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黄文艺:论中国法律发展研究的两大范式

更新时间:2006-06-05 23:40:09
作者: 黄文艺  

  而是在摧毁法治。”(注:苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,《法学研究》1998年第1期。) 

  

  四、法律发展的历史观:现代化——平面化 

  

  法律将按照什么样的历史轨迹发展,这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的,解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观,认为法律发展的过程就是法律现代化的过程,就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发,反对从传统到现代的单线发展观,而强调传统与现代的平面化共存。 

  现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段,即传统社会阶段与现代社会阶段,并将世界的近现代发展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史,认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观,现代化论者认为,中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程,是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变,中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(注:公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述,并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释,参见公丕祥:《中国法制现代化的概念分析工具》,《南京社会科学》1990年第1期; 《法制现代化的概念构架》,《法律科学》1998年第4期。)具体来说, 由传统社会向现代社会的转变,在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变,在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变,在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治,分别代表了两种不同的价值体系,分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(注:参见公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家》1997年第4期。) 

  按照上述理解,传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型,传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系,但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产,但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为,中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的,因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的,能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。 

  在这种传统——现代对立的思维模式的影响下,现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如,有的学者从法的价值取向角度,将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项:人治与法治,强制与自由,专制与民主,特权与平等,义务与权力,一元与多元,依附与独立,集权与分权,社会与个体,他律与自律,封闭与开放。(注:公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述,并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释,参见公丕祥:《中国法制现代化的概念分析工具》,《南京社会科学》1990年第1期; 《法制现代化的概念构架》,《法律科学》1998年第4期。 )有些学者从法律与权力的关系角度,认为传统社会是权力至上,权力支配法律,法律是权力的工具;现代法治社会是法律至上,法律支配权力,权力来源于、受制于法律。(注:蔡定剑:《论法律支配权力》,《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度, 认为传统社会的法是义务本位法,现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度,认为传统社会是权力本位社会,权力支配权利,现代社会是权利本位社会,权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度,认为传统社会是公法优位主义,现代社会是私法优位主义,(注:梁慧星:《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》,《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化, 现代社会的法律文化是私法文化,法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。(注:周永坤:《超越自我——法律现代化与法文化的转型》,《天津社会科学》1995年第3期。 )有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发,把社会区分为身分社会与契约社会,认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济,从团体(家庭)本位到个人本位,从人治到法治。(注:邱本等:《从身份到契约》,《社会科学战线》1997年第5期。 )有的学者从法律与伦理的角度,认为中国传统社会是礼俗社会,其民族精神是伦理精神;现代社会是法理社会,其民族精神是法理精神。(注:谢晖:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度,认为传统的人治社会是国家优位主义的社会,现代法治社会是社会优位主义的社会。(注:周永坤:《社会优位理念与法治国家》,《法学研究》1997年第1期。 )有的学者从个人与集体的角度,认为传统的自然经济是集体本位,现代市场经济是个人本位。(注:张钢成:《社会主义市场经济与法的个人权利本位》,《法制与社会发展》1995年第3期。) 

  现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局,但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态,必须尽快采取措施结束这种状态,实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实,二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍,那么,要实现中国法制现代化,其出路就是:打破二元文化格局,寻求法律文化结构的内部协调,实现文化整合;中国法制建设的战略选择就应是:……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养,使其由传统形态向现代形态转变,使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(注:刘作翔:《法律文化论》,陕西人民出版社1992年版,第194页。 )“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去,而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化,避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(注:参见公丕祥、夏锦文:《历史与现实:中国法制现代化及其意义》,《法学家》1997年第4期。)因此, 他们对待二元法律格局的基本立场是,以现代的方面同化或取代传统的方面,实现现代法一统天下的一元法律格局。 

  后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来,这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程,设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为,这种历史观不过是理性主义的构造,历史从来都不是单线发展的,历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性,生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着,历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法,而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的,在某些方面可以是现代的,在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”,许多人实际上是生活在不同的世界中,人们看的似乎是同一个东西,但看到的却又不是一个东西,因为他们所理解的意义很不相同,甚至完全不同。(注:苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。)因此,不同的知识、思想、 制度需要的是互相理解、沟通和共存,而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 

  他们也反对把传统与现代截然对立起来,认为传统的东西并不一定就落后,传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物,相反,它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”,而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”(如家庭联产承包责任制),并不是国家的发明创造,而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此,在传统性和现代性之间,并不简单地在价值上评判谁优谁劣,或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法,而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。    

  

  五、法律发展的途径:建构论——进化论 

  

  在社会发展的途径问题上,历来存在着两种不同的基本思路:一种是建构论,即主张以人的理性认识为基础,摧毁旧事物、旧秩序,建构新事物、新秩序。简单地说,就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论,即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说,就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上,现代化范式倾向于建构论,本土化范式倾向于进化论。 

  伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信,人们可以凭借自己的理性,去发现自然界的运动规律,认识人类社会的发展规律,并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此,理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中,历史传统是旧的东西,是建构理想社会的绊脚石。因此,在社会发展途径问题上,他们往往主张进行激进的改革乃至革命,摧毁旧制度、旧秩序,创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量,但他们强调人的理性能力是有局限的,也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切,或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的,而是以一种演化的方式发展起来的。因此,他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命,而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来,传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累,比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。 

  现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来,古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍,顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时,热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家,中国怎样建设法治国家,是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同,但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场,力图描绘出一幅最合理的法治图景,因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩,而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上,他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来,中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此,他们主张通过移植等方式,创立一个全新的、完善的现代法律体系。 

  本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识,包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的,任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此,我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践,而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划,或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中,运用他们的理性,寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法,并在此基础上在人们的互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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