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季卫东:论法律意识形态

更新时间:2016-04-06 18:38:24
作者: 季卫东 (进入专栏)  

   把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。……这就不仅是同意或协调,而是全体真正统一于唯一人格之中;这一人格是大家人人相互订立信约而形成的,其方式就好    像是人人都向每一个其他的人说:我承认这个人或这个集体,并放弃我管理自己的权利,把它授予这人或这个集体,但条件是你也把自己的权利拿出来授予他,并以同样的方式承认他的一切。这一点办到之后,像这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家,……这就是伟大的利维坦(Leviathan)的诞生,……用一个定义来说,这就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权,以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。[10]

   然而,没有强制手段相伴的契约只是一句空话,不足以保障的人们的安全,为此必须设置共同的决定机关,使它垄断暴力、独揽乾纲。要么是一个强人(统治者),要么是一个少数服从多数的合议厅,只有当这样的机关成立之后,才能避免一人一是非的状态。因此,国家是人们为了自己的利益而有意识地建立的,是功利主义的理性产物。法律可以理解为国家的命令,也是社会共同的判断标准。大家都遵守法律,就可以实现和平与安宁。因而国家必须具有让所有个人都服从其命令的权威,而所有个人则把自然权完全委托给国家,并且必须无限信赖国家。霍布斯甚至认为,要防止回到互相争斗的状态,国家的权威应该是不可动摇的、绝对的,为此不能承认宗教、思想以及言论上的自由。 [11]不言而喻,霍布斯展示的是一幅“无限政府”的设计图。在这里契约原理事实上只是存在于个人相互行为当中,并不适用于国家与所有个人之间的关系。因此,霍布斯关闭了通往梅特兰所阐述的那种双重信托的思路。 [12]

   2.双重结构“两步走”的有限政府构想

   与霍布斯形成鲜明对照的是光荣革命时代的政治思想家约翰•洛克。尽管洛克把人视为上帝的造物,但他的理论同样是把“自由的个人”作为出发点:共有的资源因为劳动而转换成私有财产,但对这种财产乃至自己身体的所有关系随时会受到他人的侵犯,而对自然法的认知和执行也具有不确定性。为了切实保障个人固有的生命、身体、自由以及财产,必须缔结社会契约,把各自行使的判断权、执行权集中到一个政治权力。这样的政治权力可以直接根据多数人的决定来行使。[13] 一方面,政治社会“成了仲裁人,用明确不变的法规来公正地和同等地对待一切当事人” 。[14]另一方面,政治权力也可以通过多数人的决定信托给由特定少数人组成政府来行使,从而使国家具有各种不同的形式。[15]

   在这里,我们可以清楚地看到洛克社会契约论的“双重结构”特征:首先通过共识形成政治社会,然后再通过政治社会的团体设立契约把权力信托给政府。而不像霍布斯所构想的那样,人们通过社会契约一次性、直接地把自然权都交出来,由主权者独揽,形成一种绝对化的权力。显然,洛克描绘出来的是“有限政府”的形象,把政府的功能仅仅限定在保护个人生命和财产方面。 [16]权力来自同意或者承认,行使的范围受到信托权限的制约。即便是作为最高权力机关的立法者,也不能任意剥夺个人的生命和财产。法官只服从事先通过既定程序制定的具有普遍性和恒久性的法律规范,而不接受任何外来的干涉,以确保权力的公正行使。 [17]一旦政府逾越了信托的权限,侵害个人的财产、自由、身体以及生命,那么人民就可以解除信托关系,把权力收回到自己的手中。但这时往往会出现政府与人民之间对峙的战争状态,洛克认为人民对越权的、残暴的政府进行抵抗是理所当然的。 [18]

