准是设区的市地方性法规得以施行的前置条件，省级立法监督机关往往将批准视为设区的市地方立法程序的其中一环，产生“批准”属于“制定”的观念，进而加强对其立法过程的干预。主要原因在于，随着设区的市立法需求和立法能力的提升，规定的审查期限已经无法满足当前设区的市地方性法规报请批准的体量要求，承担批准工作的机构组织力量整体仍然比较薄弱，超过4个月审查期限的情况时有发生。[1]各省目前发展出了三类组织模式，一是，成立专门的法规审查指导处集中批准审查，如广东；二是，由备案审查处负责批准审查，如黑龙江；三是，由各个处室依照其原有分工分别进行批准审查，如福建。但实践部门普遍认为当前负责审查的力量仍然不足，[2]有些省份甚至限制设区的市每年报批的立法数量。[3]因此，大多数省级人大常委会在设区的市地方性法规报批前都会进行业务指导，以减少进入正式批准程序后的工作压力，并将这一做法予以制度化。批准审查工作机构提前介入指导，主观上是由于批准机关尚未明确区分立法监督与立法活动，客观上则源于其所负担的法治监督压力。当前的法治建设日益强调法治监督的有效性，设区的市地方性法规如果在备案审查过程中被发现存在问题，往往需要由省与设区的市立法机关共同解决这一问题。目前存在三种审查处理模式，一是，由全国人大常委会予以撤销；二是，由省级人大予以改变或撤销；三是，由设区的市地方性法规制定机关自行修法。前两种模式以《立法法》规定为依据，实践中大都采取第三种模式，由省级与设区的市人大沟通解决。因此，省级人大及其常委会同时承担了设区的市地方性法规的事前与事后监督职能，即使在备案审查过程中出现了合法性以外的问题，立法监督机关仍然需要承担相应的纠错职责，其自然希望将所有问题都在批准审查阶段予以纠正，并将这些工作作为自身的监督职责之一。表1 设区的市地方性法规审议通过前省级人大常委会的介入指导规范类型当前，各省制定的指导规范从类型上以义务性规范居多，即将提前介入指导以征求意见的行为模式作为设区的市人大“应当”承担的一项义务；仅有少数省份采取授权性规范（如表1所示），给设区的市立法机关提供了“可以”选择请求指导的空间。授权性规范的逻辑起点是设区的市立法权限的自主性质，义务性规范则体现出省级立法监督机关作为“立法监护人”的关切，[6]但这同时赋予了省级人大常委会强制性介入设区的市地方性法规制定过程的权限，这是否符合宪法赋权设区的市立法的目的？是否会对设区的市地方立法的发展产生不利影响？2.批准审查的标准不一。对批准的定位无法正确认识引发的第二类分歧，是批准机关的审查超出了法定限度。《立法法》仅规定了批准机关可以进行合法性审查，依据仅限于宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，但并未规定具体的合法性审查标准，这也给各省制定具体的合法性标准和情形提供了制度空间。实践中，有些省份规定强调只进行合法性审查，如黑龙江省和吉林省；[7]但有些省份会进行其他方面的审查，如浙江、福建、湖北和山东等省份。[8]显然，如果参照全国人大常委会适用的《法规、司法解释备案审查工作办法》，这些地方制定的标准都超出了合法性审查的限度。（二）司法实践的适用困境立法实践的分歧也投射到了法治实施过程中，集中体现在审判中所面临的省与设区的市地方性法规不一致的协调困境——宪法和法律既未明确二者的效力关系，也未规定相应的适用规则和裁决主体。一般情况下，此类情况可以依托备案审查制度予以解决，[9]但在司法实践中，法官不可能等待备案审查的结果进而据此裁判，此时只能通过法官的解释以选择何者优先适用。1.将“批准”视同“制定”。在较大的市被赋予立法权限之后，审判机关会依据“批准”推定省与设区的市地方性法规效力等同，以协调省与设区的市地方性法规的冲突。例如，在2004年的“吴钦宝等不服福州市房地产管理局房屋拆迁管理案”（以下简称“吴钦宝案”）中，1993年施行的《福建省城市房屋拆迁管理办法》与2000年施行的《福州市城市房屋拆迁管理办法》对于就地、就近还是异地安置的规定有所不同。两审法院均认为：“上述两部办法均由福建省人民代表大会常务委员会通过或批准，属同级效力。因本案发生在福州市内，应优先适用《福州市城市房屋拆迁管理办法》”[10]在2007年的“金满公司诉广州市规划局行政处罚纠纷案”（以下简称“金满公司案”）中，《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》与《广州市城市规划条例》关于违法建设的罚款幅度规定产生了冲突。一审法院认为，《广东省实施（中华人民共和国城市规划法》办法》和《广州市城市规划条例》同属地方性法规，前者从1992年开始施行，适用于广东省，后者从1997年开始施行，适用于广州市，应优先适用《广州市城市规划条例》，二审维持原判。[11]当法官无法从现有的法律渊源中求得二者效力关系时，往往会先将“批准”等同于“制定”，判定二者效力等同，进而依据“新法优于旧法”，结合案件发生地等因素，[12]优先适用设区的市地方性法规。但这样的思路存在明显的问题：所谓的“新法优于旧法”在《立法法》中的要求是由“同一机关制定”[13]，而设区的市地方性法规的制定主体在法律中仅有设区的市人大及其常委会，不包括省级人大及其常委会。而所谓的“就近适用”原则，则更加缺乏规范性依据。因此，对此审判思路也有法官予以反对，例如，2015年“宋琳诉青岛市市北区房屋征收安置管理中心行政裁决案”（以下简称“宋琳案”）便是一例。2.省与设区的市地方性法规属同一法律渊源。此案源于宋琳对于2007年与本案第三人青岛小港湾旅游开发建设有限公司签订的拆迁补偿协议中约定的行政补偿不满，于2015年申请行政裁决，继而对被告所作的行政裁决不满提起行政诉讼。[14]案件的核心争议在于应该适用 2006年的《山东省城市房屋拆迁管理条例》还是2005年的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》，两部地方性法规对被拆迁人最低安置房屋面积的规定不一致，原告认为应当适用前者，而被告适用了后者。在省与设区的市地方性法规产生冲突的情况下，一审法院认为：《山东省城市房屋拆迁管理条例》经山东省人大常委会修订通过，《青岛市城市房屋拆迁管理条例》由山东省人大常委会批准实施，故青岛地区的房屋拆迁管理工作应优先适用《青岛市城市房屋拆迁管理条例》”[15]二审法院认同一审法院的观点，认为“作为青岛市城市房屋拆迁项目的涉案拆迁行政裁决，被上诉人适用《青岛市城市房屋拆迁管理条例》并无不当”。[16]后经山东省高院再审，“遂判决撤销一、二审法院判决，撤销涉案行政裁决，责令市北安置中心重新作出行政裁决”。[17]山东省高院法官撰文认为，虽然“省与设区的市地方性法规同为地方性法规这一法律渊源，理应处于同一位阶”[18]，但是，不能据此简单机械地采用新法优于旧法的思路，而应诉诸其共同的立法目的：“确保被拆迁人在房屋被拆除后的住房标准不降低、有改善，以帮助社会弱势群体解决因拆迁带来的住房困难。”[19]因此，本案应优先适用更有利于原告的省级地方性法规。再审判决将法律渊源作为判断二者效力等同的依据，这一观点早在2015年《立法法》修改时就已获得立法机关的默许。[20]但是，如果以此为规范性前提，《立法法》将省级地方性法规作为批准审查合法性依据的目的，只能是为了实现效力范围有所重合的同位阶法规范的融贯。照此逻辑，是否也应当要求省级地方性法规在生效前需要同设区的市地方性法规相一致，以此避免这些法规范之间发生冲突？但《立法法》显然未作此规定。由此可见，法律渊源进路虽然能够在个案中为法规范的适用选择提供解释的前提，但仍然不能获得当前的规范性支持而具备普遍有效性。为了协调省与设区的市地方性法规之冲突，无论是将“批准”视为“制定”，还是依据法律渊源判断，都是法官运用解释权弥补规则漏洞的无奈之举。由批准定位的分歧所引发的适用选择之困境，无形中提升了司法适用的成本。“批准”是否可以等同于“制定”，应当在学理上予以充分辨明。（三）从性质到功能：作为立法监督的批准制度立法实践的分歧与司法实践的困境，充分反映了理论上并未给予省级人大常委会的批准权限以明确定位和阐释。相关争论在不同的历史时期呈现出不同的倾向，主要分为三个阶段：第一阶段，1979年《地方组织法》第27条最早赋予省级人大常委会制定和颁布地方性法规的权限，省级人大常委会获得地方立法权，并在1982年的《宪法》第100条中上升为制定权限。同年修改后的《地方组织法》第27条则赋予较大的市人大常委会“拟订本市需要的地方性法规草案”的权限，此时较大的市只是省级地方性法规的起草主体。第二阶段，1986年《地方组织法》修改后，较大的市人大常委会开始拥有相对独立的地方性法规制定权限，省级人大常委会的合法性审查与批准权限随之产生，直至2000年《立法法》确认了这一权限。第三阶段，2018年的《宪法修正案》首次规定了设区的市地方性法规的制定权限和省级人大常委会的批准权限，其宪制基础方得以真正确立，并于2023年《立法法》修改后继续保留。由此，理论界在这三个阶段也呈现出对批准权限的不同讨论，主要分为三类观点。1.“制定说”，认为省级人大常委会的审查批准内嵌于设区的市地方性法规的立法程序，这也为实践中视省与设区的市地方性法规为效力等同提供了理论根据。这一观点基于设区的市地方性法规的实际决定者乃是作为批准主体的省级人大常委会，因此将“批准”等同于“制定”，进而认为当时的较大的市立法权仅仅是“半个立法权”[21]，实务工作者也认为这更加符合审查批准程序的实践定位。[22]直到2015年《立法法》修改后依然有人持此观点，认为在2018年修宪前，设区的市地方性法规制定权限一直缺乏宪法依据，因此只能通过具有宪法依据的立法权主体的批准才能保证其合宪性。[23]2.“监督说”，认为省级人大常委会的审查批准是对设区的市地方性法规的外在立法监督，设区的市地方性法规的制定权限和程序存在不完整性。[24]这一观点最初是基于第一阶段与第二阶段的区分提出的——第一阶段的“中央与地方两级立法体制”[25]已经演化为第二阶段的“统一而又分层次的立法体制”[26]。如果仍然坚持“制定说”，那么第二阶段立法体制与第一阶段将没有实质性区别，这也不符合国家赋权较大的市制定地方性法规的目的。[27]进入第三阶段，设区的市地方性法规具备了充分的合宪性，越来越多的观点认为批准应当被定位为监督而非制定，主要依据是批准制度的设置目的、制度功能和实践需求等三个因素。首先，在设置目的上，中央赋予较大的市地方性法规制定权限并在改革过程中始终保留批准制度，是为了实现国家法制统一与发挥地方立法积极性的双重目的。[28]其次，批准制度功能发挥了提高立法体制的融贯性、加强省市立法沟通协调、保证和提高地方立法质量、提升设区的市立法机关的立法能力等功能，[29]同时应当极力避免影响地方立法的自主性，[30]既有研究所讨论的这些功能不仅包括合法性的考量，还包括立法的适当性、立法技术和立法能力的考量。最后，将批准定位为立法监督，有利于满足地方立法的实际需求，破解省与设区的市法律效力的适用难题。[31]因此，关于这些功能的讨论，基本是围绕完善设区的市地方性法规提出的，批准制度应当有利于设区的市地方性法规的积极发展。3.“折中说”，认为虽然设置批准制度的目的是监督地方性法规的立法活动，但其“兼有立法和监督双重属性”[32]不仅是设区的市立法活动的一道必经程序，而且是对立法活动的一种监督形式。这种观点虽然在规范上将批准制度定位为立法监督，但也预设了对地方性法规的实质性决定功能。总体上，学界关于批准制度的定位在性质上已经不存在较大的分歧，但在功能上仍然未予以较为系统的论证。当前，批准制度应当被定位为一种立法监督。2018年修宪后，设区的市地方性法规具备独立的宪制依据，批准制度自应属于一种外部立法监督而非内部立法程序。更为重要的是，设区的市地方立法权入宪对批准制度的功能定位提出了更高的规范要求，实践的分歧与困境也亟待制度功能的定位予以化解。在立法实践中，“制定说”意味着批准制度发挥着实际全面决定设区的市地方性法规的功能，则省级人大常委会应当提前介人设区的市地方性法规的制定过程无疑义。然而，如果采“监督说”，省级人大常委会应谨守法定权限，尊重制定主体——设区的市立法机关依法自主行使立法权限，监督主体似不应在批准前强行介入设区的市地方性法规的制定过程。在司法实践中，“制定说”将批准行为作为构成设区的市地方性法规程序合法性之要件，则可能得出“吴钦宝案”和“金满公司案”的结论；如果采“监督说”，虽然省与设区的市地方性法规相互独立，但法官仍能运用适当的解释方法在个案中协调冲突，即得出“宋琳案”再审的结论。由此可见，对于批准制度的功能定位应立足于2018年修宪后所强化的立法监督性质。针对当前由于功能定位的偏差产生的不利影响，理论上需要着力阐释批准制度应当发挥哪些立法监督功能。二、省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规功能定位偏差导致的不利影响由于对批准制度的功能定位仍然存在偏差，无法对这一立法监督的制度实践形成确定的指引，导致各省法治实践的差异化，其中的一些现象已经产生了三个方面的不利影响。（一）各省自行制定的合法性审查标准影响国家法制统一宪法和法律仅规定了设区的市地方性法规合法性审查的依据是宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规，并未参照备案审查制度建立相应的情形标准。各省一方面通过地方立法条例落实这一合法性审查要求，另一方面则以人大内部规范性文件明确情形标准。实践中呈现出两种极端情况，一是，提前介入过度审查；二是，消极审查流于形式。[33]前者体现为审查标准超出法律要求，对法规的适当性、立法技术等进行审查；[34]后者体现为批准结果与法律法规产生冲突。这不仅在批准审查的规范层面与《宪法》和《立法法》相冲突，而且已经导致设区的市地方性法规与省级地方性法规发生冲突造成了司法适用的困境，这都与国家法制统一原则相违背。上述案例中暴露出的规范冲突绝非个例，2017年5月，福建省第十二届人大常委会通过《福建省人民代表大会常务委员会关于批准＜漳州市市容和环境卫生“门前三包”责任区管理若干规定》的决定》，认为该法规未与上位法相抵触，[35]但该规定实际上与1994年施行的《福建省城市市容和环境卫生管理办法》关于倾倒垃圾设定的罚款数额产生了冲突。类似的情况已先后发生于《三明市城市市容和环境卫生管理条例》（2017年）第29条《宁德市城市市容和环境卫生管理条例》（2020年）第43条、《龙岩市文明行为促进条例》（2019年）第46条中。集中体现了当前各省自行制定的批准审查标准强然比《立法法》规定得更加严格，但对合法性审查的尺度反而有所放松。省级人大常委会的批准是“管住地方立法权”的“第四道防线”[36]，一旦失守，就只能寄希望于“第五道防线”——备案审查的事后监督。但是，在发生抵触的设区的市地方性法规“生效”期间所造成的公民权利侵害目前还很难由司法予以救济。[37]所以，谨守批准制度的合法性审查界限对于维护国家法制统一尤为重要。这些问题及其不利影响的产生，直接原因在于批准机关在审查过程中并未意识到这一制度所应具备的功能定位，由此游离在两个不同的极端之间。提前介入所体现的仍是“制定说”对监督机关产生的影响，而消极审查则使批准机关忽视了作为立法监督机关的所应承担的职能。根源在于，批准机关在制度功能未确定的前提下承受了一定的制度压力，进而形成了不同于制度逻辑的行为逻辑。（二）超过法定限度的审查批准妨碍设区的市立法自主决策将省级人大常委会的批准审查限制在合法性范围内，体现了《立法法》设置批准制度的主要意图仍是维护设区的市地方立法的主体地位，发挥其积极性，因此“对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美，不作审查”。[38]但实践中的提前介人指导和批准审查标准均有超出法律规定限度的情况，不符合批准制度的监督性质定位。1.由于当前上位法未对监督机关在审查批准前后如何进行指导与监督予以规定，导致各省级人大常委会对审查批准的界限认识不尽相同，有些地方制定法规主动介人设区的市地方性法规的制定过程，这种介入在实践中一旦形成义务性规范，有可能对设区的市立法决策的自主性造成消极影响。目前，少数省份的提前介入以设区的市立法主体的意愿为主，体现为授权性规范，可以视为一种指导；大多数省份的提前介入则被设定为设区的市立法主体向省级立法机构征求意见的法律义务，如湖北、甘肃、内蒙古、山西等地，这种义务性规范的设定导致法规的意见征求并非以设区的市立法机关的意志为主，省级立法监督机关的意志所占据的权重可能更大。2.由于对批准制度的立法监督功能缺乏明确的认识，导致批准主体将自身视为设区的市地方性法规的实际决定者，报批后的设区的市地方性法规可能接受的不仅仅是合法性审查，其适当性和立法技术等问题的决定权皆取决于省级人大常委会。在一些省的批准实践中，省人大法工委会组织省政府有关组成部门进行立法论证会，对报请批准的设区的市地方性法规的合法性和合理性进行论证。但是，设区的市普遍认为其提出的合理性建议并不一定符合本地实际，但是又不好不修改，修改了又影响法规实效，进而处于进退两难的境地，最后甚至可能导致法规的“流产”》，载《茂名日报》2017年10月24日，第A6版。" style="font-size: 16px; color: rgb(33, 143, 196);">[39]设区的市地方性法规不仅要体现地方特色，而且要维护国家法制统一。上述现象恰好凸显了在平衡上述两个目的时出现的两种倾向：一方面，为了凸显地方特色而与相关法律法规相抵触；另一方面，过分强调服从国家和本省要求，却忽视设区的市地方立法需求的多样性，甚至牺牲了地方立法的自主性，导致地方立法不能满足立法需求的发展，最终弱化了设区的市地方性法规的实效性。（三）误将审查批准决定作为法规范效力关系的判断依据正是由于对批准制度作为立法监督的功能定位仍然不够清晰，导致实务部门对批准决定的性质认识也存在偏差，使其错误地发挥了判断效力关系的实际作用。由于批准决定由省级人大常委会作出，相关程序也基本与省级人大常委会的立法程序相同，导致立法实践中认为，批准决定的程序合法性才是地方性法规生效的决定性要素，由此赋予了设区的市地方性法规等同于省级地方性法规的法律地位。但是，逻辑上，依据法规范生效的决定主体来判断立法职权的归属并不具备应然性。例如，国家法律最终需由国家主席批准后发布主席令才能生效，但这并不妨碍国家立法权属于国家权力机关。在规范上，决定法律生效的主体仍然是制定权限所属的国家权力机关，生效的核心要素应当是制定程序的合法性，而非监督的程序合法性，前者不仅是一项法案成为正式法律的核心要素，而且是后者得以启动的前提。对批准决定的性质界定不清，不但可能导致批准决定被用作判断法规效力关系的依据，而且可能造成对省级人大常委会立法意图的误判，即以批准决定作为“新法”取代“旧法”，从而形成设区的市地方性法规在本市行政区域内排除本省地方性法规效力的后果，进而冲击省级地方性法规的效力。如果某个经批准的设区的市地方性法规与省级地方性法规相冲突，那么是否意味着省级人大常委会默认了前者抵触后者的正当性？是否意味着省级立法机关对于同一行为设置了新的法律规范？如果这种冲突没有在批准决定中予以体现并进行明确协调的话，那么上述猜测也就不足为奇，“吴钦宝案”中所谓的“新法优于旧法”似乎也就有迹可循。本质上，批准是省级人大常委会作出的监督行为，而制定省级地方性法规是省级人大常委会作出的立法行为，二者应该区别对待。如果将批准制度的性质定位为立法监督，那么批准决定也应当界定为监督决定。以监督决定代替此前的立法决定，缺乏规范性依据。这折射出当前批准决定的一个重要缺陷，即未能充分发挥协调法规冲突的作用。[40]概言之，基于批准制度的功能定位偏差造成的不利影响，根源在于当前的审查批准的制度逻辑与地方立法机关的行为逻辑产生了一定的内在张力，进而影响了对其立法监督的性质定位。以《立法法》为主的中央立法并未就批准的合法性审查提出具体要求，既无审查标准，也无具体程序；各地虽然出台了一些地方立法条例试图对审查批准作出具体规定，但囿于当前备案审查所设定的政治性、合法性与适当性等审查要求，不得不在事前对除了合法性以外的其他审查要求予以关注；或者走向另一个极端，导致连基本的合法性审查要求都无法满足。理论上，批准机关在履行监督职能时，只有明确自身法定权限的范围，方能秉持尊重立法主体的谦抑姿态，前者的明确性由制度本身决定。2023年《立法法》修改后，设区的市地方性法规的审查批准规则得以保留，若要缓和上述内在涨力，消除不利影响，必须依靠制度本身的功能定位。三、省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规功能定位的理论阐释当前，将批准定性为立法监督而非立法活动在理论上已经不存在太大争议，关于功能的定位也应当立基于此。所谓监督，意为“察看并督促”，[41]要求既要观察现象，又要对事实进行评价。而立法监督既与典型立法活动有所相似，却又在立法监督目的、权力行使主体和立法监督程序等方面与立法活动存在区别。相对于备案审查，省级人大常委会审查批准设区的市地方性法规是一种事前的立法监督。批准制度的设置初衷主要包括四个因素：其一，宪法的规范缺失，需由省级人大常委会予以背书；其二，单一制背景下维护国家法制统一的需要；其三，为了平衡较大市的差异性，防止过度独立导致的负面后果；其四，地方立法经验的不足。[42]时至今日，第一个因素已通过《宪法》的修正予以补足，其他三个因素仍然存在，其本质是如何兼顾国家法制统一与发挥地方立法效能的平衡问题，这也是批准制度功能定位的核心问题导向。法律应当服务于特定的社会功能，当前对于批准制度的关注，应当从对法律性质、行使权限的讨论，转向其对社会生活所应发挥的作用上。在由批准主体、批准程序与批准客体所构成的立法监督规范结构中，明确各个部分的功能配置是决定制度整体功能的必要条件。（一）符合合法性审查规范逻辑的主体功能：确保法的确定性确保法的确定性，是批准主体应当发挥的核心功能，依据是合法性审查的规范逻辑——维护国家法制统一。这不仅是设置批准制度的首要目的，而且是地方立法的“底线”[43]，直接决定了设区的市地方性法规的合宪性。而要满足合宪性的要求，往往需要先接受合法性审查的检验。在立法层面，国家法制统一就是保证我国法制体系内部的和谐一致，主要包括三个要求，“一是一切法的形式，都不能与宪法相抵触；二是下位阶的法不能与上位阶的法相抵触；三是同位阶的法相互之间不能抵触”。[44]由此可见，通过立法监督维护国家法制统一，本质上是通过保持法律体系的融贯协调，以实现“法的确定性”，即“法的安定性”。[45]法的确定性与正义、合目的性同为基本法律理念，[46]它所代表的是一种形式法治的要求，具体包括法律的实证性、实用性和不变性，即在确保法律条文明确性的基础上，避免法律内涵的歧义和争执，进而建构起社会秩序，且不应该被轻易修改。[47]这种确定性要求法律体系内部融贯、明确、稳定，从而通过保证法律权威提升公众对法律的认同感。[48]法制统一的基本要求与法的确定性相契合，批准制度要能够维护国家法制统一，就应当发挥确保法的确定性之功能，当前的审查批准困境则体现了审查主体对这一价值有所偏离。例如，按照《立法法》和《行政处罚法》的规定，设区的市地方性法规在设置行政处罚时，不应当超出法律、行政法规和本省地方性法规所规定的行政处罚幅度，既不得降低罚款下限，也不得提升罚款上限。如果以法的确定性作为价值指引，三明市和漳州市的地方性法规都突破了《福建省城市市容和环境卫生管理办法》所规定的罚款上限，这显然不符合《立法法》对批准审查的合法性要求。在守法者对自己的行为可能带来的法律后果进行预测的时候，应该以何为据？如果该违法行为发生在三明市或者漳州市，那么行政机关应当适用设区的市地方性法规还是省级地方性法规？公民的权利已然处于不确定的保护状态，法的确定性显然受到了冲击。然而，如果按照合目的性的法律理念，福建省级人大常委会的批准行为或许可以得到支持。行政处罚是行政管理的重要手段，地方性法规是作出行政处罚的重要依据。1994年的省级地方性法规所设置的罚款数额显然已经不能满足当下的管理需要，甚至已经无法实现相应的立法目的。省级人大常委会的批准实际上也是考虑到设区的市地方性法规所设定的罚款数额虽超越了本省地方性法规的幅度，但更符合当时设区的市的地方立法需求，更能够发挥地方性法规的治理效能。这一思路的背后体现的是合目的性的法律理念，而非法的确定性。即依一种功利主义的路径以“什么才是最有用的”取代“什么才是规范的”。[49]由此造成的后果，可能会对法的确定性价值造成冲击，与国家法制统一的规范逻辑相悖。因此，作为设区的市地方性法规的立法监督主体，省级人大常委会应当严格依照《宪法》和《立法法》所规定的“不抵触”要求，发挥确保法的确定性功能，将批准审查严格限于合法性审查范围内，[50]而不应该进行合理性审查甚至立法技术的审查。（二）符合省市立法机关互动逻辑的程序功能：保证设区的市立法自主性只进行合法性审查不仅是由批准主体应当发挥确保法的确定性功能所决定的，而且是尊重设区的市立法主体地位的重要表现。保持设区的市作出立法决策的自主性，则是审查批准过程中所应发挥的程序功能，依据是省级人大常委会与设区的市人大及其常委会存在应然的互动逻辑。1.这种互动逻辑应当以规范逻辑为前提。地方立法对于法制统一原则的遵循，不仅要求法的确定性，而且应该是一种“整体法律秩序下多元化的统一”[51]。即在确保法的确定性前提下，必须尊重地方法治建设的多元化，给地方留足制度空间，使地方立法能够发挥法治的积极性优势。当前，“法制统一”正在向“法治统一”演进。2019年，全国人大法工委在关于2018年的备案审查工作报告中首次使用了“社会主义法治统一”的表述，并在此后都采用了“社会主义法治统一”和“国家法治统一”以取代过去“法制统一”的表述。[52]这也意味着，在立法层面不仅应该对法的确定性予以关注，而且应当着重考察法的实效性——是否能够产生治理效能。通过地方立法凸显地方特色，以地方立法引领地方治理，使设区的市地方性法规的规范效力充分转化为法的实效，才能实现地方立法的“有效治理”[53]。