   由此可见,洛克的政府论具有“两步走”的特征:平时通过独立的司法权来限制行政权,在政府滥用权力实施压迫时则可以通过人民的抵抗权(或者表现为舆论压力)来改变行政权。而从卡尔•马克思的观点来看,是市民社会的内在矛盾引起了社会与国家之间的分裂,洛克所设想的那种统治阶级为所欲为的政府只不过是社会的自我异化而已。[19]马克思把私有财产视为劳动异化的结果,因而只有当私有财产消亡之后,社会与国家的分裂才能被扬弃,政府也理应回归到直接民主制的政治社会本身;而在漫长的过渡期,政府还是一种必要之恶。 [20]马克思与洛克的出发点完全不同,特别是两者的私有财产观截然相反,但在对待政府的态度上却相映成趣。

   3.国家与个人的对峙与秩序内在化问题

   无论霍布斯与洛克之间在国家观上存在多么巨大的差异,他们的社会契约论或者契约国家论都是以自由的个人作为立论基础,通过共同的权力来组织分散的自然权利,从而形成规范秩序,以保障每一个人的安全和幸福。在他们看来,人们缔结放弃自然权利的契约或者缔结团体设立契约的目的都是要自我保存,都是出于个体利益(包括生命、身体、自由、财产等)的考虑。因此,国家作为一种有目的之组织,起源于人与人的利害关系以及得失计算,并不是因为人与人之间的感情或者道德或者文化传统而成立的。在这个意义上,他们的国家观的确具有现代性,是合理主义的、功能主义的,与市场经济和利益社会相契合。同时,他们的国家观还呈现出一个共同的特征,这就是强调国家与个人、公域与私域之间的区隔甚至对立,因而国家是外在于个人、外在于私域、外在于社会的。

   在这样的二元格局中,那么究竟是谁、究竟是采取什么样的方式来支撑这个国家的存续?人们为什么会自始至终拥护这个与自己处于紧张关系之中的国家并且服从它的规则或命令?即使国家是根据保护生命和财产的利益契约而产生的,具有充分的正当性、合理性根据,也不得不回应这样的设问;因为试图最大限度追求自由的个人总是会不断地与国家发生碰撞,会消耗维持国家秩序的制度成本和正统性资源。怎样才能使个人与国家互相融洽、协调、合作?霍布斯和洛克的理论实际上并不足以给出令人满意的答案。

   4.人民主权和法治国家的“公意”悖论

   卢梭的社会契约论以“自由的个人”为出发点,假定人们为了保障自己的生命和财产而改变自然状态、设立政府,但却把关注点从契约的缔结转移到契约的履行。他提出了把各自追求个人利益的特殊意志叠加在一起进行综合、以实现社会整体利益的“公意”概念。为了形成公意,必须根据足够的信息进行审议和沟通,在此基础上表决,以多数意见为正确的公意。“我们每一个人都把我们自身和我们的全部力量置于公意的最高指导之下,而且把共同体中的每个成员都接纳为全体不可分割的一部分。“……这一结合行为立刻就产生了一个在全体会议上有多少成员就有多少张票的有道德的共同体。通过这一行为,这个有道德的共同体便有了它的统一性,并形成了共同的‘我’,有它自己的生命和意志。这样一个由全体个人联合起来形成的公共人格,以前称为‘城邦’,现在称为‘共和国’或‘政治体’”[21]。在这里,人们把自然权利让渡给主权者,但同时自己也成为主权者(的一分子)。[22]这意味着个体必须做到“大公无私”,把自己的生命和财产统统交给由多数意见构成的公意、交给共和国的政治组织。但无论如何,作为权力主体的个人并非与国家权力处于对立之中。

   尤其值得注意的是,卢梭恰恰是通过法治构想把个人与国家统一起来了。按照卢梭的思路,作为公意的具体表现形式,法律必须平等地适用于一切公民,国家也必须依法行事,只有这样的制度安排才能让保护生命和财产的法律符合所有人的公共利益。在这个意义上也可以说,共和国必须依照法律进行治理。在这里,法律由谁制定就是关键。为了确保人民在国家的统治下也像在自然状态那样自由,法律必须由人民自己来制定。[23]既然人民参加了造法,那么就理当守法,因为人民如果事后违背法律就等于违背自己的意愿,导致自反性悖论。另外,既然法律反映了人民的意志,那么他们接受法律的制约就不会感到不自由。通过表决获得多数通过的法律虽然可能会使少数派感到压抑,但公意是包括少数派的意志在内的。多数派支持的法律实际上可以视为与公意相符合,因而少数派也必须服从,这也正是建立在全体一致同意的基础之上的社会契约的真谛 [24]。

   基于上述论述,在公意的名义之下,公民只有把自己奉献给共和国,才能成为共和国的主人翁。仅就这一点而言,共和国的所有成员都是平等的,也必须保持一致。然而正是从这一点开始,公意被绝对化了,实现公意的主权也被绝对化了,进而人们对主权者的服从也被绝对化了。在卢梭看来,公民只有积极地、自发地、无私地为国家做贡献才能具有道德人格。 [25]可见卢梭的社会契约论排除自然法之类的超越性范畴,从人民主权出发,按照这种一元化逻辑构成彻底推演的结局就是全能主义体制,使得自诩“公意”的主权本身成为超越的存在物,被绝对化了。 [26]

   这也正是绝对的法律实证主义给现代民主法治所带来的最大悖论。为了解脱这个悖论,有必要为法律体系确立一个超越的存在物,既能消除个人与国家之间的对立,又能作为反思理性的据点,作为规范秩序正统化和制度改革的参照系,作为不断提高政治决策民主化程度的一个杠杆。

   (二)互惠、共同性以及历史传统的意义

   理性主义现代国家蓝图的价值内核虽然是社会契约论,但还有一个潜在的价值之维,这就是作为“公意”基础的相互沟通和共识以及由此产生的“共同性”。因为这种相互沟通和共识不得不在一定的语境中形成,所以必须把文化的历史传统也纳入视野之中,共同性的天然温床也被认为是在现实中生生不息的社群或者共同体。为此,需要考察西欧现代化过程中出现的另外一种国家观的内容以及影响,以便全面理解国家治理体系的现代化问题。在这里,我们实际上把现代国家治理的价值内核理解为一种双重结构或者在两者竞合中形成的多元结构,以便在中国语境里与另一种多层多样的价值体系进行政治与法律上的原理重组。

   1.实力-利益-承认的有序化和继承机制

   众所周知,大卫•休谟对卢梭的社会契约论持批判态度,并导致自然法观念的大转折。尽管他也认为政府会保护甚至促使人们执行他们所订立的互利协议, [27]但这主要是指具体的合同关系,而不是抽象的社会契约,更不是从零开始的理性设计。站在经验主义和怀疑论立场上的他,认为国家并不需要某种特定的逻辑来进行论证以及正统化,实力就是国家的起源,国家所带来的利益就会导致人们的默认、同意以及信任。 [28]在这个意义上,国家的正统化总是事后进行的,具有互惠的特征,立足于不断传承的共同性。

   因此,合理的统治是逐步完善的渐进过程,是一种自生秩序,是由历史形成的国家结构,而社会契约论所追求的颠覆性变化和一张白纸上的制度设计是脱离实际的。基于这样的认识,休谟认为作为秩序正统性根据的道德理由就是作为国民性的惯例、习俗以及同感共鸣,而政府能维护历史的延续性和继承性就能获得拥戴。 [29]正是在这种思路的延长线上,他倡导开明君主制。

   2.有节制的自由与宪法的世袭原理

在思想家兼政治家埃德蒙•柏克看来,这种强调历史传统的国家观并非与自由主义绝缘的。他在给法国朋友的书简中这样表达自己的主张:“从《大宪章》到《权利宣言》,我们宪法的一贯政策都是要申明并肯定,我们的自由乃是我们得自我们祖辈的一项遗产,而且是要传给我们的后代的,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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