这就决定了在审查批准过程中，批准主体应给予设区的市地方立法主体以更多积极自主的立法空间。2.这种应然的互动逻辑是由省市两级人大之间的关系所决定的。本质上，人民代表大会制度属于代议制，地方人大是行使国家权力的地方国家权力机关，省、直辖市和设区的市的人大代表由下一级人大选举产生，依照宪法和法律的规定决定本地方的事务，其中就包括立法。因此，在正当性上，设区的市人大代表了本行政区域内的人民意志，“应该服从的是本地区人民的意志和利益，而不是要服从什么其他的意志”。[54]可见，此类服从具有一定的排他性，省级人大所服从的应该只能是本省人民的意志和利益，而设区的市人大所服从的应该也只能是本设区的市人民的意志和利益。当然，这种服从需要以保证宪法、法律和中央的决策部署在本地区内贯彻实施为前提。科学性上，只有本市的“人民及其代表机关最清楚其利害关系所在，只有他们才能作出最符合本地区社会经济发展的正确决定”。[55]所以，省与设区的市人大之间的关系属于上下级人大之间的关系，而上下级人大之间并非领导关系，最初主要是“联系关系、法律性质的监督关系”，[56]而后又逐渐发展出了业务指导关系，二者在法律上是“相对独立、平等的关系”[57]。因此，作为彼此相对独立平等的立法主体，设区的市立法机关所行使的又是宪法所规定的立法权限，省级人大常委会的监督权限自当严格依照宪法和法律规定，而不能依照科层制的组织逻辑在缺乏法律规范的情况下行使。同时为了保证设区的市能够顺利地行使地方立法权，应基于本市需求提供相应的日常工作指导和信息理论指导。此外，上下级人大可以通过座谈会、论证会、邀请上级或下级人大代表或常委会组成人员列席本级人大会议等多种形式加强工作联系，且这些互动行为都必须基于尊重彼此都是独立行使法定职权的主体。设区的市人大及其常委会制定地方性法规的权限，是由《宪法》《立法法》赋予的法定职权。制定意味着主体拥有对客体的决定权，即经制定的客体应基于主体的意志而具备确定性。因此，设区的市地方性法规的最终决定主体并非批准主体，而应是设区的市立法机关，不能因为实践中的偏离就否认了这个规范前提。作为批准主体的省级人大常委会，在行使立法监督职权的过程中，也应当严守法律的界限，不强行干预或过度指导设区的市制定地方性法规。因此，批准制度应当发挥符合省市人大关系的互动逻辑的程序功能，以此保证设区的市立法的自主性，建立起一种“合法监督、按需指导、广泛联系”的互动模式。（三）符合地方立法历史逻辑的客体功能：平衡法治统一与地方特色在规范逻辑和互动逻辑的共同作用下，批准制度一方面要在主体功能上确保法的确定性，维护国家法治统一；另一方面要在程序功能上保证地方立法的积极有效，平衡两种意图主要由批准的客体实现，批准制度的客体最终体现为批准决定。回顾地方立法的历史演进，1979年《地方组织法》之所以赋予省级人大地方性法规制定权限，是按照我国当时的实际情况和既往经验，为了发挥中央和地方两个积极性所提出的，其中尤其强调扩大地方积极性。[58]此后，先是赋予设区的市拟订法规草案的权限，后来在1986年《地方组织法》修改后才正式赋予其制定权限，当时就有部分省级人大常委会认为“批准程序过于复杂，实际上同制定程序没有什么区别，使批准时间过长，影响了一些报请批准的地方性法规的及时出台”。[59]因此，符合合法性要求的就应当尽快批准成为当时的普遍共识。在2000年制定《立法法》的过程中，关于批准制度的存废再次引起争议。有些人认为省级人大常委会难以在规定期限内完成批准任务，较大的市立法能力也已经能够满足立法需求，可以改批准为备案。但也有人认为应当维持，理由是《宪法》依据的缺失和省市立法协调的需要。最终《立法法》沿用了《地方组织法》的规定，并未予以具体化。2015年《立法法》修改时，再次有人提出废除批准，但考虑到“全面赋予设区的市地方立法权后，立法主体大量增加，为了维护法制统一，还是有必要由省级人大常委会对设区的市进行批准”。[60]2023年《立法法》的修改，对于设区的市地方立法权有了新的规定，增加了事项，批准制度也得以继续保留。由此可见，保持批准制度的主要理由是“有利于设区的市在宪法法律的范围内，制定体现本行政区域实际的地方性法规，更为有效地加强社会治理、促进经济社会发展，也有利于规范设区的市制定地方性法规的行为”。[61]这些理由也构成了批准制度存续至今的主要目的。概言之，批准制度的历史逻辑形成于单一制国家的背景下，其核心是在中央向地方谨慎放权的过程中，持续调和法秩序的统一性与以治理为导向的地方立法差异化之间的矛盾。一方面，维持法秩序的统一性不仅是为了保证中央的权威，也是为了确保法的确定性；另一方面，在国家治理能力现代化的背景下，地方立法主要通过制度创新以实现对改革的支持，因此形成了治理导向的地方立法差异化现象。二者的相互作用描绘了批准制度历史逻辑生成的主要机制，在此引导下，省级人大常委会所作出的批准决定，既要保证设区的市能够通过立法解决本地实际问题，又要将可能的风险控制在不影响法的确定性的范围内，在国家法治统一与地方特色间实现均衡。批准制度在规范逻辑、互动逻辑和历史逻辑的共同作用下，应当具备确保法的确定性的主体功能，保证设区的市立法自主性的程序功能，和平衡法治统一与地方特色的客体功能。为了消除分歧导致的不利影响，应当依据这些功能对制度进行优化。（一）建立符合立法监督要求的统一合法性审查标准在批准制度中，建立统一的符合整体立法监督要求的合法性审查标准是发挥批准主体功能的重要保障。当前我国对于地方立法的监督既有备案审查，也有批准审查，但二者的制度完备程度极不均衡。在中央层面，批准审查的合法性标准并未细化，而备案审查已经建立了较完备的全国统一标准，分别就政治性、合法性和适当性审查列举了相关的情形。这不仅加剧了备案审查阶段的工作压力，也会对法的确定性造成威胁。因此，应当通过立法将批准审查的合法性标准参照备案审查所规定的审查情形予以确立，进而对各省自行制定的批准审查标准启动备案审查，以保证批准阶段的合法性审查能够符合备案审查中合法性审查与合宪性审查的要求，使得立法监督制度在合法性领域能够保持前后一致，既能防止存在合法性问题的地方性法规生效、侵害公民权利，也可以减轻立法监督机关的工作压力。（二）优化契合设区的市地方立法自主性的程序规则批准程序应当明确审查界限，使其符合互动逻辑。当前立法实践表明，由于设区的市地方立法能力发展不平衡，许多省级人大常委会更多扮演“监护者”的角色。从历史逻辑出发，随着设区的市地方立法能力的提升和备案审查制度的不断完善，批准制度的设置必要性必然减弱，批准机关的角色也势必向“指导者”甚至“协同者”转变，最终形成充分尊重设区的市地方立法能力的以备案审查为主体的立法监督制度。因此，当前在批准程序上应当更加注重发挥省级立法机关和立法机构的业务指导和工作联系功能，但不应将这种指导和联系作为设区的市立法机关的强制性义务。表2 各省批准模式分类表以批准程序中是否包含“退回修改”规则为标准，可以将当前各省的批准模式划分为两类（如表2所示）。由于“退回修改”的行为模式设定，协商式批准在程序上赋予了批准主体与立法主体相互沟通协商的程序性权限。而且在退回修改后，通常还要经过设区的市人大常委会的审议和表决才能再报批，地方性法规的实质决定权仍然掌握在设区的市立法机关手中。在批准决定设立之初，批准模式就包含了批准、不予批准与发回修改三项。[62]省级人大常委会所提出的修改意见是否被采纳或者如何被采纳，最终仍然取决于设区的市立法机关的意志。在独断式批准模式中，如果仅仅是不予批准，在程序上并未设置省市立法机关相互协商的渠道；如果是“附修改意见予以批准”，那就意味着省级人大常委会在代替设区的市立法机关进行立法，这既不符合我国上下级人大的互动逻辑，也违反了赋权设区的市立法的制度导向。因此，在遵循省市人大互动逻辑的基础上，应当建立并完善监督机关与制定机关在批准审查过程中的协商机制，推广并完善“退回修改后”条款，避免由省级人大常委会修改后予以批准。这不但能使监督机关更加了解设区的市的立法意图，使其提出的修改意见能够被真正认可，而且充分保证了设区的市的立法自主性。（三）增加批准决定对合法性问题的识别与认定机制对于批准决定，应将其定位为具备一定法效力的监督决定，即虽为监督的结果，但具有法的属性。当前的批准决定往往不能如实反映设区的市地方性法规合法性问题的实际情况，一类是设区的市地方性法规可能违反了法律、行政法规的规定；另一类是地方性法规与本省、自治区地方性法规产生冲突，如上述宁德市地方性法规与福建省地方性法规的冲突就未在批准决定中体现，当然，这极有可能是立法监督机关在与设区的市地方性法规的制定机关沟通后形成的结果。但这似乎表明，批准决定中暗含的审查逻辑是以合理性审查代替合法性审查，将法的合目的性价值优位于法的确定性价值，这显然与批准主体功能不相符。实质上，第一类冲突在批准审查过程中应予以严格过滤，但第二类冲突的协调，完全可以由批准决定来完成。虽然批准决定属于监督决定，但其因具有抽象性而具备一定的法效力。省级地方性法规本就由省级人大及其常委会制定，因此可以在省与设区的市发生规范冲突时基于平衡法治统一和地方特色的需要，作出相关说明。目前，已经有省份在地方立法条例中对这类规范冲突进行协调，可分为两类。一是规定适用规则，如广东、河南与陕西等省份。[63]二是及时启动法规清理，如河北、江苏、江西、内蒙古。[64]这类做法的目的都是试图通过批准决定的完善，探索规范冲突的协调机制，其共性在于赋予批准决定以合法性判断的机能。因此，增加批准决定对合法性问题的识别与认定机制应当是今后批准制度可以完善的路径之一。作为一项立法监督制度的客体，批准决定首先应当考虑的是维护法的确定性价值，在此前提下兼顾法的合目的性价值。在批准审查过程中，当出现审查对象与本省地方性法规不一致时，如果出现省级地方性法规已滞后于某设区市的社会需求的情形，那么在关于设区的市地方性法规的批准决定中，既可以对相关省级地方性法规在这一设区的市范围内予以停止适用，同步启动法规清理或者修法；也可以对设区的市地方性法规中的个别条款在本市行政区域范围内的优先适用性予以规定，由此发挥兼顾法治统一与地方特色的客体功能。当然，如果在发现合法性问题的同时并未伴随着省级地方性法规的滞后，那么在与设区的市立法机关沟通后如若仍未排除这一问题，则应在批准决定中予以明确体现。五、结论立法是引领和推动国家治理体系和治理能力现代化的重要工作。自2015年《立法法》赋予设区的市地方立法权以来，“地方立法工作有了积极进展，总体情况是好的，但有的地方也存在违背上位法规定、立法“放水’等问题，影响很不好。”[65]我国是单一制国家，在发挥设区的市立法引领和推动作用的同时，维护国家法治统一至关重要。当前，省级人大常委会作为审查批准设区的市地方性法规的监督主体，既是国家法治统一的护卫者，也是引导设区的市发挥立法积极性、以地方立法引领市域治理现代化的指导者和协同者。针对实践中出现的分歧与偏差，只有在规范逻辑、互动逻辑和历史逻辑共同指引下，充分发挥批准制度的主体功能、程序功能和客体功能，才能为设区的市地方立法的改革提供法治保障。随着国家备案审查制度的不断完善，设区的市立法能力也会因立法经验的积累而不断提升，批准制度的存废或许还会引起争议。但至少，2023年《立法法》修改后，在设区的市地方性法规事项增多、地方立法形式更加多元的改革背景下，如何优化批准制度、用好批准制度，才是当务之急。 注释:[1]参见闫然、毛雨：《设区的市地方立法三周年大数据分析报告》，载《地方立法研究》2018年第3期，第35页。[2]参见许迎华：《法规审查指导工作主要做法、存在困难及对策建议：以浙江省为例》，载郑磊、田梦海主编：《立法前沿（第三辑）》，浙江大学出版社2020年版，第164页。[3]参见刘锦森：《对报批的地方性法规限量的思考和破解思路》，载《人大研究》2020年第1期，第41页。[4]参见《“设区的市法规审批指导”调研研讨会全程记录》，载郑磊、田梦海主编：《立法前沿（第三辑）》，浙江大学出版社2020年版，第 250页。[5]参见许迎华：《法规审查指导工作主要做法、存在困难及对策建议：以浙江省为例》，载郑磊、田梦海主编：《立法前沿（第三辑）》，浙江大学出版社2020年版，第159页。[6]参见冉艳辉：《省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的界限》，载《法学》2020年第4期，第82页。也有学者称之为“立法家长主义”的思维方式，参见姜孝贤：《论设区的市地方性法规报请批准制度的困境与出路——以（立法法）第72条为核心》，载《北方论丛》2019年第3期，第29页。[7]《黑龙江省人民代表大会及其常务委员会立法条例》（2016年）第75条、《吉林省地方立法条例》（2017年）第43条。[8]《浙江省设区的市地方性法规合法性审查参考标准》与《福建省人民代表大会常务委员会关于设区的市法规报批审查工作若干规定》均要求审查是否符合“全面深化改革要求”，《湖北省设区的市、自治州地方性法规审批工作规程》还要求审查是否符合社会主义核心价值观、是否存在其他明显不合理规定等情形。[9]例如，浙江省某市人民代表大会常务委员会制定的规范性文件备案审查办法限缩了备案范围，遗漏了乡、镇人大作为审查要求提请主体，与《浙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》不一致，最后通过制定机关自我纠错的方式解决了这一问题。参见全国人大常委会法制工作委员会、法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第142-143页。[10]福建省福州市中级人民法院（2004）榕行终字第156号行政判决书。[11]参见广东省广州市中级人民法院（2007）穗行终字第660号行政判决书。[12]参见尹婷婷：《行政审判中的“较大的市地方性法规”》，载《公法研究》2013年第1期，浙江大学出版社2014年版，第104页。[13]《立法法》（2023年）第103条。[14]参见山东省青岛市市北区人民法院（2015）北行初字第158号行政判决书。[15]同上注。[16]山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02行终452号行政判决书。[17]曲立力、刘美：《地方性法规不一致时的选择适用思路》，载《人民司法·案例》2021年第14期，第113页。本案的再审判决书未在网上公开，故仅能使用最高人民法院主办的《人民司法·案例》作为引证来源。[18]同上注。[19]曲立力、刘美：《省与设区的市地方性法规不一致的选择适用思路——宋某诉青岛市市北区房屋征收安置管理中心行政裁决案》，载《山东法官培训学院学报》2020年第2期，第200页。[20]2015年《立法法》修改时，为了论证设区的市地方性法规是否能同省级地方政府规章相抵触，立法机关就以省与设区的市地方性法规的效力相同为理由予以反对。参见乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法》导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第247页。[21]参见宓雪军：《半个立法权辨析》，载《现代法学》1991年第6期，第40页。[22]参见刘立可：《基于实践需要对设区的市地方立法理论问题的简析》，载《立法前沿》（第三辑），浙江大学出版社2020年版，第175页。[23]参见李春燕：《论省级人大常委会对设区的市地方性法规批准制度》，载《江汉学术》2017年第3期，第61页；王翔：《论省与设区的市地方性法规的冲突及其解决——以批准程序为中心》，载《行政法学研究》2018年第4期，第140页。[24]参见邓世豹：《论授予较大市完整立法权》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第10期，第27页；冉艳辉：《省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的界限》，载《法学》2020年第4期，第83页。[25]王汉斌：《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第81页。[26]朱宁宁：《健全发展立法体制为推进依法治国提供制度保障访全国人大常委会办公厅研究室主任宋锐》，载《法治日报》2018年12月11日，第8版。[27]参见丁祖年：《试论省级人大常委会对较大市地方性法规的批准权》，载《法学评论》1990年第6期，第70页；王林：《谈地方立法批准权性质》，载《法学杂志》1994年第5期，第23页。[28]参见庞凌：《论省级人大常委会对设区的市地方性法规批准制度中的审查范围和标准问题》，载《江苏社会科学》2017年第6期，第102-103页。[29]参见侯学勇：《设区的市地方性法规批准制度的宪法回归》，载《政法论丛》2020年第6期，第76页；张恩典：《省市地方立法互动互补的协调性研究》，载《人大研究》2019年第12期，第19页；郑磊：《省级人大常委会对设区的市地方性法规备案审查权：制度需求与规范空间》，载《政治与法律》2019年第2期，第17页；王碧：《省人大审查批准设区的市的地方性法规：问题之争及应对策略》，载《理论探索》2019年第6期，第124页。[30]参见严海良：《设区的市立法批准制度之检视——以〈宪法》第一百条第二款为基础的展开》，载《学海》2020年第2期，第127页。[31]参见王圭宇、王宁宁：《论新时代省级人大常委会的地方性法规批准权》，载《法治现代化研究》2022年第1期，第122页。[32]季宏：《较大市法规的批准审查制度》，载《经济导刊》2010年第4期，第62页。[33]参见孙莹：《完善对设区的市的立法监督机制》，载《人民之声》2021年第2期，第56页。[34]例如，《龙岩市人民代表大会及其常务委员会立法条例》（2016年）第44条体现了福建省人大常委会在实践中所进行的审查包括合法性审查和适当性审查。浙江、湖北和山东等省份的批准实践也都包含了这两种审查。参见冉艳辉：《省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的界限》，载《法学》2020年第4期，第 80页。[35]参见《福建省人民代表大会常务委员会关于批准〈漳州市市容和环境卫生“门前三包”责任区管理若干规定》的决定》，载福建人大网，http：//www.fjrd.gov.cn/ct/17-123260，2023年7月14日访问。[36]王逸吟、刘梦：《五道防线管住地方立法权——全国人大常委会法工委负责人答问立法法修改》，载《光明日报》2015年3月10日，第3版。[37]参见王蔚：《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》，载《中国法律评论》2018年第1期，第137页。[38]乔晓阳主编：《<中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第246页。[39]例如，2017年7月福建省人大常委会对报请批准的《莆田市妈祖文化保护条例》进行审议，在法制委员会的审查报告中并未提出该条例的合法性问题，但4个月后该条例始终未获批准，至今仍未出台，具体原因不详。参见郑昭：《省十二届人大常委会第三十次会议举行第一次全体会议》，载《福建日报》2017年7月18日，第001版。再如，2017年10月，广东省茂名市第十二届人大常委会第六次会议审议通过了《茂名市冼夫人文化遗产保护条例》，依法报请广东省人大常委会4个月后仍未获批准。参见邓海菲：《市第十二届人大常委会举行第六次会议通过〈茂名市冼夫人文化遗产保护条例>》，载《茂名日报》2017年10月24日，第A6版。[40]在上述列举的省与设区的市地方性法规的冲突例子中，相关批准决定都未体现出这一冲突。例如，2020年《福建省人民代表大会常务委员会关于批准〈宁德市城市市容和环境卫生管理条例》的决定》认为：“福建省第十三届人民代表大会常务委员会第二十三次会议对宁德市人民代表大会常务委员会报请批准的《宁德市城市市容和环境卫生管理条例》进行了审查，认为其与上位法没有抵触，决定予以批准，由宁德市人民代表大会常务委员会颁布施行。”参见《福建省人大常委会公报》（2020年第五号），第96页。[41]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年，第 633页。[42]参见周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第342页。[43]乔晓阳：《地方立法要守住维护法制统一的底线》，载《法制日报》2015年9月18日，第3版。[44]乔晓阳：《全国人大常委会法制讲座讲稿摘登——完善我国立法体制维护国家法制统一》，载《人大工作通讯》1998年第21期，第11页。[45]“法的安定性”是对德文“rechtssicherheit”的对译，在英语世界中主要使用“legal certainty”，更多被译为“法的确定性”，在本文中统一使用“法的确定性”。参见雷磊：《法律方法、法的安定性与法治》，载《法学家》2015年第4期，第2页。[46]参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第74页。[47]参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第274页。[48]参见戴建华：《论法的安定性原则》，载《法学评论》2020年第5期，第 42-43页。[49]参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第185页。[50]对于何为“不抵触”及“不抵触”与“合法性”的关系，学界提出了许多判断标准和具体情形，整体上，“不抵触”的概念外延小于“合法性”，是“合法性”的内容之一。参见王萌：《论我国设区的市环境立法权限及其优化进路》，载《青海社会科学》2022年第1期，第170页。[51]江必新：《试论社会主义法治的几个新命题》，载《中国法学》2010年第4期，第74页。[52]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2017年备案审查工作情况的报告》，载《中华人民共和国全国人大常委会公报》（2018年第一号），第124页；沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，载《中华人民共和国全国人大常委会公报》（2019年第一号），第332页；沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》，载《中华人民共和国全国人大常委会公报》（2020年第一号），第 244页；沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》，载《中华人民共和国全国人大常委会公报》（2022年第一号），第246页；沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2017年备案审查工作情况的报告》，载《中华人民共和国全国人大常委会公报》（2018年第一号），第124页。[53]沈广明：《地方立法抵触上位法的判定方法及其价值取向》，载《中外法学》2023年第1期，第267页。[54]蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第250页。[55]同上注，第252页。[56]彭真：《在全国省、自治区、直辖市人大常委会负责同志座谈会上的讲话纪要》，载全国人大常委会办公厅、中共中央文献研究室编：《人民代表大会制度重要文献选编》（二），中国民主法制出版社2015年版，第502页。[57]蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第 254-256页。[58]参见彭真：《关于七个法律草案的说明》，载全国人大常委会办公厅、中共中央文献研究室编：《人民代表大会制度重要文献选编》（二），中国民主法制出版社2015年版，第448页。[59]乔晓阳主编：《《中华人民共和国立法法》导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第245页。[60]同上注，第246页。[61]王晨：《关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）》的说明——2018年3月5日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2018-03/20/content_2052202.htm，2023年5月16日访问。[62]当时的立法背景资料显示，如果在审查过程中发现报批的地方性法规同宪法、法律、行政法规或本省、自治区地方性法规相抵触，省、自治区人大常委会可以不予批准，也可以发回修改。参见乔晓阳主编：《<中华人民共和国立法法》导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第246页。[63]《广东省地方立法条例》（2016年）第93条第1款规定在设区的市行政区域内优先适用新制定的设区的市地方性法规，《河南省地方立法条例》（2016年）第78条、《陕西省地方立法条例》（2016年）第79条第3款也规定了适用规则。[64]《河北省地方立法条例》（2018年）第85条、《江苏省制定和批准地方性法规条例》（2016年）第76条《江西省立法条例》（2019年）第68条、《内蒙古自治区人民代表大会及其常务委员会立法条例》（2016年）第78条。[65]习近平：《从全局和战略高度推进全面依法治国》，载习近平著：《习近平著作选读》（第二卷），人民出版社2023年版，第381页。 王翔，法学博士，厦门大学法学院助理教授。来源：《法学》2023年第8期图表略，请查阅原文。 ...

张杰：如何科学认识当前中国经济增长动力源泉与改革突破口

当前中国经济增长的支撑动力机制究竟是依靠消费驱动还是依靠投资驱动，这不仅成为影响当前中国各级政府政策制定者经济发展决策的核心问题，也成为构建中国自主知识体系的一个重要基础性研究问题。 ...

张荣刚：以习近平法治思想指引网络安全治理

 党的二十大报告明确指出：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，关系党执政兴国，关系人民幸福安康，关系党和国家长治久安。”习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化时代化的最新成果，是中国特色社会主义法治理论的重大创新发展，是新时代全面依法治国的根本遵循和行动指南。习近平总书记深刻把握信息时代的“时”与“势”，高度重视网络法治工作，将依法治网纳入全面依法治国和网络强国建设全局，围绕依法治网这一重大时代课题，多次作出重要论述、提出明确要求。这一思想为维护网络安全、建设网络安全体系等提供了方向指引。随着社会信息化深入发展，互联网对人类社会发挥更大促进作用。与此同时，网络领域的问题也日益凸显，网络犯罪、网络监听、网络攻击等时有发生。习近平总书记指出，网络和信息安全牵涉到国家安全和社会稳定，是我们面临的新的综合性挑战。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央对我国网络安全工作作出一系列新部署新要求，我国网络安全和信息化事业取得重大成就，党对网信工作的领导全面加强，网络空间主流思想舆论巩固壮大，网络综合治理体系基本建成，网络安全保障体系和能力持续提升，网信领域科技自立自强步伐加快，信息化驱动引领作用有效发挥，网络空间法治化程度不断提高，网络空间国际话语权和影响力明显增强，网络强国建设迈出新步伐。新时代，我国网络安全工作之所以能取得历史性成就、发生历史性变革，根本在于习近平同志作为党中央的核心、全党的核心的引领领航掌舵，在于坚持习近平法治思想。高度重视网络安全总体国家安全观既重视传统安全，又重视非传统安全，是一种大安全观。网络安全既是国家安全的重要组成部分，也是非传统安全的典型代表。习近平总书记强调：“没有网络安全就没有国家安全，就没有经济社会稳定运行，广大人民群众利益也难以得到保障。”网络安全既是非传统安全领域的重要组成部分，又深刻影响其他领域的安全。在信息时代，国家安全体系中的政治安全、国土安全都与网络安全相互交融、相互影响。网络安全已成为我国面临的最复杂、最现实、最严峻的非传统安全问题之一，是我们当前面临的新的综合性挑战。它不仅是网络本身的安全，而且关涉国家安全和社会稳定，是国家安全在网络空间中的具体体现，是国家安全体系的重要组成部分。加强网络安全，必须树立总体国家安全观，要有“大安全”意识，要把安全理念贯穿党和国家事业发展的各领域、各方面与各环节。要坚持系统观念，系统分析国家安全形势，全面评估安全风险，整体谋划安全策略，防范化解各类风险，为网络强国建设提供坚强思想保障。维护网络安全具有迫切性，安全和发展要同步推进。习近平总书记指出：“数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等新技术新应用快速发展，催生一系列新业态新模式，但相关法律制度还存在时间差、空白区。网络犯罪已成为危害我国国家政治安全、网络安全、社会安全、经济安全等的重要风险之一。”因此，我国必须坚持网络安全为人民、网络安全靠人民，增强网络安全防御能力和威慑能力。维护网络安全是以新安全格局保障新发展格局的战略需求。一方面，网络安全是新安全格局的关键组成部分。党的二十大报告提出，“以新安全格局保障新发展格局”，“强化经济、重大基础设施、金融、网络、数据、生物、资源、核、太空、海洋等安全保障体系建设”，是新征程上顺应世界之变、时代之变、历史之变的必然要求。另一方面，网络安全是新发展格局不可或缺的重要保障。面对安全风险交织叠加的新形势，必须统筹兼顾、综合施策、提前预判、系统部署。推进网络安全治理是推动国家安全体系和治理能力现代化的必要条件。一方面，筑牢网络安全防线事关国家安全和社会稳定。网络空间不仅成为各类网络攻击与安全威胁的第一战场，也是推进社会治理的重要场域。另一方面，网络安全是信息化协同发展的必要条件。习近平总书记强调，“网络安全和信息化是一体之两翼、驱动之双轮”。信息化为我国抢占新一轮发展制高点、构筑国际竞争新优势提供了有利契机，需要统一谋划和部署。网络安全为信息化协同发展提供了有力保障。因此，网络安全等非传统安全是国家安全的重要基石，我们必须在习近平法治思想指引下，坚定不移推进网络安全等非传统安全治理，切实维护国家安全。坚定不移走依法治网之路法治是治国理政的基本遵循，是信息文明时代的厚重基石。“法令行则国治，法令弛则国乱”，数千年中华文明演进和兴衰交替，反复证明和诠释了这一朴素而深刻的道理。新时代我国网络法治建设，立足自身发展实际，借鉴国外先进经验，不断探索，守正创新，走出了一条具有中国特色的管网治网之路，取得了一系列显著成就，为网络强国建设、强化网络安全、全面依法治国作出了重大贡献。习近平总书记强调：“要坚持依法治网、依法办网、依法上网，让互联网在法治轨道上健康运行。”网络安全法既设定了网络运行安全、网络信息安全等方面的基本制度，也为建立健全相关方面的具体管理制度提供了基础性法律依据。网络安全法的出台，顺应了网络空间安全化、法治化的发展趋势，开启了依法治网的新阶段。夯实网络空间法制基础。法律是治国重器，良法是善治前提。我国需要划定网络安全红线，对威胁网络安全的行为给予精准高效的打击。通过制定国家安全法、数据安全法、网络安全法等法律，系统构建网络安全法律制度，增强网络安全防御能力，有效应对网络安全风险。捍卫网络空间公平正义。习近平总书记深刻指出：“司法是维护社会公平正义的最后一道防线。”我国坚持司法公正、司法为民，积极回应网络时代司法需求，运用网络信息技术赋能传统司法，完善网络空间主体权益，坚定不移贯彻习近平法治思想。坚持正能量是总要求、管得住是硬道理、用得好是真本事。坚持建管用并重、兴利与除弊统一，体现了对网络内容建设管理工作规律的深刻把握。这就要求我们必须加强网上正面宣传引导，深化党的创新理论网上宣传，建立全媒体传播体系，坚决打赢网络意识形态斗争，健全网络综合治理体系，提高网络综合治理效能，构建网上网下同心圆，使互联网这个最大变量变成事业发展的最大增量。坚持依法管网、依法办网、依法上网。推进依法治网，是完善国家治理的新领域、全面依法治国的新课题、互联网发展管理的新要求。这就要求我们必须把依法治网作为基础性手段，加快制定完善网络法律法规，加大网络执法力度，深入开展网络普法工作，持续推进网络空间法治化进程，确保互联网始终在法治轨道上健康运行。坚持以人民为中心以人民为中心是新时代坚持和发展中国特色社会主义的根本立场。习近平总书记强调，网络安全为人民，网络安全靠人民，维护网络安全是全社会共同责任，需要政府、企业、社会组织、广大网民共同参与，共筑网络安全防线。同时，始终把实现好、维护好、发展好广大人民群众在网络空间的合法权益，作为网络安全工作的出发点和落脚点。我国的网络安全建设要坚持人民主体地位，凝聚最广大人民的智慧和力量，切实维护人民群众在网络空间的合法权益，坚决打击破坏网络安全的行为，营造安全、公平、健康、文明、清朗的网络空间。国家网络安全工作要维护公民在网络空间的合法权益。要坚持网络安全教育、技术、产业融合发展，形成人才培养、技术创新、产业发展的良性生态。要坚持促进发展和依法管理相统一，既大力培育人工智能、物联网、下一代通信网络等新技术新应用，又积极利用法律法规和标准规范引导新技术应用。要坚持安全可控和开放创新并重，立足于开放环境，维护网络安全，加强国际交流合作，提升广大人民群众在网络空间的获得感、幸福感、安全感。树立正确的网络安全观。加强信息基础设施网络安全防护，加强网络安全信息统筹机制、手段、平台建设，加强网络安全事件应急指挥能力建设，积极发展网络安全产业，做到关口前移，防患于未然。主管部门履行好监管责任，要依法严厉打击网络黑客、电信网络诈骗、侵犯公民个人隐私等违法犯罪行为，切断网络犯罪利益链条，持续形成高压态势，维护人民群众合法权益。要深入开展网络安全知识技能宣传普及，增强广大人民群众网络安全意识和防护技能。依靠人民维护网络安全。习近平总书记强调，全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民，必须坚持为了人民、依靠人民。要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域和全过程，保证人民在党的领导下通过各种途径和形式管理国家事务、经济文化事务、社会事务，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务。人民是全面依法治国的重要依靠力量，也是维护网络安全的重要依靠力量。加深网络安全宣传教育内容，及时向人们普及最新的网络信息安全、网络数据安全、网络意识形态安全及网络设施安全等网络安全知识，让人们对网络安全有更全面、深刻的认识。拓宽网络安全宣传教育渠道，多措并举、扎实推进，以百姓通俗易懂、喜闻乐见的形式宣传网络安全理念、普及网络安全知识、推广网络安全技能，广泛开展网络安全进社区、进农村、进企业、进机关、进校园、进军营、进家庭等活动，有力推动全社会网络安全意识和防护技能的提升，在全国范围内形成共同维护网络安全的良好氛围。同时，优化网络安全宣传教育方式，坚持网络安全理论与网络安全实践相结合，针对不同人群采取不同的教育方式，在头脑中真正筑起网络安全的“防火墙”。（作者系西北政法大学副校长） ...

习近平：传承中法建交精神 共促世界和平发展

2024年是个有特殊意义的节点。我此时来到法国，带来来自中国的三个信息。中方愿同法方传承建交精神，推动中法关系承前启后、继往开来。中国将扩大高水平开放，同包括法国在内的世界各国深化合作。中方愿同法方加强沟通协作，维护世界和平稳定。 ...

陈筠淘：马克思主义视角下的西方身份政治困境及其出路

身份政治在以美国为代表的资本主义世界引发了严重的社会危机。但作为一种资本主义的改良方案，自由主义公民政治不仅不理解身份政治之所以陷入困境的真实原因，更企图以形式平等来掩盖资本主义社会事实存在的不平等，因而难以突破身份政治的困境。唯有重回寻求消灭资本主义制度的马克思主义理论视域，才能从根本上解决当前身份政治所引发的一系列问题。 ...

陈景辉：法律人思维与法律观点

 内容提要：一般认为，作为他人行动之合法与违法的最终判断者，法律人必须持有某种独特的法律人思维。然而，由于法律人思维必然以法律推理为核心，且推理必然是普遍性的，所以法律人思维不可能是特殊的，但这并不意味着法律人同样缺乏特殊性。法律人必须将自己的判断建立在法律的基础上，并且其中的法律仅指实在法，因此法律人必须得表达法律（实在法）关于该事物的看法，而不是他们自己关于该事物的看法，这就是所谓的法律观点。既然法律人所表达的是法律对某事物的看法，这就要求法律必须人格化，而法律人格化的依据，一方面在于法律有能力主张自己是正当的，另一方面在于必须同意名词化的法治。关键词：法律人思维 实在法 法律观点 法律陈述 法律人格化 一、引言法律在公共生活和私人生活中扮演着关键角色。人们必须认真对待法律，而不能仅将它当作社会控制的工具，或者法律必须被视为一项值得努力追求的事业。既然是事业，就需要一群特定人士投身其中并将其奉为职（志）业，他们就是法律人。于是，这就要求法律人必须拥有某种特殊的心理状态，以使得法律在他们的观念中占据独特且重要的地位。如果将这种特殊的心理状态称作法律（人）思维，那么是否存在法律人思维，是否存在某种关于法律的独特观念，就成为是否存在法律事业、是否认真对待法律的核心检验标准。但真的存在独特的法律人思维吗？它必须有别于普通人的思维吗？法律人是否正处于某种法律意识形态之中？笔者认为，并不存在一种独特的法律人思维，但要想认真对待法律，却需要法律人持有某种独特的态度，这就是“法律观点”，而持有法律观点的人才是真正的法律人。反过来讲，尽管一个社群的确存在一套被叫作法律的规则体系，但如果没有任何一个群体持有这种独特的法律观点，那么该社群既不存在法律人，也不存在值得追求的法律事业，只是存在一套名义上的法体系而已。这也说明为何容易出现法律人思维与法律观点的混淆，因为它们均属观念性事物，将它们仔细区别开来并呈现法律观点的重要性，就是本文的核心任务。二、法律人思维：陷入僵局的论战关于法律人的特殊性，最常见的论证策略，是将它转换成“法律人思维是否独特”的问题，如果能够证明存在独特的法律人思维，那么法律人就是独特的，反之则否。本部分是对这种常见论证策略的整体反省，尽管并不存在一种独特的法律人思维，但法律人仍有可能是独特的。这是因为，由于“思维”从属于“观念”这个更大的范畴，因此法律人尽管在思维上并不独特，但的确会对法律持有一种独特的观念，正是后面这个论断决定了法律人的独特性。于是，这个常见策略也就成为一个有价值的错误，因为正是它始终在提示研究者，必须认真对待思维和观念的差异。（一）法律人思维独特性的争论2013年，发生了一场关于法律人思维的激烈论战。作为批评方的苏力教授认为法律人思维涉及四个主张：其一，法律人与普通人的思维不同，也应当不同；其二，法律人构成一个共同体，其思维有家族相似性，并有别于普通人；其三，法律人的思维和判断比普通人的更好、更正确；其四，是法学院的教育和训练，而非法律实践，塑造了法律人思维。然后，苏力教授逐一批评这些主张：其一，即使存在法律人思维，它也不可能独特；其二，由于法律人实际上承担检察官、律师、法官等不同制度角色，所以既不存在统一的法律人思维，也不存在统一的法律人共同体；其三，由于法律人思维并不独特，外行人自然也会分享这种思维方式，所以法律人的判断并不比外行人更好；其四，由于法律人需要务实地解决问题，他们就必须进行后果导向思维，而法学院无法提供这方面的训练。孙笑侠教授随即发表回应文章，以论证两个核心主张：其一，法律人是否拥有独特思维取决于法律方法是否独特，由于法律人需接受专业技能和方法训练，这说明存在独特的法律方法；同样承认这一点的苏力教授要想避免自相矛盾，就不能否认法律人思维的存在。其二，既然存在独特的法律人思维，它就足以区别于外行人思维，但强调前者并不意味着轻视后者，而是要在尊重实在法的同时作结果主义的考量；所以，即使是对法律的“超越”，也是运用漏洞填补等法律方法的结果，而非无限度地直接进行后果考量。综上，孙笑侠教授得出法律人思维的二元论：一是由于存在法律方法，所以就存在独特的法律人思维；二是法律人思维允许在法律方法的运用中，将外行人思维包裹进来。虽然该论战关联多个争点，但真正的核心始终是法律人思维是否独特的问题，这需要率先澄清法律人思维的基本含义。不论怎样理解法律人思维，“法律推理”都必然是其中心含义，因为“思维”一定是关于思考的秩序，而“秩序”则需要满足理性的要求，所以思维必然是关于推理的，于是法律人思维必然是关于法律推理的。因此，就只有两种关于法律人思维的理解：一种是将它直接等同于法律推理的狭义理解，于是法律人思维就是法律人具备的进行论辩与作出决定的诸般才能；另一种是认为法律人思维包含但不限于法律推理的广义理解。虽然在法律人思维独特性上意见相左，但苏力教授和孙笑侠教授均认同广义理解。如，苏力教授将法律人思维总结为两个部分：一是尊重既定的法律规范和制度，二是强调严格缜密地遵守司法过程中的逻辑和程序要求予以推理、论证和解释。孙笑侠教授则认为，法律思维固然不同于法律方法，但法律思维是以方式和方法的形式存在的，法律方法更具体地表现为思维的技能，如法律解释、漏洞填补、不确定法律条款的特殊适用等法教义学方法和法律推理方法。（二）法律推理的普遍性既然法律人思维一定以法律推理为核心，那么法律人思维独特性的争论，必然依赖于法律推理是否独特的答案。关于法律推理，存在从极端到温和的各类看法。极端者认为，存在一种特殊或独特的法律逻辑或推理，使得法律能够区别于其他事物；温和派则主张，法律推理根本没有特殊之处，尽管在内容上法律的确不同于其他领域，但理性在所有领域都是一样的，推理的模式对所有领域始终是共通的。苏力教授和孙笑侠教授的争论，同样可以纳入上述基本框架来观察。温和派的立场优势明显，以逻辑为核心的推理，不会、也不可能针对特定领域。如果认为法律、道德、物理学或医学领域遵守不同的逻辑法则，这要么是因为它们运用了完全不同的术语，要么是因为赋予相同术语以完全不同的含义。正因为推理和逻辑的核心部分普遍适用于所有领域，因此认为同样的语词被不同人使用时会有不同的含义，这一定是荒谬的。换言之，不管法律推理到底有多独特，它首先都得是推理才行，既然它必须是推理，那么它也就不会独特到哪里去。因为推理本身必然具备普遍性，且普遍性与特殊性是相互否定的一对属性：普遍的就不特殊，特殊的就不普遍。于是，既不存在独特的法律推理，也不存在独特的法律人思维。在概念上，当且仅当无法以命名（named）的方式指涉其中的个体、时间和空间时，该事物就具有普遍性；或者以命名的方式来指涉个体，并不会带来任何改变。如果一事物，无论涉及之人叫牛顿还是张三、发生在1666年还是2024年、出现在英国还是中国，它都不会有所不同，那么该事物就具有普遍性。所以，万有引力一定是普遍的，无论是一枚苹果在1666年砸到一位英国名叫牛顿之人的头上，还是今天砸到一位中国名叫张三之人的头上，它都是普遍性的物理规律使然。除了万有引力这样的自然规律，数学和逻辑（推理）这种法则性的存在也都是普遍性的。既然推理是普遍的，它就不可能特殊，即使它在不同领域被适用，也不意味着这会带来什么改变。这个原理同样适用于法律领域，除非法律人所说的法律推理根本就不是推理。或许他们会以如下方式来辩解：尽管推理或逻辑的确是普遍的，但它仍然是服务于特定目标的工具，就像锤子是建筑工人用来砸东西的器具，但也是罪犯用来抢劫的凶器，所以锤子的性质取决于使用者的目的，于是法律人所使用的推理的确有别于普通人的使用。但这个挣扎的效果有限，因为推理并不完全是工具性的，它部分决定了对内容的理解。如，一旦植物学家说“草是绿的”，他们必须同时承认“草是有颜色的”，因为绿色在逻辑上蕴含着有颜色；同理，当法律人作出“张三犯罪”的判断，他们就必须同时承认“张三违法”，因为犯罪在逻辑上蕴含着违法。虽然植物学家和法律人的确针对不同领域或内容发言，但这并不表明他们持有完全不同的推理或逻辑。（三）法律人思维与法律观念既然已从推理的普遍性得出法律推理和法律人思维的普遍性，本部分标题为何还有“陷入僵局”的修饰词？这是因为，法律实践始终提示着法律推理特殊性的可能，于是法律人思维的独特性值得重新考虑。仅以类比推理为例：一方面，受罪刑法定原则所限，类比推理不得在刑事领域运用，但其他法律领域却无此限制；另一方面，作为或然性推理，类比推理一定会得出多个均具一定说服力的结果，但到底哪个结果具有法律意义，并不完全取决于推理有效性本身。以上内容表明，法律人思维的特殊性似乎仍有生机。根子出在法律人思维的含义上。只有持将其等同于法律推理的狭义理解，才能彻底否定法律人思维的独特性，因为法律推理的普遍性理所当然。如果持广义理解，法律人思维还有除法律推理外的其他内容且该内容是独特的，法律推理的普遍性与法律人思维的特殊性仍有可能相容。但“可能”有两种含义：其一，它蕴含着“不必然”，所以法律人思维不必然是特殊的，这是苏力教授的立场；其二，它又是对“必然不（不可能）”的否定，所以“法律人思维必然不特殊”同样错误，这是孙笑侠教授的立场。于是，论辩重回僵局。因此接下来，需要作两个关联讨论：第一，这些不同于法律推理的部分是什么？第二，它们是否具备独特性？但一个明显障碍矗立其间：由于法律人思维必然是以法律推理为核心的，如果这些不同的部分仍可放置在法律人思维的名号下，它们就很难说与法律推理真的存在差别；反过来讲，如果它们与法律推理明显不同，就根本不应被放置在同一名号之下。所以，真正的困难是：它们还能被一同叫作“法律人思维”吗？唯一的可能是，此处出现了范畴误用的错误，即用一个大范畴中某个小范畴的名称来指代该大范畴，如用“人”来指代灵长类动物。“思维”这个名称本身，就预示了范畴误用的可能。非常明显，思维从属于“心理（灵）”这个更大的范畴，而心理（因素）可被分为两类：一类是形式的部分，这就是推理或逻辑，它们是法则性或普遍性的要求，以推理为核心的思维就属于这个类别。另一类是实质的部分，按照伦理学上的经典理解，它又分为两个子类别：一种是关于外在世界的，并因是否与外在世界一致而有真假值的“信念”（belief），如“地球绕着太阳转”就是真信念，而“太阳绕着地球转”则为假信念；另一种是虽然与外在世界有关，但却因为取决于我并因而激发我做或不做相关行动，所以无关真假值的“态度”（attitude），如“我喜欢苹果”的态度，使得我在苹果和梨子之间选择了前者。后两种实质的心理状态，可以统称为“观念”。将这些区分带回争论，状况立刻清晰起来：第一，“法律人思维”其实是“法律人心理状态”的不当代名词；第二，法律人的心理状态可分成法律推理和法律观念两个部分；第三，由于法则性的“思维”的确是具备普遍性，所以法律推理和法律人思维不可能是特殊的；第四，要想证明法律人的心理状态的确是特殊的，特殊性只可能存在于观念的部分。既然思维只是心理状态中的一类，所以“法律人思维”的名称并不适当，它无法完全涵盖“法律人的心理状态”。但这绝非名词之争，否则将无法察觉“法律观念”的重要性，也没有理由进一步讨论它是否独特的问题。接下来的任务，是去证明法律人必须持有一种被叫作“法律观点”的独特观念。三、法律人与法律的范围无论特殊的是法律人思维还是法律观念（点），无论它们是否真的特殊，都涉及“法律人”和“法律”这两个关键词。而且，对法律人的准确理解也必须诉诸对法律的理解，所以“法律”才是真正的核心。尽管如此，将法律人当作讨论的起点仍然是更好的选择，因为这更容易满足受经验和直觉支持的自明之理的要求，它们将成为展开论证的牢固基础，然后再过渡到对法律的进一步讨论中。（一）法律人角色的现象学描述显而易见，法律人在法律实践中所扮演的角色，是他人行动之合法或违法的最终判断者。这个看似简单的说法其实非常复杂：第一，法律人针对他人、而非自己的行动作出法律上的判断，因此他必然扮演着公共性的角色。既然只有法律人拥有判断他人行动的资格，那么即使法律人自身的行动也需被评价，但这仍应由其他法律人进行，此时他与普通人在法律上并没有差别。这表明，法律人与普通人之间，处于一种不对称关系中。结合公共性和不对称性两个属性，就可理解为何法律人经常被叫作“法律官员”，尽管其未必在正式权力结构中占据官员的角色。于是，即使始终站在被代理人一方的律师，也如同法官和检察官一样，必须被看作是一种“法律官员”。第二，“法律官员”的公共身份意味着，法律人的一举一动严重影响他人的规范处境，即法律人的评价与决定改变了普通人权利与义务的分配。在法律人作出判断的前后，他人所面对的规范要求会发生显著变化，而且这必须被认为是至关重要的改变。当然会有这样的看法：尽管的确发生规范改变，但这种改变仍可能非常轻微，如面对几百块钱罚款的亿万富翁。这个看法相当草率，因为法律人一旦作出违法或合法的评价，就必然制造值得重视的规范效果：其一，法律判断拥有鲜明的表达意义，这代表了法律对该事件的规范姿态，即它应当被支持、应当被允许、应当被谴责等，表达意义本身并不存在轻微与否的程度区别；其二，法律判断还会引发连锁的规范后果，如由于其行动被评价为违法，尽管罚款数额的确微不足道，但这仍会改变他人的预期，从而造成后续行动的困难。第三，既然“法律官员”的身份及其行动会引发至关重要的改变，于是法律人就掌握了严重影响或改变他人处境的（规范）权力。既然他们的单方面决定会产生如此严重的规范效果，法律人的一举一动就必须非常慎重，尤其是他们不能基于自己的偏好来作出决定，而必须诉诸公认的标准或公共判断标准。这一点并不像苏力教授想象的那样，因为法律人可能形成封闭的小圈子而有变化，他们的（私人和公共）行动本身，仍有被其他法律人再作评价的可能。为避免他们自己，当然更是为避免更广泛的他人被轻率对待，法律人就必须为自己的判断寻找可靠的公共标准。并且，“法律人”的名号强烈暗示，这种公共判断标准只能是法律，而非别的根据，否则他们就无法被如此称呼。最后一点非常重要，它初步表明，法律人必须持有一种特殊的观念：以法律的判断取代自身的偏好。但该观念毕竟是看不见、摸不着的心理状态，必须以某种方式获得呈现，以供同行和他人来作检验。一方面，这对法律这种公共判断标准提出了一些更具体的要求，如法律必须以公布等方式让人们知道，以保障法律人所适用的和他人被适用的是同一套法律；另一方面，法律人的陈述与他以私人身份所作的陈述，必须能够清楚地区分开，因此只有“尽管我个人并不认同，但法律毕竟是法律，它就是这样规定的”之类的陈述，才有可能是法律人的法律陈述。这些尚待讨论的问题非常复杂，在此只想强调一点，一旦同意存在“以法律的判断取代自身的偏好”的特殊观念，法律人思维的说法就必须放弃，因为该观念本身无关思考秩序（推理）。（二）法律的范围既然法律人必须持有以法律的判断取代自身偏好的特殊观念，接下来需要考虑的问题是：其中的“法律”到底是什么意思？是否仅存在法律这个唯一的公共判断标准？这涉及对公共一词的理解：如果公共指的是“政治实体”，法律很有可能是唯一的；但如果它指的是“非个人持有”，法律就难称唯一，至少道德也会被认为是公共判断标准。于是，思想史上法律与道德关系的经典问题，就以另外方式重新出现。这是个非常麻烦的问题，不过好在既有政治现实表明，每个人基本上都处在特定政治实体的管辖范围之中，这必须被认为是个事先给定的条件，不能弃之不顾。既然法律主要是个关于政治实体的国内法问题，即使承认道德对法律有严重影响，它也不能不透过法律而成为他人行动的公共判断标准。换言之，唯一能够直接作用于他人行动的，仍然只有法律这种公共判断标准。但这个说法是否过于武断？这需要对“法律”提供一个更详尽的语义分析，以证明某种理解之下的法律，能够将道德囊括其中。法律一词能指代哪些内容，这就是所谓的“范围问题”。追问法律的范围，就是在追问法律是否同时存在多种语义，以至于法律人所谈及的法律明显不同于普通人的法律。根据时间和空间两个标准，“法律”一共有四种语义：其一，特定政治实体目前正在生效的“实在法”。实在法决定了在日常生活中，法律要求什么、禁止什么、许可什么或创造什么。这里的实在法特指本国目前正在生效的法律，如《民法典》就是中国的实在法，但《民法通则》不是。其二，特定政治实体曾经有效，但目前已经无效的“过去法”，近期的如《民法通则》，远期的如《唐律疏议》。其三，目前虽不存在，但应予以规定的“应然法”。这同样包括未来可能会生效的法律，因为无论其理由是什么，同样是在主张“应当有该法”，如未来可能出现的《人工智能法》。其四，其他政治实体曾经有效或正在生效的“外国法”。如对中国来说，《德国基本法》或《美国宪法》都是外国法。对公共判断标准来说，拥有这四个语义的法律必然是完备的，即使承认道德是公共判断标准，这也不会对法律造成困扰，因为道德仍能被安置入这四个语义当中。当你认为法律必然诉诸道德，你不过是在主张“法律应当如何”，此时你正在使用“应然法”这个语义。同理，其他类型的公共判断标准，同样能被安置于四个语义当中。然而，语义完备性的主张仍有困难：在刚才的讨论中，直接适用道德与直接适用应然法并无实质差别，但这会引发关于“个人偏好”的联想，也会导致“是否还是法律人”的质疑。这表明，仅有语义完备性是不够的，要证明法律是唯一的公共判断标准，还需其他条件的加入。（三）实在法的优先性现在来考虑一个有趣的问题：法律人一定比普通人知道更多的法律吗？并非如此，普通人并无范围限制，所能谈到的法律明显比法律人更多，他们可随意使用任何一种语义，也可同时谈及全部语义。但正在参与法律实践的法律人就只能谈及实在法，而不能谈及过去法、应然法、外国法。一旦提及后面这三种（语义的）法律，就意味着他们或是以普通人的身份发表个人见解，无论是法律实践外的旁观者，还是法律实践中的当事人；或是以法律专家的身份从事理论而非实践工作时，向他人说明实在法为何如此规定。当提及其他三种法律是为说明实在法时，他们就是从事理论工作的法律人；如果根本不提及实在法，他们就不是法律人，而只是历史学家、哲学家、社会学家、文化学者而已。对法律人来说，全部的法律就只有实在法。因此，除非实在法中规定某种机制，允许法律人将过去法、应然法或外国法带入法律实践，否则它们就不会拥有实践效果。但实在法却无须诉诸任何中介，而能被法律人在实践中直接适用。换言之，由于实在法可直接作用于实践，所以它可被法律人单独提及，但其他三种法律却不具备这个资格，要想在法律实践中提及它们，就必须同时提及相关联的实在法，这就是一同提及。因此，尽管法律人对《民法通则》《民法总则》记忆犹新，但自《民法典》生效后，它们就已退出实在法而成为过去法，不再具备单独提及或直接适用的资格。单独提及或直接适用的资格，就是实在法的优先性。这同时表明，尽管其他三种法律仍能间接适用于法律实践，但并不因此就成为实在法的一部分。就像按照国际私法的规则，法律人将外国法规范适用于本国案件上，但这并未使得该外国法规范因此成为本国实在法的一部分。实在法的优先性，同样不会因为区分书本上的法与行动中的法而有所动摇。这个做法试图同时缩小和扩大实在法的范围：（书本上的）实在法未必是正在起作用的，真正起作用的（行动中的）实在法还包括惯例和习俗。前一主张经常混淆效力和实效，而被认为是错误的。后一主张的错误略微复杂：一方面这种社会意义的法律，仍需诉诸实在法才能被理解；另一方面，即使惯例和习俗的确会被间接适用，但并未因此成为实在法的内容。四、实在法的性质上文的分析表明，由于法律人的判断严重影响他人的规范处境，他就必须直接诉诸实在法来完成这个任务，否则既不慎重，也与法律人身份不符。于是，法律人就必须持有一种“以法律的判断取代个人偏好”的特殊观念，且其中的法律仅指实在法；即使还存在其他三种法律，它们也只能透过实在法而被间接适用。不过，刚才的讨论仍主要是现象上的描述，并不足以说明为何对法律人而言，实在法是唯一的法律；并且，由于实在法是唯一被直接适用于他人的法律，于是它就成为所有人唯一的法律。这势必需要一个关于实在法性质的完整讨论。（一）实在法的基本属性在现象上来说，所谓实在法，就是特定政治实体（本国）目前正在生效的法律。但“目前正在生效”的简单描述显然不够，因为它无法区别间接适用与直接适用，也就无法真正区分实在法与其他法律。如果将“目前正在生效”简称为“效力”（有效），那么说一个法律规范有效，就是在说它应当被服从；说一个法律规范无效，等于说它不拥有应被服从的属性。然而，困难也在这里出现：一旦其他三种法律被间接适用于法律实践，它们也将具备应被服从的属性。因此，仅仅依据是否有效的标准，将无法区别实在法与其他法律，这就必须重新寻找说明实在法性质的概念工具，这也是现代法哲学普遍抛弃以效力来定义法律（实在法）之凯尔森式做法的主要原因。既然实在法是目前正在生效的法律，那么什么是法律、什么不是法律，就是一个“社会事实”问题：一方面，是否存在拥有特定内容的法律，是否拥有某种特定形式的法律，这是纯粹的事实问题。如，我国《民法典》就是1260条，而不是1360条，又或者因其名称中带有“典”字，所以应被看作法典，而非单行法，以上这些全是事实问题。另一方面，是否存在一部叫作民法的法律，该民法是否是个法典，一定是个关于某个群体（政治实体）的事实，而非仅仅关于个人的事实，这又被叫作“社会的”事实。这样一来，实在法的性质，就必然跟社会事实关联在一起。更具体的说法是，既然实在法（法律）是个实际存在的法律，它就是由特定区域的人们创造出来的真实的法律，所以其存在与内容取决于人们的行动、决定和表述，这通常表现为立法、先例以及习惯等具体形式。由此，就会得出一个广义的社会事实命题：由于实在法是由人们创造出来的，一个社群是否存在特定实在法，是否存在特定内容的实在法，这是个必然关于社会事实的问题。抽象一点说，社会事实命题意味着，法律（实在法）的内容和存在，取决于社会事实。不过，该命题允许两种不同理解：其一，法实证主义的理解，即法律的存在与内容“唯一地”取决于社会事实，而完全不取决于社会事实之外的任何因素，这就是狭义的社会事实命题；其二，反实证主义的理解，实在法的存在与内容“部分地”取决于社会事实，此外还取决于其他因素，主要是道德因素。尽管存在这个争论，但实在法的存在与内容必然取决于社会事实，仍然是所有人都同意的基本主张。这样一来，关于法律性质的争议，将只在广义社会事实命题的内部发生：实在法的存在与内容，是否“唯一”取决于社会事实？于是，该争议将只能是消极性的，即特定实在法或整个法体系，是否会因不满足正义等道德准则，所以是有缺陷的？不管答案如何，它都不可能是积极性的，即是否某些非实在法的内容，无论它是过去法、应然法还是外国法，只是因为道德上的正确性，从而自动成为法律或法律的一部分。进一步而言，对法实证主义者来说，由于法律的存在与内容唯一地取决于立法、判例或习惯等社会事实，而根本无需诉诸道德，所以法律必然是以来源为根据的，于是社会事实命题就被限定为来源命题。相应地，反实证主义者必然坚持某种混合式主张。如，德沃金主张以“符合+最佳证成”为核心的解释理论，他认为法律的存在与内容不仅取决于社会事实，而且还取决于某类道德条件。再次强调，尽管存在这个极端重要的分歧，但没人能够否认社会事实的重要性。进而，也就无人能够否认，法律人所能提及的法律或真正的法律，就只有实在法。（二）实在法的表面性状经过艰难的推进，至此可以明确两件事情：第一，尽管对法律人来说，实在法是唯一真正的法律，但由于他们还是他人行动的判断者，因此对一个政治社群的所有人来说，“法律就是实在法”的论断也必须被接受；第二，实在法的基本属性由社会事实命题来予以说明，即法律的存在与内容取决于社会事实。以上讨论看起来抽象难懂，尤其是似乎与法律实践关联有限，但如果认识到该基本属性会决定法律的三个表面性状或特点，这个讨论就是至关重要的。第一，法律或实在法是有时空性的。仍然沿用效力的说法，实在法的时空性意味着，其效力与时间和空间密切相关，即它们都是在特定时间与特定空间发挥效力的。所谓空间性是说：特定实在法基本上只在本政治实体之内发挥作用，所以实在法一定是本国实在法的简称；即使它的确产生了域外效力，但这并非基于实在法的性质，而是因为他国实在法提供了相应的间接适用机制。因此，尽管不同国家的实在法之间的确可能存在移植关系，但它们注定是不同的或是多样的，并不存在适用于所有人类的普遍实在法。所谓时间性是说：一个目前正在生效的实在法规定，未来并不必然始终有效，所以才有了过去法的概念；一个目前并无法律效力的特定内容，未来有可能成为实在法的一部分，所以才有了应然法的概念。因此，并不存在永恒不变或永远生效的实在法。如果用另一种方式来描述时空性，就意味着实在法能够被有意图地改变，即如果一群人采取“意图使法律改变”的特定行动，那么他们就可能增添新法，改变和废除旧法。在这一点上，法律的效力明显区别于逻辑的效力，后者并不受时空的限制，因为同样是这群人，他们却无法以同样方式改变逻辑法则，于是也就不存在独特的法律人思维。同样的，道德的效力在性质上也不受时空的限制，它也不能被一群人有意图地加以改变。但这并不是说道德是无法改变的，而是说它无法以改变法律的方式被改变。这一点引发了一个非常有趣的现象，虽然不同国家的实在法的确明显不同，但它们的应然法却经常是相同的，因为那是对普遍道德准则的共同向往。第二，“实在法”并非只是对本国全部法律的缩略表达，它还有重要的实质内容，即它要求本国全部法律必须具备由社会事实决定的体系性。一方面，实在法所包括的所有个别法必然存在来源上的根据。这要求所有个别法的有效性不能直接建立在其道德有效性的基础上，它们的内容是以一种客观和价值中立的方式被决定的。因此，是社会事实决定了存在怎样的个别法，且该个别法因此拥有了效力。如，“十三届全国人大三次会议于2020年5月28日表决通过”的社会事实，使得《民法典》成为中国实在法体系中的一员，并且这部法律因而拥有1260条的具体内容。就此而言，社会事实决定了构成实在法体系的素材，不满足该标准的内容无法被纳入实在法体系。另一方面，满足社会事实要求的所有个别法，必须被视为一个具有体系性的整体。尽管实在法由不同的个别法所组成，但它必须被看作一个整体，而非多个个别法的简单相加。因此，“实在法体系”就成为对作为整体之实在法的准确表达，实在法与实在法体系、法与法体系就成为互换性概念。所以，《民法典》就不能直接化约为1260个条文的简单相加，而是应被理解为由1260个条文所组成的整体；整个中国的实在法也不能被理解为不同部门法的简单相加，而应被视为由宪法之最高法身份所保障的真正整体。既然实在法必然是个体系，体系性也使得实在法成为一个整体，体系性就成为法律的基本特征之一。这同时还要求，就个别法或单个法规范而言，对它的准确理解必须结合体系性所赋予的额外意义，而不能仅凭其表面含义或仅限于其自身。然而，以上两方面经常不相容：社会事实所决定的那些素材，可能无法被合理安排在一个体系当中；能够被合理安排在一个体系之中的某些素材，可能是社会事实并不支持的。因此，如果说是体系性使得拥有多种个别法的实在法成为一个整体或体系，体系性本身就很难被理解为实质性的道德原则，因为这既可能排除社会事实支持的内容，又可能要求社会事实并不支持的内容。如果把实质道德原则所保障的体系称为“真正的体系”，实在法体系很难是个真正的体系，但并非真正的体系不等于说根本不是体系，这仍可诉诸（形式）法治之类的形式原则来实现。同时，既然社会事实所决定的那些素材无法形成真正的体系，这就表明它们之间缺乏有效的关联，或者干脆相互矛盾，于是必然需要相关的机制来解决这个麻烦，这就指向了实在法的第三个特点：制度性。第三，实在法体系是制度化的或实在法体系必须是一种社会制度。所谓社会制度，并不是说一定要预设存在社会这个实体，而是说法律制度的具体形态是由社会事实决定的，于是不同法律制度之间必然存在差异，就像不同实在法体系之间存在差异一样。制度化意味着，必然存在由法体系创造出来的机关，即法律机关。必须小心这个表述，它并不是说所有机关都由法律创造，很多机关的起源可能独立于法律。但如果承认实在法的体系性和优先性，这些并非由法律创造出来的机关，也必须能够被安置入法律的框架中。此时，就需要一个特殊的机关，来作出它们是否已被置入法律框架的判断，进而评价其行为合法与否。此外还存在另一至少同等重要的判断任务，这就是关于普通人之间争议的判断。于是就出现了依据实在法来作判断的专门法律机关，即规范适用机关。规范适用机关是最准确意义上的法律机关，它既由法律创造出来，又负责将法律直接适用于具体事项上。就此而言，规范适用机关与实在法不可分割：一方面，它本身就是实在法的产物，存在怎样的实在法，就存在怎样的规范适用机关；另一方面，它还是实在法在外观上的标志物，即它正在直接适用的法律，就一定是实在法。于是，是否存在规范适用机关，就成为是否存在法体系的核心标志之一。但不要因此作不适当的联想，以为规范适用机关只是（能）机械适用法律，由于实在法体系不必然是真正的体系，规范适用机关仍必须在发展实在法的基础上来作判断。就此而言，规范适用机关其实担负受实在法约束的规范创造功能。尽管如此，规范适用机关仍明显不同于纯粹的规范创造机关。即使规范创造机关的确是法律的创造物，但实在法通常只规定创造法律的笼统权力以及相应程序，而未对创造何种法律作内容上的明确要求。因此，只要不违反实在法设定的权限和程序，规范创造机关可以创造具备任何内容的法律。这一方面是因为，如果实在法规定了它必须创造特定内容的法律，那么就根本不需要此类机关，因为规范适用机关同样能够完成这个任务。另一方面是因为，这将违反社会事实命题的要求，由于法律的存在及其内容是由社会事实决定，因此必须允许规范创造机关创造出具有任何内容的法律。这就是为何立法通常被视为政治而非法律问题，立法学属于政治科学而非法学的主要原因。五、法律人与法律陈述按照构词法来说，“法律人”是由“法律”和“人”这两个构成要素组成的合成词，因此其含义取决于对这两个要素的理解。本文前两部分的任务就在于证明法律人中的“法律”究竟何指，它指的就是由社会事实决定的，具备时空性、体系性和制度化三个属性的实在法。有了这些准备，现在就可以来思考“法律人”的准确含义，以及法律人关于他人行动之评价或判断的性质，而法律人作出的具体评价就被叫作“法律陈述”。（一）作为法律之人的法律人作为他人行动合法与违法之判断者的法律人，实际上就是规范适用机关的另一种表达形式，当然也可以用“法律人”来称呼组成规范适用机关的具体个人。他们存在的意义，就是通过适用实在法体系来评价或判断他人的行动。此时，适用实在法体系与评价他人行动，是一个硬币的两个方面。既然评价同时也是在适用，所以以法律的判断取代个人的偏好，就成为法律人的首要要求，并且是一种被称作法律观念的内在心理状态的要求。于是，各式各样的法律人其实就是法律之人（legal men or legal persons）。既然法律人是法律之人，他们的判断必然以实在法为根据，而不能建立在个人偏好的基础上。但个人偏好其实并不是个好称呼，它意味着法律人只能在实在法和个人偏好之间作出选择。更精确的说法是，法律人必须表达或展现法律对他人行动的看法，而非他自己对这件事情的看法。前者可称之为法律观点，后者就是个人观点。所以，反对法律人动用自己的个人偏好，就是禁止法律人对他人行动表达个人观点，即使该观点的确是道德上最佳的。除非在某种情形下，实在法允许或要求法律人动用道德判断，否则他所表达的最佳道德观点仍不是法律的观点，其行动也不能被看作是法律的适用。因此，至少在外观上，法律观点虽然经常是特定法律人所表达出来的观点，但如果要证明那不是他的个人观点，就必须得证明处在相同状况中的其他法律人，也会表达出同样或同类的观点，尽管可能在细节上有所差别，如应当判处三年还是五年有期徒刑。这说明，对于法律实践而言，其实并不存在具体的法律人，而只存在作为规范适用机关的抽象法律人。就像某公司的法定代表人以该身份所表达的看法，并非自己的个人看法，而应被看作是该公司的看法一样，即使法定代表人从张三换成李四，该公司也并未因此变成另外一家公司。同样的，以下误解也需避免：既然实在法体系是借助法律人的适用得以呈现在普通人面前，所以对普通人来说，法律就是那些被法律人呈现出来的内容，而那些未获呈现的内容就不是实在法。于是，前面谈到的书本上的法与行动中的法的划分再次跳出来，要求在实在法内部区分真正的实在法与虚假的实在法。这等于认为实在法的存在及其范围，是由法律人或规范适用机关的行动决定，于是真正的法律其实是法院的判决或对判决的预测，而通常所说的实在法就被矮化为法律的渊源，因为法律人的判决有可能诉诸这些实在法，也可能诉诸此外的其他内容，所以实在法并不是唯一的法律渊源。这个主张颠倒了法律人与实在法体系的关系：实在法体系的存在及其内容，并不是通过法律人或规范适用机关的具体行动得以确立的；相反，什么是法律人或规范适用机关，他（它）们应当怎样作出决定以及应当作出怎样的决定，取决于实在法体系。（二）法律陈述的类型现在，可来完整说明法律人与实在法体系的关系。最初的描述是：由于法律人的决定严重影响他人的规范处境，为谨慎起见，必须将自己的决定建立在实在法的基础上。这个现象学描述并不准确，因为其蕴含着“法律人处于实在法体系之外”的结论，即法律人只是法律的单纯适用者。然而，一旦认识到作为规范适用机关的法律人仍然是实在法的创造物，法律人就必然处于实在法体系之内。或者这样说，对于法律而言，只有实在法体系是真实存在的，此外并无其他的独立存在物。因此，法律人就不是处在实在法体系之外并将它适用于个案的独立个体，而是作为实在法体系这个存在物的一部分，被分配了评价他人行动的职责。既然法律人是实在法体系的一部分，所以评价本身必然就是法律自己作出的评价。这个论断表明，一旦认识到法律人处在实在法体系之内，那么“谨慎起见”之类理由其实没有实质意义，因为法律人的判断必然是诉诸实在法体系的判断。尽管对他人行动的判断是由貌似独立的法律人作出，但该判断本身并不属于法律人，而是属于法律或实在法体系的，所以法律人的判断必须得是法律的判断。这个模糊说法，可透过对法律陈述的分析清晰起来。法律人在法律实践中使用的标准语句，不能是“‘我认为’你应当如何行动”，而只能是“‘法律规定’你应当如何行动”（It is the law that……）。“法律规定”四个字意味着，该陈述实际上是法律自己作出的判断，而非“我（具体法律人）”的个人判断。于是，法律人所作出的陈述必须摆脱属人性质，能够被恰当还原为法律的陈述。如果法律人的陈述最终被证明不过是他自己的看法，它就不能被认为是法律的陈述，也不应当拥有改变他人处境的规范效果。那么，是否只存在两种法律语句：一种是法律人的个人陈述，即“‘我认为’你应当如何行动”；另一种是法律人的法律陈述，即“‘法律规定’你应当如何行动”？并非如此，还存在第三种法律陈述，即“应当如何行动”的陈述，可称之为“纯正的”法律陈述。这种法律陈述的特殊之处在于：其一，它是一种无主语的法律陈述，而另外两类陈述都有主语，分别是“我”和“法律”；其二，它是最基础的法律陈述，如果不存在纯正法律陈述，也就不存在另外两种法律陈述。换言之，其他两种法律陈述必然寄生在纯正法律陈述之上：一方面，法律人的个人陈述，表达了陈述者个人对于法律的态度，无论支持还是反对；另一方面，法律人的法律陈述，必然是纯正法律陈述之结合个案的具体化表达。以中国《刑法》第263条为例。该条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的文字表述本身，就是典型的纯正法律陈述。律师张三对涉嫌抢劫罪的犯罪嫌疑人李四说“法律规定你应当被判处三年以上十年以下有期徒刑”，就是法律人的法律陈述。如果李四是因遭遇诈骗身无分文，在饥寒交迫之下实施抢劫，张三可能会说“我认为你的做法情有可原”或“即使在那种情形下，你也不应当抢劫”，但无论哪种说法都不过是张三关于法律的个人陈述。显然，一旦缺乏《刑法》第263条的纯正法律陈述，就既不存在法律人（张三）的法律陈述，也不存在张三关于法律的个人陈述。（三）法律人陈述的超然性一旦区分出三种陈述，法律人所作的法律陈述，就既不是他的个人陈述，也不是纯正的法律陈述。尤其是前一个区分，清楚地呈现了法律人持有一种独特的心理状态，即他必须以纯正法律陈述取代个人陈述，并且将它表达为“法律规定你‘应当如何行动’”的样子。同样明显的是，法律人在作出法律陈述时，一方面，需要像普通人一样，必须满足推理和逻辑的基本要求，所以并不存在一种独特的法律人思维；另一方面，他们又不能如同普通人一样，只是表达关于法律的个人态度，所以这必然是一种独特的法律观点。然而，此处会引发一个疑问：法律人的法律陈述与纯正法律陈述并无不同，尽管前者有着“法律（规定）”之类的主语，但这只是形式上的区别。这个疑问不能说全无道理，尤其是在具体的法律实践中，普通人经常很难区分这两种陈述，但这仍不足以消除它们之间的界限：其一，只有通过区分出这两种不同陈述，并使得法律人的法律陈述寄生在纯正法律陈述之上，其他人，尤其是其他的法律人才能判断出，法律人所作的具体陈述到底是个人陈述还是法律陈述；其二，如果将两种法律陈述等同视之，就会导致“纯正法律陈述就是法律人的法律陈述”的结果，法律人于是就取代了实在法体系的地位，而不再是它的组成部分而已，这会再次导致书本上的法与行动中的法的混淆。也就是说，纯正的法律陈述，其实就是法律自己作出的陈述；而法律人的法律陈述，不过是作为法律代言人的法律人替法律作出的陈述。如，老师在课堂上说：“下午三点交作业，班长负责收齐”，于是班长就会在下午三点时，对同学们说：“老师要求三点交作业”；他当然也可能会省略掉主语，直接说：“三点了，该交作业了”。尽管后面这个陈述与老师的陈述在内容上几乎没有区别，但它并不能因为缺乏主语，就成为或被视为班长自己的要求，它始终还是老师的要求，因为“老师”这个被省略的主语仍能被合理地加回来。然而，当老师自己作出“下午三点交作业”的陈述时经常无须主语，除非是当老师通过班长之口间接作出要求，并且当其他同学向老师核实时，“我（这是我说的）”这个主语才有出现的必要。具体到本文讨论的问题上，上诉例子中老师就是法律，他作出了“下午三点交作业”的纯正陈述；班长就是法律人，他向其他同学作出了“老师要求‘三点交作业’”的法律陈述；其他同学就是被改变规范处境的他人，他们也会经常作出“有助于学习，所以该交作业”或“这徒劳无功，所以不该交作业”的个人陈述。仅就班长而言，一方面，他所能作出的陈述必然寄生在老师的纯正陈述之上，否则就是越俎代庖地把自己当作老师了；另一方面，他也可能同其他同学一样赞成或反对老师的安排，但却不能以班长的身份，而只能以普通同学的身份，作出这种个人陈述。更精确的说法是，班长能作出的合适陈述，最多只能是如下模样：老师要求三点交作业，尽管这（可能）无助学业，但你们还是得三点交。回到法律的例子上，法律人张三唯一能说的是：法律规定你应当被判处三年以上十年以下有期徒刑，尽管你的行为情有可原，但法律就是法律。由于法律人的法律陈述既不是他的个人陈述，又不是纯正法律陈述，它又被称为法律的超然（detached）陈述。之所以说它是超然的，是因为它并未表达法律人对于实在法体系或纯正法律陈述的个人态度，无论支持还是反对，法律人此时处于一种不评价的超然态度。这种超然陈述同时还是一种法律的陈述，因为它必须寄生在纯正法律陈述之上，而不是一种独立的个人陈述；或者这样说，法律人所作的法律陈述，是他从法律的观点（legal point of view）所作出的陈述。如果将个人陈述视为一种外在陈述，将纯正法律陈述视为一种内在陈述，那么法律人所作的法律陈述，既不是外在陈述，也不是内在陈述，而是一种特殊的超然陈述。六、法律人格化与法律观点上文的讨论意味着，要同时联系两个基本结构，才能全面准确理解法律人的性质。一个结构涉及法律人角色的双重性：一方面，担负运用实在法评价他人之角色的法律人，并不处在实在法体系之外，反而是实在法制度化的一个部分，即法律人就是法律适用机关；另一方面，虽然法律人是机关，但它的角色是由具体的个人所承担的，他们必然会有自己关于实在法的看法。简单说，法律人既是制度化的角色，又是由具体的真实个人来扮演的。另一结构涉及法律的内容与法律陈述：一方面，一旦存在以“是否应当做某事”为内容的实在法规定时，也就存在一个由社会事实决定的、以此为内容的纯正法律陈述；另一方面，仅就该内容而言，还存在着“是否应当做某事”的个人陈述，即不同的人会分别认为应当做该事或不应当做该事，且这些个人陈述基本上都是道德陈述。于是，法律人的特殊性就需要联系这个复杂结构才能被准确理解。（一）法律人的独特性显然，法律人既不是法律本身，也不是普通人，所以他既不可能直接作出纯正的法律陈述，否则法律人所说的就是法律；也不可能作出个人陈述，否则就不再是法律人。此时，他就只能从法律的观点出发，作出法律人的法律陈述，即“法律规定，应当或不应当做某事”；其中“法律（规定）”这个主语部分不可缺少，这是使得该陈述并非个人陈述，而是法律陈述的关键。因此，尽管“是否应当做某事”的法律内容不可或缺，但这并不是在表达法律人的个人观点，而是在表达“法律上，是否应当做某事”的复合态度：一方面，其他人是否应当做某事；另一方面，“其他人是否应当做某事”就是法律如此规定的结果，或者是法律人从法律观点作出的陈述。现在，可以回头反省“法律人是否具备独特性”的最初难题。显然，由于思维是普遍的，假使存在法律人思维，它也不可能独特。然而，这并不表明法律人不是独特的，因为他们的确持有一种与普通人不同的态度，即法律人必须从法律的观点出发来作法律陈述，尽管从个人的观点出发，他们可能并不会作出同样内容的陈述。甚至，当法律人认为实在法的规定是荒唐的，他也只能以如下方式来陈述从法律观点而不是道德观点看到的内容：法律规定你应当这样做，这在道德上的确很荒唐，但法律就是法律。简单说，法律人的特殊之处在于，他们必须致力于以法律的判断取代个人的判断。这明显不同于普通人对于法律的态度，普通人经常将实在法的内容放在道德的天平上衡量，因为法律和道德的内容都是关于“应当做某事”的规范性标准。尽管他们可能对于什么是道德或特定道德准则的具体要求是什么持不同的看法，但每个人都同意一种关于道德的形式概念：第一，只有道德义务才是真正的义务，其他种类的义务要想成为真正的义务，就必须诉诸道德；第二，道德义务是最重要的义务，一旦其他类型的义务与道德冲突，后者就必须退让。因此，普通人经常只表达个人关于特定事物的道德评价，而不像法律人一样作出法律陈述，这是法律人与普通人的最关键差别。但这并不等于说，普通人事实上完全不能作出法律陈述。作出法律陈述的普通人，要么是认为实在法的特定内容满足了道德的要求，要么是认为实在法体系本身满足了道德的要求；甚至，他们干脆就认为，法律就是法律，所以必须获得尊重。一旦他们作出法律陈述，这些普通人就成为理想的守法公民，因为他们自己致力于以法律的判断取代自身的（道德）判断。但对实在法体系而言，理想的守法公民并非必要，但必须持有法律观点的法律人却是必要的。这也表现在回应法律指令的不同方式上，法律人必须遵从（comply）法律指令，而普通人只需与法律指令保持一致（conform），而无须遵从。（二）法律人格化的根据法律人为什么如此特殊？这需要仔细考察纯正法律陈述。由于法律人的法律陈述必然寄生在纯正法律陈述之上，如果该种陈述根本不存在，也就不存在法律人的超然陈述。进而，法律人的陈述不过是某种经过伪装的个人陈述，虽然这个伪装可能非常重要，如发挥诸如意识形态式的效果，但那仍只是法律人自己编造的神话，以掩盖法律人与普通人其实根本没有区别的真相。所以，只有纯正法律陈述在理论上是可能的，法律人的法律陈述才成为可能。要想证明存在纯正法律陈述，就必须证明法律的人格化，因为“作出陈述”通常是“人”才有的能力。你我这样自然意义上的人，无时无刻不在以各种方式作出陈述，以表达我们的观点、态度和认知。反过来讲，如果法律不是人或无法人格化，“它”就缺乏作出陈述的能力，当然也就不存在纯正的法律陈述。前面关于实在法之表面性状的讨论，给法律的人格化提供了一些基础条件：它像人的生命一样有时空性，体系性使得法律成为一个整体，制度化使得法律拥有各种器官。尤其是时空性条件，它直接表明目前正在生效的实在法，是“正在活着”的法律。既然实在法是“活着”的法律，它就必须通过各种方式来传递自己的要求和预期，并使人们意识到它的持续存在。法律人在此扮演了关键角色，他们以针对他人作出法律陈述的方式，使普通人意识到存在着正在影响他们的实在法。毕竟实在法并不是真实的人，它自己并不拥有让他人感知其存在的能力和手段，法律人的法律陈述就是唯一的选择。尽管拉兹认为法律必然声称自己是正当权威，阿列克西认为法律必然声称自己的道德正确性，但他们均同意“法律有作出道德声称的能力”，而这个能力正是人或人格化的核心属性。即使强烈质疑法律人格化主张的德沃金，也在很多论证中不自觉地依赖这项能力。如，他明确主张法律要以同一个声音说话，法律必须贯彻“整全性”（integrity）的道德价值，但整全性通常是要求个人言行一致、表里如一的价值；同时，作为整全性的法律还必须承诺作为人格化的社群。如果同意法律有能力作出道德声称，那么法律的人格化就没有什么问题，但这并不是法律人格化的全部根据，“名词化的法治”是另外一个同样重要的根据。所谓名词化的法治，就是说“法律的统治”的字面含义才是法治的核心要义，即真正的统治者是法律，而非人；与之对应的形容词的法治，则只要求统治的方式必须法律化，但这依然容许人成为真正的统治者。尽管人类统治者可能将统治方式仅限为法律，仍不足以使其统治成为名词化的法治，即真正的法治。同时，由于真正的统治者必须是法律，所以只要该社群存在法律，那么它就一定是最重要的制度化体系。反之，如果该社群存在法律，但它并非最重要的，这最多只能说它存在名义上的法体系，甚至根本就不存在法律制度，因为这意味着真正的统治者并非法律。于是，作出道德声称的能力与名词化的法治，共同塑造了法律的人格化，即法律是一个有能力作出道德声称的真正统治者。法律在性质上也必须被人格化，法律的人格化是个概念真理，而非是一种拟制，尤其不是法律上的拟制。后者通常是指法律针对其他事物的某种能力，即通过法律上的规定，将并非X的事物Y直接规定为X，并使Y因而拥有与X一样的法律地位。显然，这种能力无法针对自己施展，所以人格化并非法律拟制的结果。于是，法律才能对适格对象作出纯正的法律陈述：你应当这样做、你可以这样做、你不得这样做，或你有权利这样做、你有义务这样做、你有责任这样做。同时，作为规范适用机关的法律人，可以通过寄生于纯正法律陈述的方式，作出附加特定主语的法律陈述：“法律要求”你应当怎样做，而不是“我要求”你应当怎样做；尽管“我”并不一定同意法律的内容，但这并不会影响“我”能够成功作出该种法律陈述。这些都是在承认法律人格化的基础上，法律人从法律的观点看到的内容。（三）法律的观点那么，究竟什么才是法律的观点？“观点”一般有两种使用方式：一种是将它直接理解为“方面”或“角度”，并且这同时蕴含着还存在其他竞争性的观点（方面或角度）。如，关闭哲学系“从经济的观点看”是值得的，但“从学术的观点看”却是有害的。另一种是通过观点来悬置其中涉及的真假值问题（bracket question of truth），如“从康德的观点看，如何如何”。当某人作出这种悬置真假值的陈述时，意味着两种情况：第一，他在作一个条件句式的假言陈述，即如果康德的理论是真的，那么事物就是如此；其二，他成功地作出了这个陈述，并不意味着他同时承诺康德的观点就是真的。法律人从法律的观点作出法律陈述，很容易被理解为在第一种意义上使用观点，即他只是从法律的角度看应当如何，此外一定存在经济、社会、政治、文化等方面的观点，所以法律的观点不见得最终成立。但如果必须接受法律的人格化或名词化的法治，同时还接受存在与法律观点处在同一水平线上的其他观点，甚至它们有可能凌驾于法律观点之上，这种看法明显自相矛盾。即使仍然存在其他观点，但它们也只能在法律观点之下发挥作用。于是，所谓法律的观点就只能作第二种理解，即悬置法律真假值的用法。悬置真假值的意义极端重要：一方面，只有这样做，你才能看到康德眼中的那些内容，否则这些有价值的内容将消失不见；另一方面，这使得即使是康德的反对者，也可无障碍地作出“从康德的观点看，如何如何”的陈述，并且不会带来理解上的困难。回到法律的观点，正是后一方面使超然陈述成为可能，法律人可无障碍地作出“从法律的观点看，你应当如何如何”的陈述，无论他是法律的信徒或是法律的不同意见者。而且，这也能说明超然陈述为何必然寄生于纯正陈述之上，因为如果康德的确不这样认为，那么“从康德的观点看”就是赤裸裸的欺骗，至少也是无意间犯下的错误。因此，是否属于某种观点，就必须有所本；对法律人来说，实在法就是这个“本”。但采纳康德观点的毕竟不是康德本人，采纳法律观点的也不是人格化的法律本身，所以从康德观点看到的内容与康德自己的看法必然有所落差，法律人从法律观点看到的内容，同样会与法律的纯正陈述存在落差。不过，有一个必须回答的问题时刻管制着落差的幅度：你所发展的康德式观点还是康德的观点吗？你所作的法律陈述还是纯正陈述所允许的吗？因此，陈述者的确能够将康德的观点发展成有一定落差的康德式观点，法律人也能将纯正陈述发展成有一定落差的超然陈述；尽管如此，康德式观点仍必须能够归于康德，超然陈述也必须能够归于纯正陈述。由此就可以理解，为何作为规范适用机关的法律人，经常被认为拥有造法的功能，因为他们会在适用法律的同时有限度地发展实在法，而那个发展仍能归于实在法本身。七、结论这篇以法律人思维独特性为开端的文章，最终目标是证明法律人的确具备独特性，即法律人必须从法律观点出发作出独特的法律陈述。所以，法律人的独特性并不在于思维，当然也不存在独特的法律人思维，因为思维一定是普遍的。法律人的特殊性主要由以下几个论点来支持：第一，法律人所谈及的法律，仅限于由社会事实决定的实在法，且实在法具备时空性、体系性和制度化的基本性状；第二，法律人并不是处在实在法体系之外的规范适用者，而是实在法体系之制度化的一部分；第三，法律人必须作出法律的判断，而非个人判断，他们必须持有一种独特的观念，即以法律的判断取代个人的判断；第四，由于法律在性质上必须被人格化，所以存在着法律自身的纯正法律陈述，而法律人的法律陈述必须寄生于纯正法律陈述之上；第五，普通人并不是实在法体系制度化的一部分，他们通常无法、也无须作出法律陈述，尽管理想的守法公民的确能够这样做。 陈景辉，中国人民大学法学院教授本文发表于《中国法学》2024年第2期，因篇幅限制，注释省略。 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徐宏：问题与愿景：中国刑法学转型发展的省思

 摘要：以规范主义和科学主义为核心旨趣、以刑法文本解读为基本范式的教义刑法学，乃是以德国为代表的大陆法系刑法学知识的主流方法论。苏联刑法学和借鉴自苏联的新中国刑法学，在方法论层面追根溯源都是19世纪欧陆特别是德国刑法学的扬弃，属于教义刑法学知识谱系，因此在中国刑法学语境中，或许存在教义学深化的持续问题，但并不存在所谓教义学转型的特别问题。中国刑法学需要以知识涌现和变革推动转型升级，但这种转型不应当是唯一、排他的纯粹理性建构主义过程，而应当放大与开阔时空观念，既要在中国与世界之间顾盼，推动与全球多元刑事法治文明的交流互鉴，又要在传统与现实之间流连，体现对中华本土刑事法治文明的尊重赓续，以内生性与开放化兼具的代际整合姿态完成中国刑法学的自主知识体系建构和中国式现代化转型。 引言中国式现代化，既是对当代中国历史方位的界定，也是对当代中国历史使命的厘定，对于包括刑法学在内的我国哲学社会科学与时偕行的知识转型发展，具有世界观和方法论上的根本性指导意义。就刑法学研究而言，这一重大理论命题首先就是锚定了转型发展的时空坐标，其中包含两点题中应有之义：一是“守正”，即守“中国式”之“正”，必须坚定立足于新中国成立七十余年来，特别是改革开放四十余年来中国刑法学界几代人接续努力开拓所形成的一系列基础性、共识性理论成果，坚持中国刑法学的马克思主义方向，特别是要始终坚持中国特色社会主义法治道路；二是要“创新”，即创“现代化”之“新”，密切着眼于新时代中国经济社会发展新情况新问题进行持续诚挚的转型升级探索，通过创造性转化和创新性发展形成中国刑法学的新时代学科体系、学术体系和话语体系，建成新时代中国刑法学自主知识体系，最终完成中国刑法学的中国式现代化转型，构建人类刑事法治文明新形态。这是几代中国刑法学人矢志不移的初心，也是当代中国刑法学人与有荣焉的使命担当。诚如马克思所指出的，“一个时代的迫切问题，有着和任何在内容上有根据的因而也是合理的问题共同的命运：主要的困难不是答案，而是问题”，“真正的批判要分析的不是答案，而是问题”，推动新时代中国刑法学以中国式现代化为目标的转型发展，首要的就是必须建立严肃、坦率、精准的问题意识，辨明和找准真问题所在，因为“刑法学上的主体性思考必须以摸清中国社会转型和法秩序建构的真问题为前提”，这正是本文的写作缘起。一、辩证：关于教义刑法学的谱源性疏解当代中国刑法学界，越来越多的学者认为教义刑法学就是中国刑法学未来发展的方向，换言之，向教义刑法学持续转型，就是未来中国刑法学的问题或者课题。因此，在展开交流探讨之前，有必要对教义刑法学做一个正本清源的解读，事实上这种解读本身有交流商榷的实质性内容。从方法论谱系来看，教义刑法学不外乎是教义法学或者法教义学（这两个名称当然有意义内涵的差异，但更多的只是表达重心的差异，为了便宜与统一起见，以下我们统一使用“教义法学”这个表述）在刑法学领域的贯彻或表达，所以要理解教义刑法学的概念必须前置理解教义法学的概念。教义法学作为德国乃至整个大陆法系都具有悠远历史的主流法学意识形态，正如德国法学家阿列克西所说，其概念“完全不是很清楚的”，“至今还没见到普遍被认可的学说”，但是从学术史的角度而言，做一些辩证性的疏解工作，这应该也是可行且必要的。（一）教义刑法学的谱源性解读虽然关于教义法学的理解一直存在相当分歧，但就其历史脉络而言，还是存在一些托底的“最大公约数”。这些“最大公约数”其实就是教义法学绵延生发出来的最底层逻辑，根据我们的理解可以考虑大体归结为以下两个要点：（1）教义法学是规范主义的学问，是以实定法律规范为基础或中心的；（2）教义法学是科学主义的学问，代表着法学专业化、科学化的方向。1.教义法学是规范主义的学问。教义学译自德文“Strafrechtsdogmatik”，但从其历史滥觞来看，可以一直溯源至希腊语中的“δογμα”。根据莱布尼茨、里彻尔、赫博格等人的考证，教义学的源头一直可以追溯至古希腊医学，迄今发现有明确记载最早使用“教义”一词的医学文献乃是《希波克拉底全书》中的《规诫篇》和《法则篇》，当时的古希腊医学先哲们试图以经验科学的路径，通过归纳来确认一般原理或命题，形成所谓“教义”（Dogma），而这些医学学者则被称为“教义学者”（Dogmatiker）。古希腊哲学家们移植并创新了哲学中的“教义”，如柏拉图及其门徒们就认为法律是“城邦的教义”“民众的政治教义”“明智多众的教义”，从而使得“教义”概念逐渐被引入到法学领域。在古希腊时代，教义是基于经验而被信奉为真的原理，“是‘基本确信’‘信仰规则’的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑”。到了古罗马时代，西塞罗和塞涅卡等人因袭了古希腊的教义概念并且将其上升为公理意义，即具有描述性与规范性的一般性规则。应该说，古希腊与古罗马时代，虽未形成“教义法学”的定名，但是其观念要素已然初具雏形，因而是教义法学的萌芽时期。到了中世纪，基督神学居于意识形态正统地位，从神学派生的教义学方法自然而然成为法学家们的信念。注释法学家们通过对上古罗马法的注疏、比对、衡平，渐次营造出由一个个概念、原理、规则营构而成的有机贯通、秩序井然的学理建筑。维亚克尔认为，这种学理建筑在外观上呈现为连续不断的语句总合，以注重分析性的解说形式成为一种外部体系，构成了当今欧陆教义法学的始祖。可以说，从中世纪乃至古罗马时代开始，与神学同出一脉、受到神学充分浸染的欧陆法学，就强烈地展现出宗教教义般的经院气质和卫道精神，将法规范定为“某些未加检验就被当作真实的、先予的前提”，“一种不能批判思想的典范”，“以自身已经确定而无须再作任何检验的信条为前提”，致力于现行法律秩序的构筑，即在法律规范客观意义的基础上，通过诠说、阐释、建构的方式完成法学知识的体系化，这一点构成了本义也是狭义上的西方法学。传统上，教义法学的主体工作内容完全围绕法规范的适用展开，即阿列克西所说的“对现行有效法律的描述”“对这种法律之概念——体系的研究”以及“提出解决疑难法律案件的建议”，“法教义学活动的各个重心可以在这些维度之间和之内来分别加以分配，它们的分配取决于各教义学者的实践兴趣，取决于他们的法学理论观以及所研究的法律部门的特性”。作为裁判学问的刑法学在这一点特性上展现得尤为淋漓尽致，因为“刑法之规范性既是最早就被认识了的属性。刑法的规范性之探究自然也会成为刑法学三个范畴中历史长久的一个”。所以，一直以来，刑法学知识的层累基础和行动边界基本上源自刑法规范，致力于在刑法的概念、意蕴和结构中寻章摘句，“析义理于精微之蕴，辨字句于毫发之间”，并且将这些“义理”“考据”和“辞章”进行体系化的编织和构筑。2.教义法学是科学主义的学问。如果说教义法学源头的涓涓细流是在古希腊时代，那么其主干的滚滚洪流则是在19世纪的历史法学和概念法学昌盛时期。正是在这个时期，“法学”的称呼正式由“Jurisprudentia”（法的实践智慧）转变为“Rechtswissenschaft”（法律科学），开始走向科学化。德国法学家耶林曾总结说：“促使近代法学开展的推动性思想，就是一种追求、一种在法学领域上对于科学的渴望，亦即要奋力争得一个不受外在规章、时空变幻所影响的领域。”文艺复兴和启蒙运动之后，宗教神学日渐式微，在培根、笛卡尔等人的呼唤下，“科学主义”的浪潮汹涌而来，及至18、19世纪的德国，莱布尼茨、沃尔夫和康德的科学观成为德国文化强劲的塑造力量，在这种科学主义氛围的熏陶感染下，以萨维尼为代表的历史法学派和以普赫塔、温德沙伊德、耶林为代表的潘德克顿学派（又称“学说汇纂派”），为完成法学的科学化和教义法学的正式运行展开了各自的经营。可以说，罗马法就是德国教义法学所继承的历史遗产，而德国教义法学也就是以罗马法为历史基石走上科学化进程的。如果说萨维尼还只是通过“历史智慧”“民族精神”这些形而上概念来解决实证法的秩序和真理问题，那么潘德克顿学派则正式开启了科学主义的建构，其创始人普赫塔创立了概念法学，在萨维尼体系概念的基础上进行了更为彻底的形式化建构，将对法律的规范秩序整合转化为概念的逻辑秩序，从而使得法律科学的任务成为一种谱系学的考察：通过形式逻辑的涵摄和演绎，向上追溯至法条的原则并且从原则下降到法条最远的支脉上，通过参与他构建的所有中间环节，能够向上和向下追踪每一个概念的起源，通过这种阶梯式的“概念金字塔”，获得其“成体系的认识”。潘德克顿学派代表人物耶林在其早期提出了“法学身体”（juristische Krper）的概念和“生产性”（produktiv）的教义法学体系，将法律概念与制度喻为“法学身体”，将在分析、逻辑抽象的基础上进一步自由塑造的“建构”方式称为“生产性的法教义学”，从而彻底夯实了法学科学化的工程，勾勒了德国教义法学的正式肖像。即如德国法学家拉德布鲁赫一句言简意赅的话：“法教义学是一门探究法的客观意义的科学。”这种法学气息也及于作为部门法教义学的教义刑法学，“锻造刑法的科学气质，推动刑法学科的科学化，是刑法教义学最大的价值与独特之处”。最终，规范主义和科学主义在19世纪的德国概念法学领域的合流，绘就了包括教义刑法学在内的教义法学的底色。（二）教义刑法学的局限性探讨但是，我们同时也应当从历史衍生中看到，包含教义刑法学在内的教义法学体系并非完美无缺的。作为部门法教义学的教义刑法学，与其母体教义法学一样，都存在固有的知识短板，这种短板是由其知识疆界和路径所决定的，甚至可以说是由欧陆国家文化特质所决定的。我们认为，这些短板主要可以归结为下述两点，即价值上的非自足性和知识上的地方性。1.教义刑法学在价值上无法形成自足性。教义刑法学固然可以被说成是大陆法系刑法学的本体或者实体，但其本身并无法自在自为地达成刑事正义，必须借助其他方法论的共济。这里涉及教义法学在19世纪中后期的历史转型问题。19世纪中期，基尔希曼发表了题为《作为科学的法学的无价值性》的著名演说，对科学主义的教义法学展开了嘲讽：“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。”随后，耶林以《法学是一门科学吗？》为题发表了一篇轰动性的演讲，改变了其概念法学和科学构建主义的立场，反思像通过寻找化学元素一样寻找法律概念并且试图通过化学合成的方式构建教义法学知识体系的传统，转而认为生活不是概念，不是逻辑，而是生活、交易、法感预设要发生的事情。耶林提出目的法学论，宣称法律的目的是保障社会的生活条件，社会是法律的目的主体，从而开启了教义法学从概念法学向目的法学、价值法学和利益法学的历史转向，当然这种历史转向并非单纯否定教义学的科学性，而是让教义学在科学和生活之间达成一种交流与衡平。耶林之后的黑克更是明确倡言利益法学，主张“教义学的法律科学”（dogmatische Rechtswis-senschaft）追求的是“生活的研究和评价的优先”。从这里开始，教义法学渐渐走出了纯粹科学主义、规范主义的原生态，开始尝试将问题的思考、体系的思考、价值的思考整合起来，将目的性思考、政策性考量、价值性裁断融入知识框架之中，使得教义法学不断地向社会、实践领域进发、贴合。即如德国学者恩吉施所言，教义法学虽然是在“戴着规范的镣铐跳舞”，但也要“使预设的价值、规范在事实的运动场上跑起来，让它们在舞动中获得新生或延续生命”。今天在德国刑法学界极具影响力的所谓“罗克辛贯通”（Roxin’s Briding）就是为了解决刑法学与刑事政策泾渭分明的所谓“李斯特鸿沟”（Liszt’s Separation）问题而展开的。在当代德国主流刑法学界，不管是罗克辛还是雅各布斯，“都把刑法的目的理性作为建构刑法教义学体系的基础，试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求，力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能”。反观我国法学界，从法理学界到包括刑法学在内的部门法学界，都存在所谓社科法学与教义法学之争。用一些教义刑法学主张者自己的反思性表述，当下我国的所谓教义刑法学显然流于唯技术化和唯美化，“将目光聚焦于自己的一亩三分地上，迷恋并醉心于规范逻辑的抽象建构，这种狭隘加剧了当前刑法学研究中的技术化”，“沉湎于由古典犯罪阶层体系所发展起来的体系性、逻辑性思考，但这种唯美主义的体系性思考，无视刑法生活于其中的现实世界解决问题的客观需要，可能反而会使得理论丧失生命力”，其貌似严谨的理论铺陈与编织，往往只是“学界内部感叹其分析能力的一种孔雀亮屏”。更为实质的问题是，教义刑法学者们认为通过工整而精密的概念、逻辑、规则组建了严丝合缝的学术机器，但也同时让自己连同那些概念、逻辑、规则一起成为这架学术机器上的螺丝钉，不可避免地局促了自身的视野，这或许是和欧陆教义刑法学的初衷南辕北辙的。有的刑法学者试图调和两者之间的冲突，强调两者的合作特别是“内部合作”，即“将社会科学吸收进法教义学中，成为塑造法教义学的概念和规则的理论材料、问题资源和工具方法”，“类似于引入社会科学‘投资入股’”，其路径是将社科法学研究的工具和方法论悉数收入教义刑法学的囊中，将“政治的、经济的、道德的、政策的思考，或者其他性质的裁量因素”，“经由整合，转换成法律话语，导入教义学体系中”，即“经济、社会、政治知识以及价值、政策、利益的考量，完全可以进入法教义学中，成为锻造理论规则的得力材料”，“而无需游离在教义学之外，再另外自命为一种非法教义学的思考模式”。显然，其目的在于让教义刑法学走出孤芳自赏的象牙塔，实现开放化与活性化，促成教义刑法学与社科刑法学的融合，对此应当予以充分肯定。但是，试图以教义刑法学的架构吸收消化社科刑法学，或者说用教义刑法学来收编社科刑法学，则并不现实。在欧陆国家，教义刑法学与社科刑法学大异其趣，前者着眼于“文本上的法”，后者则着眼于“行动中的法”；前者从当局者、建设者的视角描述法律，后者则从旁观者、批判者的视角审视法律。如有学者认为法教义学固然“可以对现行法进行解释或填补其漏洞，乃至对个别条款进行体系内的批判，但却不能质疑实在法本身”，即如冯军的直言，“对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》”，而社科法学却允许且鼓励对于法律的独立思考乃至批判，两者各守疆界各循路径，皆有其独立存在价值，分别构成了刑法学知识领地的两道风景线，两者之间在保持独立性下的对话合作，才足以弥合抽象法与实证法、文本法与行动法之间的罅隙，建构起真正与社会契合的法秩序。2.教义刑法学在知识上确实存在地方性。教义法学的核心要义是以实定法为基础展开的法秩序构建工作，即“将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提”，如德国法学者所言的“要对一国现行实在法秩序保持确定的信奉为基本前提”，这就决定了法教义学在知识的输出端与输入端都极其鲜明地受到政治国家立法与司法拘束，而政治国家的地理边界限制了国家的权力和法律空间效力的边界，也就决定了教义法学在具体知识上呈现鲜明的地方性特征。“我国刑法学研究者必须清醒地认识到，刑法学知识具有根深蒂固的国界性和地方性。”所以，基于特定国族社群和民情秩序所形成的教义法学知识成果，作为地方性知识，可能真如帕斯卡尔所言，“在比利牛斯山的这一边是真理的，到了那一边就是错误”。我国有刑法学者提醒教义刑法学知识具有根深蒂固的国界性和地方性，认为这是中国刑法学者必须认真对待的问题，这无疑是切中肯綮的。为了避免理论窘境，有的教义刑法学者区分了方法和知识意义形态上的教义刑法学，认为教义刑法学方法是跨越国界、放之四海而皆准的，但是教义刑法学知识却具有地方性，应当加以必要的甄别，但这种区分本身是不具有学术建构意义的。二、厘定：中国刑法学知识转型的问题性辨析进入21世纪，随着哲学社会科学领域对外开放的纵深发展，中国刑法学界知识版图也开始发生剧烈变动，越来越多的学者开始将眼光瞄准德日刑法学，主张中国刑法学应当转型进入以德日教义学为主体知识的阶段。应当肯定这些热忱的学术激扬作为新时代中国刑法学转型发展的可贵探索，充分体现了当代中国刑法学人的理论锐意和活力，展现了当代中国刑法学的成长与成熟、自觉与自信。但是，将教义学化直接锁定为未来中国刑法学的唯一、排他的发展方向，是否必要且可行尚待商榷。（一）新中国刑法学知识的溯源性考察如果我们从时空维度去标定，新中国刑法学是指空间上部分借鉴自苏联刑法学，时间上发端于20世纪50年代且经历了将近二十年特殊时期的沉寂，而后又在改革开放时代得以复兴，并且业已化为中国刑事司法实践作业规则的刑法学术知识脉络与体系，并且随着中国特色社会主义法治的不断推进，这一知识脉络体系的边界不断得以延展，弹性不断得以伸展。我们认为，对于新中国刑法学知识的检讨，与对德日刑法学的观察一样，都不能不着眼于其知识资源的历史谱系展开学术史的爬梳归拢，即如陈兴良所言：“学术史的梳理与学派的竞争，恰恰是我国刑法学走向成熟的标志。”毫无疑问，新中国刑法学的部分“家底”是在20世纪50年代新中国外交“一边倒”的历史形势下向苏联取经的成果。但是，如果仅仅将观察视野止步于此，那么结论必然是苏联刑法学就是革命年代的产物，但这个结论是很仓促的，当然也是很局促的，至少缺乏对于学术史的温性，也缺乏对于学术的恬性。我们不妨再将历史镜头继续往前拉伸，去更进一步追问苏联刑法学的知识谱源。十月革命之后，苏维埃刑法学者们高呼要与一切旧时代的法学遗产决绝切割，宣称“在社会主义革命的过程中应当创建一种特别的、任何地方都未曾有过的法律”。但事实上，当时的苏维埃法学家们并没有也不可能有彻底另起炉灶的能力，他们所能做的工作也只是踩在欧陆法学的殿基之上，所谓“将社会主义的意识形态强加于现有的大陆法系和大陆法传统之上”。追根溯源，苏联刑法学并非横空出世的创造，而是对19世纪德国刑法学的扬弃，即对德国刑法学固有的概念、术语、规则、框架进行苏维埃意识形态的价值观改造。不论是法理学和刑法学界，都认为犯罪论体系（犯罪构成理论）乃是最具标志性的教义刑法学知识成果，我们不妨就以犯罪论体系为样本展开检讨。贝林构成要件理论发达之前的19世纪，乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格是所谓“刑事黑格尔主义”体系，即受黑格尔辩证法思想影响，从犯罪主客观要素的区分与统合上去建构犯罪证成模式，如德国颇具影响力的贝克迈耶体系即将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。十月革命之前的沙俄主流刑法学者们基本上都是在德国接受法学教育训练的，俄国刑法学自然也就是德国刑法学的衣钵传承。19世纪中叶之后，俄罗斯刑法学家们将德国刑法学中的“Thatbastand”引入俄国并译为“犯罪构成”（состав преступления），视为包括犯罪主客观或者内外两方面要件的组合系统，并以此为逻辑基础构建犯罪构成理论，如被誉为“十月革命之前俄罗斯最伟大刑法学家”的塔甘采夫提出“主体—行为（包括行为的客观方面和主观方面）—客体”三要件的犯罪构成理论，季斯甲科夫斯基在1875年的《普通刑法初级读本》中提出包括主体、客体、主体意志、行为及其结果等四要素组成的犯罪构成理论。这些具有强烈的黑格尔主义风格的体系，无疑属于典型的贝林之前的德国刑法学传统风格。十月革命之后，苏维埃刑法学家们批判并拒绝了创立于贝林、以新康德主义为哲学根基，以形式主义构成要件理论为基石的德国刑法学犯罪论体系最新成果，在19世纪黑格尔主义风格犯罪论体系基础上进行了马克思主义的改造，这种改造的核心工作就是注入苏维埃刑法学所特有并构成其灵魂的社会危害性理论，形成了具有鲜明的苏维埃特色的犯罪构成理论。对于这种苏维埃特色，以我们的理解，总体可以归结为以下三点：（1）以社会危害性为价值核心；（2）以主客观相统一为逻辑规则；（3）以四要件结构为格局形式。所以，从历史谱系学上考察，被我国当代教义刑法学主张者们批判的传统刑法学要件耦合式犯罪构成理论即所谓“四要件”理论，其实是苏维埃刑法学家们在19世纪德意志刑法学犯罪论体系的基础上改造发展而来的，它和当代德日刑法学界主流的阶层制犯罪论体系其实是源出一宗，可以说是大陆法系刑法学犯罪体系学说图谱上的“花开两朵”，次第竞放而已。（二）新时代中国刑法学教义化转型的问题甄别这样，我们根据前述对教义法学概念的历史考察和新中国及苏联刑法学知识的谱系考察，可以获得的结论是：教义学作为规范主义学问构成了大陆法系刑法学的方法论主流，而部分借鉴苏联而来的新中国刑法学在范式观与方法论上可以归入大陆法系流域，“与其说是苏联的不如说是大陆法”，更确切地说在源头上也是德国法，因此，所谓的当代中国刑法学教义化转型问题，并非切题之判断，至少从学术史层面。如果从教义刑法学概念在中国刑法学界话语生成的学术历程来看，也可以获得这个结论。在教义刑法学主张者那里，教义刑法学概念的确立，并不是一蹴而就的，而是存在不断调适正名的过程，曾经先后跳跃性地使用过“叙述刑法学”“规范刑法学”“注释（诠释）刑法学”“刑法信条学”等概念表述，或许认为这些概念都不足以达成学术尽兴（如“叙述刑法学”），也或许认为这些概念与既存学术资源之间缺乏相对清晰的区隔度（如“注释刑法学”），还或许认为这些概念难以实现良好的公共学术传播效果（如“刑法信条学”），或许上述原因兼而有之，加之中国法学界教义学鼓吹渐成潮流，促成最终选择了“教义刑法学”这个概念表述，并且特别强调传统的注释刑法学和规范刑法学走向教义刑法学，这并不是一种简单升级关系，而是包含着整个学术话语的转换和知识形态的转型。事实上，在当代中国刑法学界，不少学者认为教义刑法学与既有的已经在中国刑法学语境中深入人心的规范刑法学、注释刑法学、刑法解释学等术语并无实质差异，没有必要再画蛇添足地引入所谓教义刑法学概念，或者说教义刑法学概念委实没有独立存立和强调的必要。如有的学者认为，我国刑法学者主要从事的就是刑法解释工作，也就是刑法教义学的工作，因此并不存在所谓教义化知识转型的问题，真正的问题是对我国刑法教义学进行规范化塑造。还有学者甚至彻底否定了教义刑法学概念的必要性，认为刑法教义学与刑法解释学不存在区别，刑法教义学原本就是刑法解释学或者说就是狭义的刑法学，并且直言，“不要以为刑法教义学有别于刑法解释学，不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。更不要以为，将刑法解释学更名为刑法教义学之后，我们的刑法学就向前迈进了一大步”。刑法学界外的有的法学者则说得更直白了，“另一个不大公开说的，摆着让人看或用来炫耀的理由，是法教义学历史悠久和其纯正的罗马法或德国法血统和门第”，“一些法学研究者有个思维定势，对于明明属于自己每天都在坚持的东西，经常要冠之以西方的名称和概念。对那种以法律规范为研究对象的方法，本来已经有‘规范法学’‘法解释学’等现成的称谓，可一些学者却偏偏引入了源自德国的‘法教义学’这一个洋名词”。其实，在西方法学界也有学者坦言，“将教义学作为法学的核心是法学家阶层为了垄断话语主导权、维护其自身的行业利益和学术权威的权力游戏，而法律的规范性、普遍性，法律思维的特殊性、法律论证的逻辑性，都只不过是一种掩人耳目的修辞方法”，这种批判当然失之极端，但也不乏洞见。在教义刑法学主张者中间，亦有不少学者认为，教义刑法学“大幅提升了刑法学的专业门槛，切断了其他专业学者想要染指刑法学研究的可能性”，“使得该部门法的高度技术化、体系化形成了较高的‘进入壁垒’，一举解决了曾经饱受指责的门槛过低问题，刑法学科的自信心大为提升，刑法教义学者无处不透着那份骄傲、矜持和自豪”。然而，如果我们看看所谓的“被害人教义学”概念在教义刑法学祖国德国的命运，或许会激发我们学术激情之下的稳健思考。“被害人教义学”这个概念几乎甫一面世就遭遇了“新瓶装旧酒”的呛声，有人认为这个概念只不过是把早在它出现之前就已经开始的工作归入这个名目之下而已，连力主者埃尔默本人也并不愿意被归入“被害人教义学”阵营之中，他指出：“被害人教义学只是一个盖上印戳的‘流行词’，古老的认识被贴上了新的标签就作为新产品出售了。”那么，我们的教义刑法学概念是不是也是这样一种学术产品设计呢？有的学者在谈到被害人教义学在德国遇到的这种“注册商标”式的瓶颈，也认为是“一种画地为牢、自我设限的悲哀”。其实，这个悲哀，何尝不也隐藏在今天中国教义刑法学界纷至沓来的“教义刑法学”商标注册活动中呢？三、愿景：中国式现代化刑法学转型发展的发散性思考推动新时代中国刑法学知识转型发展，构建中国刑法学自主知识体系，完成刑法学的中国式现代化转型，无疑是新时代中国刑法学人的核心课题。然而，在我们理解转型问题之前，真正需要理解的或许还是“型”的概念。“型”作为耳熟能详、约定俗成的概念，其实也正如奥古斯丁所说的时间概念一样，你不问我还清楚，一问我反而会糊涂。但是，清晰的共识应该是，“型”是一种时空存在形态，甚至可以更直接地理解为时空交织的特定形态。所谓转型，本质上就是对时空的认识与把握，或者说时空观念而已。这一点可以成为我们理解中国刑法学知识转型的认识论基础，质言之，所谓中国刑法学知识转型问题的理解，实质上就是中国刑法学的时空观念把握，这些时空观念决定了现代化转型主体的目光与姿态。恩吉施在谈到法教义学方法论的时候说，应当“在大前提与生活事实之间来回流盼”，这其实也应该是我们新时代刑法学中国式现代化转型应有的目光与姿态，“坚持不忘本来、吸收外来、面向未来”，“按照立足中国、借鉴国外，挖掘历史、把握当代，关怀人类、面向未来的思路，体现继承性、民族性，原创性、时代性，系统性、专业性”。要建立与贯彻系统思维，既要善于左顾右盼，在中国与世界之间顾盼，实现与全球多元刑事法治文明的交流互鉴，也要善于瞻前顾后，在传统与现实之间流连，实现对中华传统刑事法治文明的尊重赓续，从而充分展现中华民族现代刑事法治文明的连续性、创新性和包容性。（一）左顾右盼：在中国与世界之间顾盼，推动与多元刑事法治文明的对话所谓在中国与世界之间顾盼，是从空间观念而言的，就是要从中国看世界时，也应当从世界看中国。已如前述，中国自清末西学东渐引入近代刑法学以来百余年间，在知识谱系上一直属于大陆法系，更精准地说是德国法。当然，新中国成立以来，主流刑法学可以说是承继“德国—苏俄”一脉，如“社会危害性理论”“犯罪构成理论”，而在清末至民国的近半个世纪里，中国刑法学主流已是如此，即德国的元素与内容，日本的形式与外观，如“法益侵害说”“构成要件”“违法”“责任”所合成的阶层制体系、“行为无价值”“结果无价值”所对立的违法性理论，这些在当代中国刑法学界朗朗上口的话语成果，实体上都是德国刑法学的发明专利，而日本刑法学只不过是拥有外观设计专利而已。改革开放以来，中国刑法学得以宝镜重光、法炬复燃的同时，德日一脉的知识体系不断地被唤醒复苏，这对中国刑法学发展而言是宝贵的契机。然而，中国刑法学的未来转型选择果真如有些学者所言的德日刑法学“华山一条路”吗？马克昌曾提出:“首先广泛研究主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系，而不是限于某一个国家。”其实，我们的视野并非必须唯一定焦于德日刑法学，不妨再以刑法学基石性成果犯罪论体系为观察指标，以“对世界文明兼收并蓄的开放胸怀”，将目光向德国以外的更为宽阔的世界进行扫视。首先，我们可以将目光落在与德国山岳接壤的其他大陆法系国家。如在意大利，其最具影响力的由卡尔拉拉所推奉的“两分”制犯罪概念，将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”，这两种“力”大致相当于现代刑法学中的犯罪客观要件和主观要件，还如在法国，自维克多·莫利尼埃于1851年提出法国历史上第一个犯罪论体系以来，一直盛行“行为—行为人”的二元论体系，即在“法定要素”（element légal）之外，区分事实要素（élément matériel，即行为）和心理要素（élément moral，即行为人），两者分别相当于客观物理层面的要素和主观心理层面的要素，由于“法定要素”事实上是对罪刑法定原则的形而上地宣示，因而，具有实质意义的犯罪成立条件事实上就是“事实要素”与“心理要素”两项。如是看来，意大利和法兰西的犯罪论体系应该也是所谓平面构造的，似乎与新中国刑法学四要件犯罪构成理论异曲同工。其次，我们还可以将目光及于英国、美国等海洋法系国家。如在美国，虽然没有像德日等大陆法国家那样严谨周密的学术化犯罪论体系，但是仍然存在与程序、证据规则密切对接的犯罪证成模式。储槐植将其总结为双层次犯罪结构模式，即犯罪本体要件和责任充足条件，前者包括犯罪行为（actus reus）［具体包括行为（conduct）、结果（result）与附随情节（attendant circumstances）］与犯罪心态（mens rea）［具体包括蓄意（purposely）、明知（knowingly）、轻率（recklessly）和疏忽（negligently）四种，大体可以对应中国刑法的直接故意、间接故意、过于轻信的过失和疏忽大意的过失］，后者即为合法辩护事由（Legal Defense)［实质上就是犯罪阻却事由，具体又包括正当化事由（justifications）和可宽恕事由（excuses），前者如正当防卫、紧急避险、警察圈套、执行职务、被害人同意等；后者如未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅］的排除，并且将合法辩护事由置于犯罪主客观要素之后分立论述。仅就其外部型构而言，也似乎与我国刑法学所谓主客观整合式并且将犯罪构成要件与排除犯罪事由“花开两朵，各表一枝”的犯罪构成理论如出一辙。事实上，中美两国刑法学界也确有学者持同样观感，如我国有刑法学者认为，英美与法国刑法的犯罪构成体系与我国传统犯罪构成体系均属平面构造体系。美国刑法学家弗莱彻也认为，英美普通法上的所谓犯罪构成模式仅仅强调犯罪成立的客观与主观方面要素，而将犯罪阻却事由置于犯罪构成结构之外，乃是英美法传统的对抗主义诉讼模式的表达，因而也是一种基于实证法律主义的要素集合模式的犯罪构成体系，它与苏联刑法学的四要件犯罪构成理论体系具有相同的构造。当然，我国刑法学者对英美刑法学并非没有批评，最寻常的声音应该就是认为缺乏理论含量，但我们认为这也是一种学术偏见或成见。虽然以判例法为主流法律渊源的英美法学没有也不太可能发展出如欧陆国家那样绵远浑厚的教义法学传统，但我们应当同时看到，以法官法、经验法为特色的英美刑法学相对于大陆刑法学而言，在问题意识和经验路径上明显更胜一筹，在保持刑事司法的活性化、抵御外部势力对刑事司法的染指上也明显更为有力，而这恰恰是中国刑法学阙如的资源。何况我国刑事诉讼领域的程序法、证据法改革走向更倾向于英美法模式，那么在实体刑法学版图上英美知识与经验的匮乏就可能会形成刑事法秩序的掣肘与扯皮。中国刑法学从百年之前现代化的起点开始就与德日刑法学攀亲结缘，中国刑法学人也对德日刑法学表现出一见如故的倾心，这背后当然有极为深刻的社会文化因素。但是，所谓的西方，并不是一个板块的概念，在欧陆法与海洋法之间，就清晰地存在宗教文化的鸿沟，那就是天主教与新教催生出的截然不同的社会伦理，“在普通法中，不存在来自上层的指导法律理论发展的纪律，这个体系完全是由下而上地民主的，它更像新教的纪律，而不那么像天主教的纪律。就像在新教中所有信徒都可以自己阅读和解释圣经一样，在一种新教法律文化中，所有律师都可以自己阅读法令和案例，并且自己决定如何将它们融入一个理论体系之中。因此，这个德国体系在天主教国家（西班牙、意大利、葡萄牙、拉丁美洲）和那些有着自上而下等级控制传统的国家（日本、韩国、中国）中取得了最大的成功，就毫不奇怪了”。这个，可能才是更深层次的原因。事实上，全球化的时代也是地方性知识贸易合作的时代，我们应该从这一意义上去理解“民族的，才是世界的”这个判断。过去百年间，不论是在大陆法国家，还是英美法国家，都在各自汲取对方的资源禀赋。如20世纪二三十年代，教义法学一度成为美国法学领地上的流行色，直至60年代以后，社会科学运动风起云涌，教义法学才日趋式微。同样是在德国，越来越多的刑法学者意识到德国教义学已造成在欧盟内部沟通困难，且其已阻碍德国法在欧洲法的舞台上发挥自己的影响，因而处于可能被“边缘化”的危机中，一些学者猛烈批判科学主义的教义法学，认为科学主义的教义法学基础根本不可能实现，一种法律不可能在一种公理式的体系中被把握，教义法学必然会走向僵化和老化，因此德国法学应当放弃大陆传统的教义学转向海洋传统的法官法。克茨就认为，当普通法法官试着从大量的案件材料中认识到这种“贯穿始终的单个案件的法定性”，并且在规则和原则中予以把握时，他做的其实就是“教义学”的工作，从而实质上洞开了教义法和法官法之间的门户。可以说，在当代德国，法官法已经成为教义法学的重要源泉。当代中国刑法学人面向世界的目光不应该仅仅锁定在德国、日本这些传统的大陆法系国家，而应该更加开阔一些，以开放包容的视野与胸怀汲取世界各国的知识资源禀赋，实现与包括大陆法系和海洋法系在内的全球多元刑事法治文明的平等对话与交流互鉴，兼收并蓄，博采众长，这才是中国式现代化刑法学转型发展的应有姿态。（二）瞻前顾后：在传统与现实之间流连，体现对本土刑事法治文明的赓续所谓在传统与现实之间流连，是从时间观念而言的，就是要在立足当下的同时还应回眸历史，尊重文明生长的连续性。波斯纳说：“法律是所有专业中最有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的、最‘依赖于往昔’的学科。它尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释。”在所有法律中，刑法格外表现出老成持重的气质，刑法学也特别具有保守主义的姿态，这是由近代刑法的自由属性所决定的。因为自贝卡里亚以来，近代刑法学达成的一个共识是：刑法是“人民自由的圣经”（马克思语），“是一切犯罪人和善良人的大宪章”（李斯特语），刑法学是关涉每个人的自由的学问。而自由，从来不是古典主义理解的那种先验或者天赋的抽象存在，它来自对秩序“连续性”的认同与遵从。刑法学的知识与逻辑，是法秩序的黏合剂兼润滑剂，也是公民自由的理性预期机制赖以形成的重要力量。对于刑法学传统知识与逻辑的尊重、理解与合作，是保持法秩序安定性和公民自由预期的必然要求。中国刑法学在新时代实现中国式现代化，固然要以知识涌现和变迁实现转型，但是这种转型的前提是必须对传统刑法学知识资源保持必要的包容、理解与尊重，而不是“推倒重来”。“推倒重来”，从来都不是知识的生产机制和生长进路，更不应该是法律人所推崇的知识转型模式。从微观上讲，刑法学知识的中国式现代化转型其实也是中国式现代化转型系统的一个节点；从宏观上讲，刑法学知识的中国式现代化转型也是中国式现代化转型整体的一个缩影。和中国崛起的奇迹一样，改革开放四十余年来中国刑事法治文明的进步，也是人类法治文明史上的一个奇迹，即中国在千年未有的空前历史大变局中，既保持了社会秩序的存量稳定，同时也实现了“免于恐惧的自由”的增量扩展。而塑造这一奇迹的力量，显然不能排除刑法学本土化的智识经验，应当充分肯认这四十余年间中国刑法学的知识生产对于中国社会秩序生产所形成的赋能意义。这些刑法学智识成果尽管存在不同程度的不稳定性或不成熟性，但毫无疑问，它是改革开放四十余年来中国刑事法治从无到有、由粗转精与有力焉的推动力量，甚至可以说，它作为追随中国改革开放步伐共同成长的知识资源，具有了中国历史上前所未有蓬勃成长的刑事法治文明的见证者和参与者的意义，值得所有中国刑法学人抱以足够的温情与敬意。诚如黄文艺所言，“中国共产党在领导中国人民探索人类法治文明新形态的伟大实践中，积累了大量难以用西方法学理论解释的实践经验、实践智慧、实践理性，构成了法学知识体系建设最深厚的本土资源”，特别是“中国政法实践在破解西方政治学关于变革社会难以保持稳定的魔咒、创造社会长期稳定奇迹的过程中，已形成一整套行之有效的本土性、自主性法律知识”。在这个传统的、本土的刑法学知识资源中，有许多具有中国智慧的经验足以为全人类刑法学知识边界的拓展提供中国元素，如以犯罪定量因素发挥刑法谦抑精神，犯罪构成理论与犯罪阻却事由的分立格局，以危害作用大小为标准的共犯分类，以自首、立功为特色的量刑理论，以减刑、假释为内容的行刑理论，等等；在刑事政策领域，致力于刑事法律与刑事政策融合的社会治安综合治理理念，从惩办与宽大相结合进化为宽严相济的刑事政策，以渐进性修正案和“两高”司法解释推动刑法典活性化的刑事立法政策，以及政治效果、法律效果和社会效果“三个效果”有机统一的刑事司法政策，等等。以“三个效果”有机统一的命题为例，作为中国特色社会主义刑事司法实践中相较于形式刑法的隐规则，也作为具有强烈光照感的中国刑事法治场景，以一种流变的、灵活的、问题导向的方式，展现了刑事司法过程中各种显性与隐性知识交互博弈妥协合作的运动过程，即如卡多佐所言的“一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间，崇尚书面文字的拘泥字义与破规律及有序的虚无主义之间的妥协”，甚至也可以这么说，这些隐规则的存在，并不是对犯罪构成理论的消解，相反，它实际上是对作为显规则的犯罪构成理论的润滑，减少了司法实践的各种阻力与摩擦力，使得中国刑事司法实践中的犯罪判断具有现实的妥当性，就如同中国古代衙门高悬的“国法”“天理”“人情”的司法格言，构成了当代中国司法实践作业中最富有弹性与张力的“默会知识”，深入人心地嵌合在我们国家司法职业群体的底层逻辑之中。可以这么说，这些改革开放以来在中国刑事立法司法实践中形成的具有中国特色的经验，连同以四要件犯罪构成理论为基石的传统刑法学理论知识，都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的，已经成为中国刑事法治实践最为深沉稳固的底层编码和核心逻辑。当然，这并不是说这种编码就不可更换，这种逻辑就不可掀动，而只是说不能通过激进的方式展开知识的“脱胎换骨、洗心革面”，否则便违背了知识的自然生长与演化秩序。强调新时代中国刑法学知识转型应当在传统与现实之间流连顾盼，更重要的是基于对社会生态运行系统的真实感知与深刻理解。每一个国族社会都是极其复杂的运行系统，既有其时间上的纵深，也有其空间上的折叠，社会秩序本身就是由时空维度上无数次的交互行动而形成的复杂微妙的动态协调。诚如哈耶克所言：“人类文明有其自身的生命，我们所欲图完善社会的努力都必须在以我们并不可能完全控制的自行运作的整体中展开，而且对于其间各种力量的运作，我们只能希望在理解它们的前提上去促进和协助它们。”在这一点上，有着五千年历史积淀且又面临千年未有之大变局的中国特为尤甚，它在国情结构与民情秩序上的复杂性远远超出我们的想象，也是人类历史上所有其他任何国家所无法匹敌的。中国的发展不平衡性很突出，同质化程度很低，且因为弯道超车而引发了历时性与共时性矛盾的交织纠缠。中国尽管是一个具有主旋律的国家，但更是一个“复调”“多声部”的国家。包括刑法在内的法律制度，作为一种经验性行动系统，其所具有的社会有效性，取决于规则指涉主体跨时空合作的有效性，而这是在时间、空间、人群等系统上绵延下来的一个概念，是过去、现在和未来之间漫长的代际合作的成果。所以，我们所理解的新时代刑法学的中国式现代化转型，似乎应该包括两点要义：第一，这种转型，不应该是一个单维建构的进阶，也不是一个直线挺进的过程，而是一个需要不断往返、流连的过程，是一个需要统摄时间与空间双重维度、需要拓宽历史和现实双重视野的问题，用习近平总书记的话说，就是“在我国历史传承、文化传统、经济社会发展的基础上长期发展、渐进改进、内生性演化的结果”。我们应当直面中国社会的复杂性，不仅要深刻反思“我们缺什么”，而且更要充分挖掘“我们有什么”，关注一个个具体的、普通的中国人所可能抱持的各种立场、观点和利益，关注一个个具体的、典型的案例中所呈现出来的各种情怀、意义与价值，特别是要善于“将丰富的中国法治实践转化为具有建设性的理论生产力”，使我们未来的刑法学在相当程度上契合国家记忆与公共印象，符合几代中国人对自身、他人、社会和国家的想象与情感，成为对中国人生活理念和生活方式的解说或者正当化，也就是马克思所说的“表述法律”，而不是以启蒙者的口吻或者工程师的姿态，先去翻西方的经典著作，找西方的专业术语，然后反省中国的差距或者缺陷，或者把中国社会乃至中国人视为可以基于单纯的技术方案形塑的客体，即2023年2月中办、国办印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》所强调的“总结提炼中国特色社会主义法治具有主体性、原创性、标识性的概念、观点、理论，把论文写在祖国的大地上，不做西方理论的‘搬运工’，建构中国自主的法学知识体系”。第二，这种转型，也不是与传统知识资源的切割、决裂，而应该同样遵循四十多年来已被实践证明取得巨大历史性成功的中国改革的历史路径，防范形而上的理性建构主义。我们应当不应将新中国刑法学与德日教义刑法学人为认定为相互异质、截然对立且无法发生适应性改变与融合的关系，而是注重不同知识之间的协商、整合，注重分散、渐进的知识演进。这些演进往往是不经意的、非正式的、切换边际不清晰的，但却是有意义的，即防止刑事司法领域矛盾、冲突、紧张的积聚而对社会秩序与公民自由造成的侵害。因此，新时代中国刑法学知识的中国式现代化转型，实质上是不同刑法学知识资源之间的代际整合升级，最终将中国传统刑法学知识特别是中国特色的知识与经验在国家治理体系与治理能力现代化的时代背景下，整合入中国特色社会主义法治的整体语境之中，从而丰富中国特色社会主义法治体系这一具有原创性、时代性的概念和理论。正是从这一意义而言，我们与其使用“知识转型”的概念，毋宁使用“知识整合升级”或者“知识的代际整合升级”概念，或许后者更具有情境价值。结语最后，需要交代的是：本文无力亦无意为新时代中国刑法学的中国式现代化转型直接锚定方向、锁定路径，这超出了笔者的学术能力，并且已如前述，这本身就违背了知识生长机理，因为这应该是一个知识涌现和智识交锋的动态博弈过程。本文所能做的，只是在局部的、有限的意义上形成这些尚待成熟的认识：（1）中国刑法学自近代创立以来虽然历经风云沧桑，但在范式观与方法论上从来都是归属大陆法教义法学谱系的一脉，故而可能确实存在教义学的持续深化问题，但并不存在所谓教义学化的突然转型问题。（2）为了维护法秩序的安定性和公民的自由预期，尽量减少因转型带来的冲突与紧张，尽可能保持知识与社会的调和与合作，刑法学的知识转型和现代化不应是唯一或者排他的理性建构主义过程，也不应是时空上的截断或拐转的单式作业，而是在知识谱系时空的顾盼流连中对各种知识资源展开筛选、识别、整合、适应的进化过程，或者说是以代际整合催生的自然进化过程。而在这个过程中，推动刑法学知识场域的形成，并且保持知识场域的自由、公平、透明、开放的竞争是完全必要的。当然，这些论述都是从转型路径角度而言的，或者说它所强调的是“现代化”，但是，和“现代化”等量齐观并且赋予“现代化”以道德合法性的是“中国式”，即从转型方向角度来说，其目标当然是最终形成“充分体现中国特色、中国风格、中国气派”的中国刑法学自主知识体系，完成刑法学的中国式现代化进程，建设中华民族现代刑事法治文明，构建人类刑事法治文明新形态。民族的，才是世界的，反过来说更容易理解，不是民族的，就不可能成为世界的，即如马克思所说：“凡是民族作为民族所做的事情，都是他们为人类社会而做的事情。”无独有偶，鲁迅先生也说：“有地方色彩的，倒容易成为世界的，即为别国所注意。”“只有对中国特色刑法学抱以充分的信心，才能坚守并释放中国特色的整体优势。”我们这一代中国刑法学人“在法学学科体系建设上要有底气、有自信。要以我为主、兼收并蓄、突出特色”，“努力以中国智慧、中国实践为世界法治文明建设作出贡献”。〔本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“公正司法视域下罚金刑自由裁量的边界与程序控制研究”（23YJC820051）、贵州省高校人文社会科学研究项目资助“生成式人工智能时代网络空间安全问题研究”（2024RW290） 的阶段性成果〕作者：徐宏，华东政法大学刑事法学院副教授。本文载于《学术月刊》2024年第4期。 ...

中国式现代化发展之路

中国式现代化是人口规模巨大的现代化，全体人民共同富裕的现代化，物质文明和精神文明相协调的现代化，人与自然和谐共生的现代化，走和平发展道路的现代化。世界上是否存在定于一尊的现代化模式？有没有放之四海而皆准的现代化标准？本报告用中国式现代化的理论和实践作出了否定的回答。 ...

江溯：以危险方法危害公共安全罪认定规则研究

摘要：由于既有理论规则存在的明显缺陷，以危险方法危害公共安全罪在立法和司法上有沦为“口袋罪”的嫌疑，因此，从理论上建构该罪的认定规则尤为必要。本文以2010-2020年中级以上人民法院对以危险方法危害公共安全的相关判决为样本，利用回归分析、实践与理论契合关系分析来把握经验裁判规则与理论改善的应然方向，提出能有效影响司法的认定规则。通过综合分析发现：中级以上人民法院对于以危险方法危害公共安全罪的认定表现出相当审慎的态度，并且形成了可类型化的裁判规则；在此基础上，可以从理论上对司法裁判规则进行完善。完善后的认定规则如果得到普遍适用，将显著提高以危险方法危害公共安全罪适用的可控性，从而有效防止其沦为“口袋罪”。关键词：以危险方法危害公共安全罪  认定规则  回归分析  契合关系分析 一、问题的提出  以危险方法危害公共安全罪是我国《刑法》中唯一使用“其他……方法”作为罪状主体的罪名，因此其天然具有“口袋罪”的嫌疑。正如学者们所言，刑法并未描述或概括本罪实行行为的自然特征，亦没有明文规定其具体的行为结构与方式，称其为口袋罪是因为其缺乏必要的形式限定。如此一来，《刑法》第2章规定的犯罪甚至所有犯罪均可谓采取“危险方法”实施的犯罪。其次，“其他”有“其余”之义，因而该罪的罪状描述具有兜底性意义。因此，以危险方法危害公共安全罪是刑法将堵截性的行为方式独立成罪。为了防止以危险方法危害公共安全罪潜在的“口袋化”倾向，“两高”频繁出台关于以危险方法危害公共安全罪的司法解释。仅2019年至今，“两高”已经发布了涉窨井盖、妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控、高空抛物、妨害公共交通工具安全驾驶四个司法解释。然而，针对个别现象发布的司法解释终究只是权宜之计，无法提供普遍的认定标准，其是否足以发挥防止司法实践中该罪的“口袋化”作用尚未可知。而刑法理论界普遍认为，该罪在司法实践中早已显示出口袋罪的特征：其囊括了刑法分则没有明文规定、具有危害公共安全性质的全部行为；其拾遗补缺的功能性特征越来越明显；已经扩张为整个公共领域的兜底性罪名；已经“沦为刑法中最受司法机关青睐的口袋罪”。而现有刑法理论一直以发展该罪的认定标准和认定规则为核心，现有讨论集中于“其他危险方法”与“公共”的内涵以及单纯财产安全是否属于公共安全等三个方面：（1）关于“其他危险方法”，学界的共识是“其他危险方法”必须是与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的方法，但如何判断“危险性相当”则众说纷纭。有的观点主张从危险性质与程度判断，有的主张从放火、决水、爆炸、投放危险物质的共同特征加以概括，有的则描述“其他危险方法”的特征作为基准。但是，对于“危险相当性”的判断基准，学界仍存在分歧，对于是否应区分行为危险和结果危险、是否应当在“危险相当性”之中考量具体危险的讨论尚不充分。至于“其他危险方法”的判断逻辑步骤以及是否应当予以类型化，相关研究则付之阙如。（2）关于“公共”的内涵，主要存在“不特定或多数人”说与“不特定且多数人”说之争。然而，以人数界定“公共”的含义是否合理仍有待商榷。（3）关于“公共”的外延，主要争论在于单纯财产安全是否属于公共安全。整体而言，既有研究已经达成了一些共识，对于理解和适用该罪颇有价值；但这些共识比较宏观，可操作性欠佳，且在很多具体内容上仍存在分歧。同时，既有研究对部分重要内容的讨论并不充分甚至存在缺失，因此无法期待其有效发挥防止该罪“口袋化”倾向的作用。为了解决理论的困境，笔者认为，首先必须审视既有研究的研究方法与研究视角。既有研究偏重于刑法条文的规范解读，即使有些研究采取了案例分析的方法，也仅限于对有限案例的举例说明，欠缺基于大样本的、揭示定罪机制的实证分析方法。唯一基于大样本的研究论文也仅统计了行为类型和罪过形式的频数，以及有期徒刑的幅度分布。虽然简单的描述性统计可以呈现数据的集中和离散趋势，但难以说明各因素之间的相关性，而且无法说明犯罪认定的机制。不仅如此，既有研究很少关注理论对于实践的影响状况，欠缺分析理论与实践契合关系的研究视角。然而，如果理论上的认定规则缺少充分的实践有效性，那么理论本身即不符合好的理论的标准。综上，在立法上，以危险方法危害公共安全罪因罪状不明确而有“口袋罪”的嫌疑，最高司法机关频繁出台司法解释表明其对于该罪统一认定规则的迫切需求，而既有研究尚存在诸多分歧，且理论在实践中的有效性仍然存在疑问。因此，及时完善甚至重述以危险方法危害公共安全罪的认定规则尤为必要且迫切。本文以实证方法考察以危险方法危害公共安全罪的司法认定状况与裁判规则，从理论与实践契合关系的视角分析理论的实践有效性，以尝试建构能有效影响司法实践的认定规则。 二、定罪影响因素的回归分析  （一）数据与变量1.样本研究数据来源于中国裁判文书网。将以危险方法危害公共安全罪、刑事案由、判决书（中级人民法院、高级人民法院与最高人民法院）为检索条件，检索到从最早公布该罪文书的2010年至2020年4月18日的判决书共计459份。之所以选取中级以上法院的判决，主要基于研究主题与研究目的考虑。本文的研究主题是以危险方法危害公共安全罪的认定规则，其内容是该罪的裁判规则，而研究裁判规则的目的在于探索其得以运行于司法实践的理由，为改善认定规则提供依据，并发展出可普遍适用的认定规则。研究中级以上法院的裁判文书能够合理地达成研究目的，因为相对于基层法院而言，层级较高法院的裁判规则更权威、更规范，因而更利于将完善后的认定规则普遍化。为了客观反映中级以上法院的司法认定状况，我们选择了中级以上法院的全部判决书作为研究对象。经进一步筛查，删除重复、不公开具体内容、作为累犯或前科提及该罪、减刑裁量等与该罪认定无实质相关的文书，最终得到400份判决书，作为本研究的有效样本。2.变量说明本文的被解释变量为“是否以以危险方法危害公共安全罪定罪”。理论上，行为是否被认定为以危险方法危害公共安全罪定罪包括两个层面的问题：其一是罪与非罪，其二是此罪与彼罪。然而，本文的样本中没有无罪判决，因此，被解释变量实际表现为以危险方法危害公共安全罪和其他犯罪。其中，其他犯罪包括过失以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、危险驾驶罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪、妨害公务罪等。本文的解释变量（自变量）为认定以危险方法危害公共安全罪的可疑影响因素，更确切地说是与以危险方法危害公共安全罪相关的犯罪构成要素。虽然影响行为定罪的因素既包括犯罪构成要素，也包括刑事政策、诉讼程序等因素，但本文最为关注的是教义学层面的以危险方法危害公共安全罪的裁判规则，而犯罪构成是判断行为成立犯罪的最初的也是最终的、因而也是唯一的标准因此，模型中所引入的自变量基本源于该罪的犯罪构成。首先，根据《刑法》第 114 条、第 115 条，该罪的罪状为“以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的”，“以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”。据此，“公共”“公共安全”“危险方法”“未造成严重后果的”以及重伤等具体实害结果是自变量设置的基本依据。其次，刑法理论通说关于以其他危险方法危害公共安全的犯罪构成的理解，为自变量设定的范围、类型化提供了依据。根据立法描述的罪状、理论上对本罪构成要件的阐述，通过梳理判决表述的相关因素，我们归纳出八个影响因素，并根据变量性质进一步设置为哑变量。自变量的设置来自判决书认定的内容，包括“经审理查明”和“本院认为”部分；哑变量根据判决实际出现的因素设置，仅限于理论探讨，但在实际判决中不存在或极少出现而无法成为一类的，不设定为一个哑变量。这八个变量分别为：（1）场所。主要考虑该罪属于危害“公共安全”类犯罪，行为场所及其人员数量和流动性会影响“公共安全”的界定，因此，本文以人员的密集性、流动性作为场所划分的主要标准，将变量设置为人员密集、流动性强的地方和人员密集、流动性弱的地方。判决认定的人员密集、流动性强的地方主要包括公共道路、市区、小区、办公场所、饭店、酒吧、学校等，人员密集、流动性弱的地方包括山林、田地、家中、宿舍、个人仓库等。（2）犯罪所使用的工具。其划分标准为一个单位的工具杀伤力和破坏力、扩散性。判决认定的杀伤力大、有扩散性的工具主要包括汽车、爆炸装置、燃煤气、电网等，杀伤性稍小、扩散性不大的工具如花盆、刀等。（3）行为方式。划分标准主要为行为潜在危险以及导致结果的严重性。判决认定的行为危险直接、严重、有扩散性情形主要包括驾车多次冲撞、抢夺方向盘、架设电网、点燃易燃易爆物等，行为潜在危险的扩散性小、危害“公共”面小的情形主要包括持刀捅刺、高空抛物等。（4）主体能力减弱。主要考虑若主体存在醉酒、吸毒、病发、无证等影响实施与控制行为的情形便会增强危险性。（5）强化行为力度与危险以及危害结果发生。判决认定的情形主要包括多次撞击、连续冲撞、逆行、超速等。（6）行为对象。判决认定的主要包括行为针对人身、人身+财产以及单纯财产三种情形，前者如驾车冲撞人群或者驾车冲撞有人驾驶的车辆，后者如驾车冲撞停放在停车区域且无人在车内外的车辆。需要说明的是，若行为针对的对象包括多种类型，则以最严重的结果计，如“行为针对人身+财产”归为“行为针对人身”。因此，行为对象各变量不存在重叠情况。（7）结果。立法对结果的要求与司法实践的具体认定有明显区别。《刑法》第114条、第115条规定的两类结果是“尚未造成严重后果”和“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，可将结果设置为有结果、无结果两类。在司法实践样本中，80%的判决明确表述死亡、重伤、轻伤、轻微伤、财产损害等具体结果，若根据人身法益重于财产法益的一般认识，可将结果设置为死亡或死亡+财产损害，重伤或重伤+财产损害，轻伤、轻微伤或轻伤、轻微伤+财产损害，以及单纯财产损害；若结果包括多种类型，则以最严重的结果计。（8）罪过形式。判决认定的罪过形式主要包括明知会危害不特定多数人的安全、放任危害不特定多数人的安全和轻信、过于自信、疏忽、不顾、罔顾，这里将罪过形式设置为危害公共安全的故意和过失（不限于危害公共安全的过失）。（二）定罪影响因素与定罪机制由于被解释变量为“是否以以危险方法危害公共安全罪定罪”为二元分类变量，本文拟通过二元Logistic模型并采用统计分析软件SPSS分析影响“以危险方法危害公共安全定罪”的因素，进而概括司法认定该罪的机制。如前所述，立法对结果的要求与司法实践的具体认定有明显区别，虽然立法上并未将“实害结果”作为以危险方法危害公共安全罪的成立条件，但样本中80%的判决明确表述死亡、重伤、轻伤、轻微伤、财产损害等具体结果。因此，本文拟将两种结果形态分别引入模型，以更客观地把握立法与司法的定罪影响因素与机制。具体而言，我们将分别估计立法 / 司法两类模型：（1）根据《刑法》第114 条、第 115 条的规定，实害结果可区分为有、无两类，据此，我们在 Logistic 模型中引入虚拟变量（哑变量）“有实害结果”， 其中有实害结果取 1，无实害结果取 0。（2）根据样本中的实际判决，实害结果分为五种类型，分别为：死亡或死亡 + 财产损害，重伤或重伤 + 财产损害，轻伤、轻微伤或轻伤、轻微伤 + 财产损害，单纯财产损害，未造成损害。据此，我们在 Logistic 模型中分别引入结果类型相关的四个虚拟变量，其中有相应结果发生对应的虚拟变量取 1，否则取 0。关于其他的自变量方面，由于自变量都是无序分类变量，我们均选择参照类别并转换为相应的虚拟变量引入模型。具体的参照类别设置如下：行为场所之人员较少处，工具之杀伤力较小或扩散性不大，行为方式之行为危险扩散性不大，不存在主体能力减弱情形，不存在强化行为力度与危险情形，未说明行为对象和罪过形式。1.估计结果表一汇报了Logistic模型的最大似然法估计结果。具体而言，为了避免自变量之间存在多重共线性问题，同时，为了得到更精炼的模型，我们采用基于似然比检验（LR）的向后逐步回归方法进行估计。模型（1）至（5）是立法模型，（6）至（8）是司法模型。表中汇报了相关自变量的系数（B）估计结果以及相应的P值（括号中）。可对应计算Exp（B）即为相关自变量的几率比（优势比，OR）。若B为正（负）值且通过显著性检验，则意味着该自变量有更高（低）的认定以危险方法危害公共安全罪的概率。首先说明多重共线性问题。针对可能存在的多重共线性问题，我们在变量的描述性统计中发现，并不存在完全共线性。通过相关性矩阵，我们发现工具杀伤力大且有扩散性和行为危险直接、严重、有扩散性的相关性系数偏高（-0.733），其他变量之间的相关系数均低于 0.360。虽然上述 2 个变量相关性较高，但经观察逐步回归结果的 B 值和 P 值发现，将自变量依次剔除出模型并没有对保留自变量的参数估计结果产生实质影响，这意味着多重共线性问题即使存在也影响不大。从估计结果看，各模型均通过了似然比检验。模型（1）至（8）霍斯默-莱梅肖检验的显著性水平都大于0.05，说明模型能够很好地拟合观察数据。所有模型的预测准确率均超过82%，说明模型对认定以危险方法危害公共安全罪的判断具有较高的正确率。表1 Logistic模型估计结果（注: ***、**、*分别表示在 1% 、5% 和 10% 的水平上显著）行为危险直接、严重、有扩散性和强化行为力度与危险，以及明知、放任危害公共安全对于认定该罪具有正向影响，而行为针对单纯财产和单纯财产损害对于定罪具有负向影响。具体而言，关于行为危险严重、有扩散性之于定罪的影响，模型（1）至（8）的P值均小于0.05，说明行为危险直接、严重、有扩散性对于认定以危险方法危害公共安全罪具有显著影响；其B值均为正数，说明其对于定罪为正相关关系；模型（1）和（6）的Exp(B)分别为6.927、7.201，说明行为危险直接、严重、有扩散性对于认定该罪的可能性显著高于行为危险扩散性不大的情形。以同样方式分析，可以得出如下结论：其一，强化行为力度与危险对于认定以危险方法危害公共安全罪具有显著的正向影响；其二，明知、放任危害公共安全对于认定以危险方法危害公共安全罪具有显著的正向影响。关于行为针对单纯财产之于定罪的影响，除了模型（6）的P等于0.056 ，小于 0.1，其他模型的P值均小于0.05，模型（1）至（8）的B值均为负数，说明在模型（6）中，行为针对财产对于认定以危险方法危害公共安全罪在10%统计水平上具有显著的负向影响，在其余模型中，行为针对财产对于定罪在5%统计水平上具有显著的负向影响。关于实害结果之于定罪的影响，在模型（1）至（3）中，P值分别为0.083、0.072、0.069，三者B值均为负数，说明实害结果对于认定以危险方法危害公共安全罪在10%统计水平上具有显著的负向影响。行为场所、使用杀伤力大且有扩散性的工具、主体能力减弱情形以及行为针对人身或人身与财产对于定罪不具有显著影响。关于行为场所之于定罪的影响，模型（1）、（2）、（6）、（8）的P值均大于0.1，说明行为实施于人员密集、流动性强的地方对于定罪不具有显著性影响。据此，立法模型与司法模型分析结论均表明，行为实施于人员密集、流动性强的地方对于认定该罪并不显著高于或低于行为实施于人员较少的地方的情形。以同样方式分析，可以得出如下结论：其一，使用杀伤力大且有扩散性的工具对于定罪不具有显著性影响；其二，存在主体能力减弱情形对于定罪不具有显著性影响；其三，行为针对人身或人身+财产对于定罪不具有显著性影响。2.定罪机制经回归分析可以发现，在控制其他变量的情况下，哪一因素影响了以危险方法危害公共安全罪的认定及其影响状态，综合这些因素可以把握定罪的特征与机制。第一，行为客观上的危险是定罪的主要考虑因素。分析结果显示，对以危险方法危害公共安全罪的定罪具有正向影响的是三个因素，即行为危险直接、严重、有扩散性，强化行为力度与危险，明知或放任危害公共安全。前两个因素属于行为危险方面，其中，行为危险直接、严重、有扩散性的，认定该罪的可能性是原本定罪可能性的约7倍；存在强化行为力度与危险情形的，认定该罪的可能性是原来定罪可能性的约3.5倍。因此，可以说行为客观上的危险是法官认定构成以危险方法危害公共安全罪的主要考虑因素：在认定以危险方法危害公共安全罪的客观要件上，不仅要求行为本身的危险直接、严重、有扩散性，而且要求存在对该行为的强化力度与危险。这一结论对于解决认定该罪的难点和争议点——“其他危险方法”危害公共安全极有帮助。第二，再度强化行为力度是司法认可的影响定罪的增强危险情形，其显著区别于原本存在的增强行为危险的情形。从经验事实来看，主体能力减弱以及强化行为力度与危险均增强了结果发生的风险，但分析结果显示，在司法实践中，两者的作用大相径庭。存在主体能力减弱的情形对于定罪不仅不具有显著影响，而且是所有变量中对定罪影响最小的因素。具体而言，在向后剔除的逐步回归中,“是否存在主体能力减弱情形”首先被剔除，这意味着其是对模型显著性影响最小、最不重要的自变量。而在向前（LR）逐步回归方法中，逐步进入模型的自变量为明知、放任危害公共安全，强化行为力度与危险，行为危险直接、严重、有扩散性，行为针对单纯财产。据此可知，强化行为力度与危险是第二大影响模型显著性的自变量，也是对定罪影响最大的客观因素。另外，强化行为力度与危险的Exp（B）统计值为3.461，这意味着具备这一情形而被认定为以危险方法危害公共安全罪的可能性是原来定罪之可能性的3.461倍。以驾驶撞击为例，如果行为人有醉酒、吸毒、病发、无证等情形，行为被认定为以危险方法危害公共安全罪的概率不会提高，但如果存在多次撞击、连续冲撞、逆行逃离、超速逃离等情形，行为被认定为该罪的概率会显著提高。因此，危险驾驶罪、交通肇事罪中常见的醉酒、无证等危险情形对于认定为以危险方法危害公共安全罪而言并不充分，只有存在多次撞击、连续冲撞等再次、额外增加的更高危险时，才可能认定为以危险方法危害公共安全罪。第三，实害结果和单纯财产损害制约犯罪成立。分析结果显示，造成结果对于认定为该罪具有负向影响，这意味着司法实践中成立该罪不要求结果，这与《刑法》第114条、第115条的规定相一致。此外，如果只是单纯造成财产损害，司法实践不倾向于认定为该罪。这一结论对于解决认定以危险方法危害公共安全罪的难点和争议点——即“单纯财产安全是否属于公共安全”极有帮助。因为如果单纯财产损害对于认定为该罪具有显著的负向影响，就意味着司法实践不倾向于将单纯财产损害认定为以危险方法危害公共安全罪。换言之，单纯财产损害极有可能不属于“公共安全”的范围。此外，上述结论也可以通过行为针对财产对于定罪具有显著的负向影响这一结论加以佐证。因为行为针对单纯财产在很大程度上意味着结果为单纯财产损害（虽然这并不排除人身安全损害），而司法实践不倾向于将造成单纯财产损害的情形认定为以危险方法危害公共安全罪，因此，单纯财产损害不属于“公共安全”的范围。第四，行为实施于人员密集、流动性强之处未被考虑，“公共”的界定可能取决于其他标准。分析结论表明，行为实施于人员密集、流动性强的地方对于认定该罪不具有显著影响。而且，如果自变量经“后退法”进入方程方式，行为场所是第二个被剔除的自变量，这意味着行为场所是对定罪影响次小的自变量。人员密集、流动性强似乎与“公共”安全具有密切关联，但分析结论却表明其可能并非衡量“公共”的标准。从变量分布上可以看出，绝大多数案件发生在公共道路、市区、小区、办公、饭店、酒吧、学校、田地等开放性场所。因此，认定“公共”的标准何在，尚待进一步考察。 三、核心争议司法认定与理论契合关系分析  回归分析已解决认定犯罪的部分疑难问题，但“公共”的内涵尚待澄清，影响因素的具体类型、行为方式、具体争议点认定的立场、裁判推理过程仍需进一步分析。以下从以危险方法危害公共安全罪的核心争议为议题，阐析司法认定与理论的契合关系及其特点。表2 核心争议司法认定的表述（注：本部分的比例以认定以危险方法危害公共安全罪的260个案件为分母）（一）“公共”的涵义1.理论概述理论界通常在《刑法》第2章之下讨论“公共”的涵义，也有学者将其置于《刑法》第114条、第115条的特定语境下理解。关于如何理解“公共”，学界存在如下四种学说：（1）“不特定人说”。认为“公共”是指不特定人。关于何为“不特定”，理论定义颇多，但大体认为行为不是针对某一个、某几个特定的人或者某项特定具体的财产，行为可能侵犯的对象事先无法确定，行为可能造成的结果事先无法确定，结果难以预料和控制或者有随时转化或扩大的现实可能性。（2）“多数人说”。认为“公共”危险指多数人的生命和财产安全。（3）“不特定或多数人说”。主要围绕社会性、多数、不特定等方面展开，认为公共的“社会性”要求注重“多数”，多数是“公共”概念的核心，不特定意味着可能的多数。（4）“不特定且多数人说”。高铭暄、马克昌主编的《刑法学》虽使用“不特定或多数人”的表述，但在出现分歧时，还是持“不特定且多数人”说。从解释方法上看，放火、爆炸、决水等罪侵犯了不特定多数人的生命、身体的安全，同类解释规则限定了“以其他危险方法危害公共安全”的范围。由于大多数学者认同“不特定”是可能的多数，因此目前关于“公共”涵义的争论主要是“不特定或多数人”说与“不特定且多数人”说之争，两者的主要分歧在于不特定人与多数人是并列关系还是选择关系。“不特定且多数人说”被批判为不当缩小了“公共”安全的范围，而“不特定或多数人说”则由于包括“不特定少数”“特定多数”等情形而被批判为不当扩大了“公共”安全的范围。2.实践与理论的契合关系分析从本文的样本来看，很多判决在“本院认为”部分使用了“不特定多数人”的经典表述，但在事实认定或者“经审理查明”部分却采用了其他立场。在98个采用“不特定多数人”表述的判决中，有的造成了不特定多数人生命、健康损害的后果，有的造成了不特定人生命、健康损害的后果，有的造成了不特定少数人生命、健康损害的后果。有的判决虽然同样使用了“不特定多数人”的表述，但案发地点可能是被告人家中、自家玉米地等人流很小之处。有的判决使用“不特定人”的表述，但其中10个判决的认定属于“不特定多数人说”的立场，有的判决采取了“特定多数人说”的立场，有的判决则采取了不特定、不确定的立场。因此，判决中“不特定多数人”“不特定”的表述与实践指向不相符，仍需观察具体裁判文书来把握实践的真实立场。为客观把握司法认定的真实状况及其与理论之间的契合关系，本部分将从判决表述和实际裁判两方面展开。从判决的表述上看：其一，112个判决未说明或提及“公共”的涵义。其二，148个判决说明了“公共”的涵义，其中，（1）采用“不特定多数人”表述的共98例。如陈正茂在闹市区商业地段持枪追赶他人，在追击过程中开枪任意射击，其行为已严重危及不特定多数人的人身和财产安全。（2）1个判决采用“不特定并且多数人”的表述。如徐某甲不顾及不特定并且多数人的生命、身体及公私财产的危险，抢夺正在行驶中的公共汽车的方向盘，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。（3）采用“多数人”表述的共32例。如常玉驾驶机动车，置多数人生命安全及财产于不顾，以危险方法危害公共安全。（4）采用“不特定人”表述的共17例。如徐某从高空将砖头砸向公共汽车站人群，危及公共场所不特定人的生命、财产安全。从实际裁判来看，在行为实施于现实的、多人的公开性场所或公共场所的247个案件中，214个案件发生在车辆通行的高速路、公共道路或者人车通行的公共道路，且绝大多数案件实际上存在多数人的损害；33个案件发生在步行街、商业街、停车场、商场附近、夜市、酒吧、烧烤吧、超市、校园内、办公大楼、医院、电信营业厅、楼单元门口、工厂区及宿舍、工程施工工地、拆迁现场等公共场所。在正常使用的高速路、公共道路，驾车冲撞、撞击会侵害不特定、多数人的生命、健康，同样，在其他正常使用的公开场所，行为会侵害不特定、多数人的生命、健康。从场所的开放性、存在的人数来说，可以认为上述案件中的行为侵害了“不特定且多数人”的生命、健康。与此不同，在上述247个案件中，有40个案件的行为是驾车直接冲撞人群。在这些案件中，“人群”的具体人员和数量是确定的。如兰陵县国土局、神山镇政府组织相关部门对违法建筑进行拆除，李某2躺在执法车辆前阻止执法人员离开，现场人员周某、吴某、李某1、张某、朱某等人准备将其拉开时，被告人李威闻讯赶到现场，驾驶黑色“本田”牌越野车，加速撞向现场人员，致周某、李某1、张某、李某2等人受伤。因此，在行为针对特定人群的案件中，司法实践采取了“特定多数人”的立场。综上所述，在上述247个案件判决中，既有采取“不特定且多数人说”的，也有采取“特定多数人说”的。总体而言，司法实践在上述案件中采取了“多数人说”的立场。在行为实施于人员较少处的13个案件中，6个案件发生在行为人的房屋内，行为均属于点燃煤气、天然气、汽油等，7个案件发生在行为人自家玉米地、承包地和房周小路、桔子园内、稻田内、鱼塘旁、河流堤防，行为均属于私设电网类。在点燃煤气、天然气、汽油类案件中，4个案件的行为当时只有被告人一人在家中，1个案件的行为当时有两人在家中，案发现场人数极少。由此可见，“特定少数人”成为“公共”的类型需要具备两个主要的附随条件：其一，相对封闭的个人房屋为整栋楼的组成部分；其二，行为属于点燃煤气、天然气、汽油等极端危险类型。有的判决明确说明了这些特征，如王小刚所租住的房屋为多户居民共同居住，且在院内有多个液化气罐等易燃物品，一旦发生火灾爆炸等危害后果，将造成不特定多数人员伤亡及财产损失，故该场所属于刑法意义上的公共场所。不难看出，特定少数人在极端危险情形下被包含于“多数人”之中，此时表明“特定少数人”实际上是“多数人”的一部分。在私设电网类判决中，部分判决指出行为场所可能会有人、有少数人、不特定人。如禹瑞光在公共场所私自架设电网，致一人死亡，其熟知案发现场可能会有人经过。综上，关于“公共”的司法认定具有如下显著特点：其一，对人数的考量不明显，司法实践可能从场所的开放性中直接推断存在“公共”安全，因为95%的案件发生于公共道路、公共场所等具有开放性的场所，而判决鲜有关于人数或人员构成的描述。其二，判决的表述与实际认定偏差极大，司法实践采用或契合了“不特定或多数人”的立场，但没有任何一个判决直接采用这一表述。其三，“公共”的认定受危险方法的影响，如果极端危险的行为具有扩散性、蔓延性，以致危及私人场所之外的他人的生命、健康，那么，私人场所可能以“公共场所”论。这意味着当行为极端危险之时，司法实践会降低对“公共”之物理属性的要求。（二）单纯财产安全是否属于公共安全1.理论概述关于单纯财产安全是否属于公共安全，主要存在两种观点：其一，肯定说，主要立足于立法的规定与表述，认为公共安全不宜排除公众之重大财产安全，重大财产必须是公众的财产。其二，否定说，其认为有必要将“使公私财产遭受重大损失”作限制解释：在公私财产遭受重大损失的同时，还存在致人重伤、死亡的现实可能性，因此，应将单纯的财产安全排除出公共安全的范围。这两种观点产生分歧的原因在于对法条中“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”中的人身损害与财产损失的关系以及“或者”的不同理解。2.实践与理论的契合关系分析从本文的样本来看，关于“公共安全”的外延，判决书的主要类型与分布如下：其一，131个判决并未说明或提及“公共安全”的外延。其二，128个判决说明了“公共安全”的外延：（1）认定公共安全即生命、身体健康或者生命、身体健康+（重大）财产安全的共124例。如上诉人醉酒后驾驶机动车，在公共场所冲撞围观群众，危害不特定多数人的生命安全。（2）认定公共安全为重大财产安全的1例，即三人在没有任何安全防护措施的情况下，用胶管连接井口和油罐车盗窃原油，引发油罐车着火，是一种危险的盗窃方式，客观上足以威胁油井安全，造成井场不特定公共财产损失。从行为对象上看，仅有1个案件中的行为对象针对财产。从造成单纯的财产损害的20个案件来看，结合行为针对的对象，仅有1个案件的行为对象为财产，有17个案件的行为对象为人身或者人身+财产，2个案件的行为对象未说明，这意味着即使行为最终造成了单纯的财产损害，由于大多数案件的行为对象为人身或者人身+财产，行为侵犯人身与侵犯财产的可能性并存。从判决认定来看，17个案件中的财产侵害与人身侵害可能性并存。如吴万生采用驾车冲撞等方法在德胜地面路、高架路等路段多次向前方多辆等候红绿灯、临时停放的车辆撞击，强行冲击交警临时设置的卡口等，造成十余辆车的车身损坏，危害公共安全。未说明行为对象的2个判决也承认或者可以直接看出行为可能危害生命、健康。如帅伟持枪强行冲关，并在所驾车辆的轮胎破裂后，不顾公共安全，驾驶汽车在车速较快、车流量较大的高速公路上逆行逃跑。杨建伟在高速公路上抛撒钢钉130枚，造成行驶至此处的多人车辆轮胎损毁，危害高速公路车辆通行安全。综上，从判决表述、行为针对的对象、单纯财产损害发生的条件来看，司法实践认定的公共安全基本不包括单纯财产安全，这一立场与理论界的“公共安全不包括单纯财产安全”的主张基本契合。（三）“其他危险方法”的内容与判断1.理论概述关于“其他危险方法”，学界已达成的共识是应根据同类解释规则，将其解释为具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的方法，本罪规定在《刑法》第114条、第115条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的方法相当，“其他危险方法”只是第114条和第115条的“兜底”。但是，如何判断危险是否相当则众说纷纭。很多研究并非直接切入判断标准，而是先阐述危险的内容，进而探讨判断基准。（1）关于危险的内容与类型。首先，就是否区分行为危险与结果危险，通说和大多数学者并未区分二者，部分学者明确区分二者，并强调“方法”行为潜在的危险。这些学者认为应关注与结果意义上的具体危险有所区别的实行行为本身的危险，该方法本身有高度风险，具有导致多数人重伤或死亡的内在危险性，可能造成严重的具有扩张性后果。其次，关于具体危险与抽象危险。部分学者明确认为具体危险包含于相当性判断。危险是具体危险，在没有偶然因素介入的情况下，行为发展下去就会产生实害结果的高度可能性。“危害公共安全”是对具体的公共危险犯的表述，是指足以给公众的生命、身体等造成实害的具体的公共危险。（2）危险性相当判断的标准。对此，学界主要存在以下视角：第一种视角从危险性质与危险程度两个方面展开，主张在性质上，行为必须在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的内在危险；在程度上，行为必须具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。或者主张在性质上，行为一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性；在程度上，必须达到与放火、决水、爆炸和投放危险物质同等的危险程度。第二种视角则对放火、决水、爆炸、投放危险物质的共同特征进行概括，如行为自身危险性、因果关系必然性、因致果即刻性、对象不特定性、危害结果极重性，并将其作为判断基准。第三种视角描述“其他危险方法”的特征，如行为随时扩大或增加被害范畴、一旦发生就无法立即控制结果或具体危险；单独实施该行为对公共安全具有高度风险，有广泛的杀伤力、破坏性，足以伤害国民情感和法秩序安全感；能够一次性地导致重伤、死亡或者公私财产重大损失；具有致不特定多数人重伤乃至死亡的危险。2.实践与理论的契合关系分析关于以其他危险方法危害公共安全的认定，53个判决并未具体说明；177个判决描述了客观行为的状态，进而认定其危害公共安全；30个判决描述了客观行为与结果，进而认定危害公共安全。以理论上主要探讨的是否同类解释、是否区分行为危险与结果危险、危险性相当的判断、危险的状态为主题，经司法认定与理论契合关系分析，发现如下事实：仅有2个判决以与放火、决水、爆炸、投放危险物质之危险性“相当”的视角论述裁判理由。如市区内环快速路与高速公路具有同样的车速快、车流量大的特点，六被告人的“碰瓷”行为的危险程度应当是现代公路交通体系中最大的，足以与“放火、决水、爆炸和投放危险物质”等危害公共安全行为的危险性相当。大多数判决区分了行为危险与结果危险，且侧重对行为潜在危险的论述。描述客观行为的状态与描述客观行为和结果，进而认定危害公共安全的判决即区分了行为危险与结果危险的，占比79.62%。（1）68.08%描述了客观行为状态的判决主要论述了客观行为的危害。首先，89个判决描述行为状态，认定行为危害生命、健康、财产安全。如于腾云醉酒驾车在行人、车辆通行频繁的路段超速行驶，危害不特定多数人的安全，发生两人死亡，三人受伤，多车损毁的严重后果。其次，56个判决描述行为状态，认定行为危害公共安全。如刘海瑞为防盗而以私拉电网的方法危害公共安全，致一人死亡，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。最后，32个判决认定行为本身具有高度危险，足以危害公共安全。如邓兆云应当认识到自己无证醉酒驾驶机动车在公共道路上行驶的行为具有高度的危险性，会对社会公共安全造成危害。（2）描述客观行为与结果，进而认定危害公共安全的判决也偏重于对行为危险的论述。如董浩鹏吸食毒品后在公路上驾驶车辆超速行驶，并在警察对其所驾驶的车辆拦截的情况下，未采取减速措施，驾车闯卡，冲撞执行任务的民警，造成黑蜂公司及其他人员财产损失，危害公共安全。判决倾向于从行为潜在危险、强化行为力度与危险来判断危害公共安全的危险程度。表3 “其他危险方法”的具体类型根据表3，司法实践认定“其他危险方法”的主要模式如下：（1）“高度危险行为 + 强化行为力度与危险”模式。醉驾/毒驾/无证驾驶/患病驾驶/驾驶+多次/连续冲撞即属于该模式，此类判决共158例，占比60.77%。在该模式中，首先须存在高度危险的行为，许多判决明确指出，驾车冲撞或撞击之行为本身具有足够、高度危险，驾驶机动车本身是一种高度危险的行为。如梁焯伟系在醉酒后控制能力减弱的情况下，仍在闹市区超速行驶，该行为具备了难以预料、难以控制的高度危险性。吕文炳明知吸食毒品后驾驶机动车具有严重危害性，仍在吸食毒品后驾驶机动车在公共道路上行驶。有的判决明确指出，醉酒后驾驶重型货车在高速公路上长距离逆行、驾驶未进行安全技术检验的机动车在交通事故后高速行驶逃逸、驾驶机动车突然加速倒车足以危害公共安全。除了要求这些高度危险行为，158个判决均认定存在驾驶撞击或冲撞后的“多次/连续冲撞”情形，这意味着当存在强化高度危险方法的力度与增强危险的情形时，司法实践倾向认定存在“其他危险方法”。（2）“驾驶直接冲撞人群”模式。此类判决共40例，占比15.38%。其中21个案件亦属于“高度危险行为 + 强化行为力度与危险”的模式，另外19个案件为驾车直接冲撞人群，其中有12个案件存在“加速”“逆行”情形。如管大明无证驾驶奥迪牌轿车，在主干道调头后快速冲向路边人群，导致王某丁被撞击后身体弹离地面并砸向轿车，当场倒地昏迷，危害不特定多数人的生命、健康安全。除了上述两种类型以外，有的判决指出行为具有高度危险性，并据此直接认定行为危害公共安全。如丁美刚将砖头从高楼楼顶掷向城市交通要道及公共场所，具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质等犯罪行为相当的高度危险性。如吴某明知藏獒、狼狗等烈犬极具攻击性和危险性，但未尽合理的管理和控制义务，未能避免烈犬伤人。有的判决明确指出行为本身足以危害公共安全，包括在公共场合释放易燃易爆的煤气、抢夺正在高速公路行驶中的汽车方向盘、在公共场所安装高压设备、邮寄含有汽油成分的爆燃装置、用胶管连接盗窃原油而引发油罐车着火、在高速公路抛撒钢钉等。综上，司法实践中认定的“其他危险方法”具有两个显著的特征：其一，行为本身的危险性高，可能导致极为严重的后果。如驾车冲撞、点燃易燃易爆物、架设电网、高空抛物等行为，一般会产生死亡、重伤的后果。其二，行为危险具有蔓延性、扩散性，即行为可能造成至少有一定规模的后果。如使用电、煤气、天然气、汽油、爆炸物等实施犯罪行为，行为危险具有蔓延性。在认定构成以危险方法危害公共安全罪的260 个案件中，245 个案件中行为的危险具有蔓延性、扩散性，占比94.2%。如在公共道路上驾车冲撞或实施可能导致车辆冲撞的行为，行为危险具有扩散性。大多数判决要求存在具体危险。司法实践认定“危害”公共安全罪是否为具体危险，主要考察未造成结果的案件中行为的危险状态。在认定构成以危险方法危害公共安全罪的260个案件中，仅有36个未造成结果，点燃或欲点燃煤气、天然气、汽油的案件有17个，抢夺方向盘、拉拽或殴打司机的案件有10个，驾驶类的案件有4个，其他案件5个。绝大多数案件中的行为已经着手，且已造成现实危险或一定程度的损害。在已点燃或欲点燃煤气、天然气、汽油类案件中，5个案件中的行为人已经放气且点火，11个案件中的行为人已放气、泼洒汽油，即将点火而被及时制止。在抢夺方向盘、拉拽或殴打司机的案件中，行为人均实施了抢夺、拉拽行为，且5个案件中的行为已经造成了车甩尾、激烈摇晃、操控前滑影响正常行驶等后果。如余国泉因司机未在沙河收费站停车导致其坐过站而抢夺方向盘，造成该客车甩尾，发生激烈摇晃等现象，给全车人员及车辆带来巨大安全危险。在驾驶类的案件中，所有行为均已剐碰车、撞到财物、撞到人。如吕光武为逼停李某3车辆，在惠阳区车辆众多，车速较快的情况下，驾驶小车连续三次撞击李某3驾驶的小车车尾，并超车剐碰李某3驾驶的小车右侧。在其他案件中，行为虽未造成严重后果，但造成一定损伤或损害。 四、实证结论与认定规则的完善  （一）司法裁判规则及其立场综合回归分析和契合关系分析，可以得出如下主要结论：（1）关于“公共”的内涵。回归分析表明行为实施于人员密集、流动性强的地方对于定罪不具有显著性影响，这意味着人数并不是司法考量“公共”安全的标准。契合关系分析表明：首先，司法实践对人数的考量不明显，其可能从场所的开放性直接推断存在“公共”安全；其次，司法实践契合了“不特定或多数人”说这一公共外延较宽的立场；最后，如果极端危险的行为具有扩散性、蔓延性，司法实践可能将私人场所认定为“公共场所”。结合两个分析工具的结论可知，如果行为发生于开放性场所，“公共”安全可能被直接推断存在，而“公共”包括特定多数人、不特定多数人、不特定少数人以及一定条件下的特定少数人。由此可见，司法实践对于“公共”的认定比较宽松。（2）关于“公共安全”的外延。回归分析表明，行为针对财产、单纯财产损害对于认定以危险方法危害公共安全罪具有显著的负向影响。契合关系分析表明，司法实践认定的公共安全基本不包括单纯财产安全。据此，司法实践的立场与“公共安全不包括单纯财产安全”的理论主张基本契合。由此可见，司法实践对“公共安全”范围的认定颇为克制。（3）关于“其他危险方法”。回归分析表明行为危险直接、严重、有扩散性和强化行为力度与危险对于认定以危险方法危害公共安全罪具有显著的正向影响，而且，当存在这些情形时，行为被认定为以危险方法危害公共安全罪的可能性分别是原来认定该罪可能性的约7倍、3.5倍，这意味着行为的潜在危险是法官认定该罪的主要考量因素。契合关系分析表明，判决基本没有通过与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险“相当”的标准认定“其他危险方法危害公共安全”；在直接进行行为危害公共安全的论证中，大多判决区分了行为危险与结果危险，并侧重论述行为潜在危险；在危害公共安全程度的判断中，大多数判决侧重论述行为潜在危险、存在强化行为危险，其所认定的“其他危险方法”的行为危险极其严重，且具有蔓延性、扩散性，并主要采取“高危险行为 + 强化行为力度与危险”和“高危险行为 + 直接针对多数人”这两种模式予以认定；大多数判决认为行为所造成的危险是现实、紧迫的。总之，对于认定“其他危险方法危害公共安全”，司法实践要求行为本身具有高度危险、极端危险，同时要求行为危险具有蔓延性、扩散性，大多数情况下还要求存在强化危险的情形，且要求危险现实、紧迫。由此可见，司法实践认定“其他方法危害公共安全”时，不仅要求多，而且相当严格，颇为谨慎。综上，在可能导致以危险方法危害公共安全罪“口袋化”的几个争议点的司法认定上，除了对于“公共”的认定比较宽松，其他争议点的认定均颇为严格。因此，限制解释与谨慎适用以危险方法危害公共安全罪是中级以上法院的整体基调。（二）认定规则的改善与类型化综合回归分析和契合关系分析的结论，可以发现理论与实践的关系状态以及理论完善的方向。除了“公共安全”的外延——单纯财产安全是否属于公共安全的认定，司法实践的立场与“公共安全不包括单纯财产安全”的理论主张基本契合之外，“公共”的内涵、其他危险方法之危险相当的认定，刑法理论与司法实践的契合度不高。这意味着刑法理论对司法实践关于以危险方法危害公共安全罪定罪的影响不大，换言之，理论的实践有效性欠佳。另一方面，值得关注的是，中级以上法院展现出限制解释与谨慎适用以危险方法危害公共安全罪的态度，而且在认定“其他方法危害公共安全”时，大致形成了类型化的裁判规则，这对于防止以危险方法危害公共安全罪“口袋化”极有价值，同时也为理论上认定规则的完善提供了方向与基础。如果我们期待理论有效影响司法实践，并发挥防止该罪的“口袋化”的作用，其认定规则应当基于经验裁判规则来加以完善。在此首先需要说明的是完善以危险方法危害公共安全罪认定规则的立场与范围。以下阐述的认定规则是以前述实证研究为基础的，所采取的方法仅限于法教义学方法。虽然刑事政策、诉讼程序等因素可能会影响行为的定性，但未经统计方法计量其影响状态，为了保证结论的科学性，本文的论述暂时不将其纳入考量因素。此外，司法实践中也存在少量不当处理以危险方法危害公共安全罪与其他犯罪的竞合的判决，但考虑到竞合是犯罪认定规则之外的问题，本文暂不展开。1.“公共”含义之重述司法认定的“公共”比较混乱，而理论上还存在“不特定或多数人”说和“不特定且多数人”说的论争，因此需要重新界定刑法中的“公共”。从“公共”的基本含义来看，其用法复杂、繁多，可指向政治生活、集体主义、现代化。我们可以从两个重要方面把握“公共”：首先，“公共”具有“集体”“群体”“共同体”的含义，强调公开性、共享性、非排他性及总体性；其次，“公共”强调共存的多主体之间具有主观感受性的相互关系。以“多数”为核心理解刑法中的“公共”可以说把握了上述“公共”之含义的重点，但笔者认为并不充分，还应从公开性、非私人性方面来把握。“不特定或多数人”同时考虑了现实的多数和潜在的多数，比“多数人”说更精确，比“不特定且多数人”说外延更广，因此也成为了通说。但是，以“多数”来理解“公共”是否充分？理论上经常举的例子如甲潜入乙家中，将乙一家七人全部杀死，虽然本文的样本中并未出现此类案例，但驾车冲撞载有多人的特定车辆、在有多位固定人员的场所点燃易燃易爆物等案例仍占一定比例，应当将此类行为认定为故意杀人罪还是以危险方法危害公共安全罪存在争议。这意味着仅考虑“多数”无法得出行为危害“公共”安全的确定结论。有学者主张“多数”还要求所涉对象必须体现社会性。这一思考方向是正确的，但需要补强论述和修正。首先，在立法上，从《刑法》分则体例安排上看，危害公共安全罪位于危害国家安全罪之后，在侵犯公民人身权利、民主权利罪之前，其所侵犯的是超个人法益；而且《刑法》第91条规定了“公共财产”，第92条规定了“公民私人所有的财产”，因此，“公共”与“公民私人”是相对的。其次，在司法实践中，95%的案件发生于公共道路、公共场所，这些场所本身就是“非私人”的。部分学者主张从“社会性”角度理解“公共”，但“社会性”的表述不甚准确，因为“社会性”对应的是“自然性”。更为重要的是，虽然公共性是社会性最重要的属性，但二者并不等同。在认定上，“多数”是具体条件与标准，“非个体”与“非私人”比较抽象，因而可先以“不特定或多数人”为判断标准，存在多数人或不特定人的场合，即推定存在“公共”安全，再以“非个体”与“非私人”审查判断。一般而言，侵犯多数人的法益就侵犯了公共法益，但也存在侵犯多数人的法益而未侵犯公共法益的情形。根据实际案件的事实，除了人数，“非个体”与“非私人”的判断应主要考虑是否为公共场所或行为场所的开放性、人员的流动性、人员构成的复杂性等因素。2.“危害”公共安全的判断司法实践中大多数判决要求其他危险方法必须产生具体危险，但少数判决在认定“危害”公共安全的具体危险时把握不准确。以危险方法危害公共安全罪之“危害”是指向实害结果（可能造成实害）的危险，而非行为本身的抽象危险。通过体系性地解释刑法分则第2章的条文可以得出这一结论。首先，《刑法》分则第2章中不少其他罪名明确要求“危害公共安全”，而一些罪名仅对行为作了要求，说明立法明确了区分具体危险犯和抽象危险犯。如《刑法》第127条规定盗窃枪支、弹药、爆炸物即可成立犯罪，而盗窃毒害性、放射性、传染病病原体等物质则须“危害公共安全”方可成立犯罪，这说明“危害公共安全”是行为危险之外的要素。其次，比较分析《刑法》第114条、第115条第1款和第118条、第119条，可以发现“危害公共安全”的含义。《刑法》第116条规定，破坏交通工具、破坏交通设施，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；第118条规定，破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。第119条规定，破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《刑法》第119条规定的是第116条至第118条相应犯罪的实害犯。由此可见，第116条中的“足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险”与第118条“危害公共安全”的含义相同。而《刑法》第114条、第115条的结构与第118条、第119条的条文关系、结构相同，罪状与法定刑设置也相同，因此，“危害公共安全”和“足以使……危险”所指向的危险应当是一致的，即指向具体危险。关于“危害”公共安全之具体危险的理解和判断，应当注意两点：（1）该具体危险应指向多数人或不特定人，即“公共”的生命、健康，而不仅仅指向个体的、私人的生命和健康。即使行为产生了死亡、重伤的危险，甚至造成实害结果，仍需判断行为是否对“公共”安全造成具体危险。（2）不同类型行为的具体危险的判断有一定区别，需结合行为手段和特定情境予以判断。如果所使用的工具极具破坏力，行为手段极端危险，行为着手后即可能造成具体危险，如新型冠状病毒肺炎确诊病人进入公共场所，或者行为人在公共场所架设电网一旦通电，就如同将爆炸物安放在公共场所一样（不要求引爆），会对多数人的公共生命和健康造成具体危险。又如，如果行为人抢夺公共汽车方向盘或袭击司机，行为实施后通常会妨害司机正常驾驶车辆，进而危及公共汽车上多数人的生命、健康安全。换言之，上述两类行为具体危险的形成时点较早。然而，交通肇事后继续驾车冲撞的，是否会对公共生命、健康造成具体危险，还需结合车辆、车速、车流人流、场所等因素，判断其是否会对多数人的生命、健康造成现实危险。相对于前述两类行为而言，此类行为具体危险的形成时点相对较晚。再如，将汽油倒在自己身上欲自焚的，倒汽油尚未造成对自焚者生命、健康的现实危险，因此其对“公共”生命、健康造成具体危险的时点就更加延后。3.认定规则的类型化通过统计分析，我们得以把握司法认定“其他危险方法”的主要模式，在此基础上，可以进一步将认定规则、标准类型化与体系化。依据行为的危险程度，可以将其他危险方法危害公共安全大致分为行为工具与手段极端危险型、高度危险行为直接针对公共人身安全型、高度危险行为被强化型。关于三种类型共通的要素，首先应考虑上述回归分析、司法认定与理论契合关系分析所得出的结论：（1）行为危险极其严重；（2）行为危险具有蔓延性、扩散性；（3）行为针对财产的负向影响；（4）造成单纯财产损害的负向影响。此外，还应考虑行为对“公共”生命、健康造成的具体危险。这些要素在不同类型中会呈现一定差异。类型一：行为工具与手段极端危险。司法实践中，新型冠状病毒肺炎确诊病人或疑似病人擅自进入公共场所、私设电网、破坏火灾或爆炸现场消防器材等属于类型一。这一类型的判断，首先应考虑行为危险是否极为严重、有蔓延性。放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为本身具有极端危险行为的共性，即工具极具杀伤力且破坏力极强，实施这些行为会立刻直接导致大规模的严重后果。根据《刑法》第118条、第127条、第130条、第136条规定，爆炸性物品、易燃性物品、腐蚀性物品、枪支、弹药、易燃易爆设备、电力设备、燃气设备具有类似火、水、爆炸物、危险物质的危险。因此，如果以上述物质为犯罪工具，那么，行为极有可能产生类似于放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险。其次，考虑行为是否对公共生命、健康造成具体危险。由于工具极具破坏力，行为着手即可能造成具体危险，因此此类行为具体危险的形成时点较早，但倒汽油欲自焚者对“公共”生命、健康造成现实危险的时点则相对靠后。再次，如果行为针对财产、造成单纯财产损害，认定以危险方法危害公共安全罪的可能性会降低。最后，考虑行为造成的危险、结果是否涉及多数人、“非个体”与“非私人”法益。由于工具具有极强杀伤力和破坏力，其辐射性和穿透力会影响“公共”的界定。即使行为现场是封闭的或者仅有少数人，但如果该现场包含于一个更大的场所之中，且这个更大的场所安全可能遭受危险，那么，行为也会被认定为危害了“公共”安全。类型二：高度危险行为直接针对公共人身安全。在司法实践中，属于这一类型的是驾车直接撞击人群、抢夺正在行驶的公共汽车方向盘。高度危险是指行为具有可能造成重伤、死亡的危险，这种理解不仅有立法根据，而且有司法实践的支持。《刑法》第115条规定了“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，这表明危险行为应具备致人死亡、重伤的性质，而司法实践中，“其他危险方法”的特征之一即行为的潜在危险较大，可能导致死亡、重伤等极为严重的后果。而且，在造成实害结果的案件中，66.7%的案件存在死亡结果，74%的案件存在死亡、重伤的结果。这一类型的判断，首先应考虑行为危险是否极为严重、有扩散性。驾车直接撞击人群、抢夺正在行驶的公共汽车方向盘行为的显著特点在于危险行为直接危及多数人的生命、健康，无需媒介传递，结果极为严重，而且规模较大，这与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险基本一致。抢夺正在行驶的公共汽车方向盘直接危及车上多数人的生命、健康，因而是极为严重的危害公共安全的行为。此外，被抢夺方向盘的车辆会撞击其他行驶中的车辆，危害其他车辆人员的安全。其次，需考虑行为是否对公共生命、健康造成具体危险。如前所述，抢夺公共汽车方向盘后通常会影响公共汽车的行驶，进而会危及公共汽车上多数人的生命、健康安全，其具体危险的形成时点较早。同样，驾驶车辆冲撞人群，一旦实施即造成“公共”的具体危险。再次，如果行为造成单纯财产损害，认定以危险方法危害公共安全罪的可能性会降低。最后，由于此类行为危险穿透力不强，“公共”性主要考察场所开放性、人流等物理属性。据此，即使《刑法修正案(十一)》增设了妨害安全驾驶罪，且规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但抢夺正在行驶的公共汽车方向盘但未致人伤亡或者造成其他严重后果，仍可能构成以危险方法危害公共安全罪，即妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪仍可能存在竞合。类型三：高度危险行为+强化行为力度与危险。在司法实践中，这一类型主要表现为交通肇事后继续驾车冲撞。醉驾、追逐竞驶、无证驾驶、严重超速行驶等高度危险行为已包含在《刑法》第133条之中，因此，只有当交通肇事的不法超出第133条的范围，才可能进入第114条和第115条的评价范围。虽然驾驶车辆本身具有高度危险，但除了直接撞击人群的情形以外，要达到第114条和第115条所要求的规模大和严重结果，仍需一定的附加因素，因此，要求“继续冲撞”这一强化行为危险情形是必要的。高度危险行为是否造成具体危险，需综合判断强化力度之行为是否对多数人的生命、健康造成现实威胁。这一类型还要考虑行为针对财产、造成单纯财产损害的负向影响要素。“公共”性的考虑与类型二类似。高空抛物、盗窃路面窨井盖的定性主要涉及上述类型二和类型三。关于高空抛物，司法实践中所抛之物大多为不足以一次性导致多人受到伤害的物品。从目前来看，这些行为大多可构成《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪。以下主要探讨从高空向有车辆通行的公共道路上抛物的情形是否构成以危险方法危害公共安全罪。如果抛物地点为有车辆通行的公共道路，而且抛物危害了公共汽车等承载多人车辆的正常行驶、危害了该车辆中多人的生命、健康安全，可以参照上述类型二“高度危险行为直接针对公共人身安全”的认定规则予以判断。当高空抛物危害了小型车辆正常行驶，可能导致该车辆撞击其他车辆，可以参照上述类型三“高度危险行为”的认定规则予以判断。关于盗窃路面窨井盖，可以根据《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》第1条和第2条所规定的两种场所来判断，前者即社会机动车通行道路，后者即非机动车道、人行道以及其他生产生活的人员聚集场所。司法实践中，大多数案件发生于快车道路、城市道路等机动车通行的道路。对于此类行为，其判断规则与在有车辆通行的公共道路上抛物的情形相同。具体来说，如果盗窃有公共汽车等承载多人的车辆通行的道路上的窨井盖，可以参照上述类型二的认定规则；如果盗窃只有普通车辆通行的道路上的窨井盖，可以参照上述类型三的认定规则；对于盗窃人行道等公共场所窨井盖的情形，则可以参照上述类型二的认定规则。理由在于，虽然窨井盖被盗绝大多数时候不可能一次性导致大规模人员伤亡的结果，造成多数人伤亡不可能一次性或者通过危险扩散、蔓延的方式完成，但窨井盖被盗后所造成的危险持续存在且随时可能扩大，因此，可以将该危险理解为具有扩散性的危险。表4 “其他危险方法危害公共安全”认定规则类型化 结语本文运用中国裁判文书网2010-2019年中级以上法院相关判决书对以危险方法危害公共安全罪定罪影响因素和司法认定与理论的契合关系进行了统计分析。研究发现，限制解释与谨慎适用以危险方法危害公共安全罪是中级以上法院的整体基调，而且，司法实践已经形成了可类型化、操作性较强的裁判规则。上述发现可为司法实践与理论发展提供启示。司法的裁判规则经改善后可普遍适用于司法实践，以增强法律适用的统一性。实证研究表明，总体而言，中级以上法院在适用以危险方法危害公共安全罪方面并不存在“口袋化”现象。虽然这一结论并不及于基层法院，但将改善后的中级以上法院的裁判规则予以普遍化则是可行的。由于上述裁判规则是司法的集体经验与共识，因此具备可普遍化的实质根据。规则的可普遍化根本在于其体现了实践理性，体现了自主实践人内心的自由和选择。而对于司法共识的认同、尊重能更好地增强法律适用的统一性。对实践规则的尊重是实践理智产生行动的必然性。在最高人民法院强调统一法律适用和裁判尺度、推行“类案及关联案件强制检索”制度，以及在各主体自发运用判例参照比附待诉、待决案件的现象在我国悄然而广泛兴起的背景下，自发性裁判规则的发现与运行的价值日益凸显。刑法理论需正视司法实践，并及时调整研究姿态。本来理论应发挥解释性、规范性、批判性和理想性功能；强调理论建设的意义在于其能够引导实践活动和理论自身的自我超越。然而，本文的分析结论表明，在以危险方法危害公共安全罪的研究上，刑法理论与司法实践的契合度不高，以往研究的视角和方法的缺陷表明刑法理论需正视司法实践。刑法理论不仅要正视司法实践防止“口袋化”的立场及其裁判规则，而且应关注司法机关的自我调控。如在新型冠状病毒感染肺炎疫情Ⅰ级响应初期，因拒不执行防控措施擅自进入公共场所而以以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件数目激增。据不完全统计，从2020年1月31日到2月9日，以以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件共计32个，但由于最高人民检察院的调控，目前尚无案件以该罪起诉。此外，刑法理论应更加注重司法实践的需求以及理论的实践有效性。虽然理论本身就是价值，但实践有效性是好理论的标准，也是最高评价标准。而法学作为一门实践性学科，应当更加关注理论的实践有效性。需要指出的是，本文仅以中级以上法院的判决书为样本考察了定罪影响因素和裁判规则，今后的研究至少应在两方面加以拓展：其一，以所有层级法院的判决书为样本观察司法实践的整体状况，研究中级以上法院与基层法院的裁判及其规则的关系；其二，观察以危险方法危害公共安全罪适用与重刑的相关性。刑法理论上有观点认为，以危险方法危害公共安全罪的滥用是出于重刑的需求，而该罪的适用经常伴随着强大的社会舆论，不少相关司法解释也表明该罪对于严惩犯罪有重要意义。这些现象是否相关以及如何相关，还有待今后的持续研究。 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