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王霄:浅议山巅

——刍议“颠覆国家政权罪”和“煽动颠覆国家政权罪”

更新时间:2016-01-16 19:53:23
作者: 王霄 (进入专栏)  

  

   题中所列中国刑法中规定的这两项罪名(以下简称两罪),近些年来产生了相当多的判例,引起了各方面的关注。由于它极其鲜明的政治特征,它所依据的法理的争议性,以及它所造成的实际后果,都让我对它产生了述说的冲动。但确系外行,只能刍议。只是兹事体大,牵涉到国民权利与公权力的根本关系,不能不作芹献。

  

   先来看《刑法》的相关规定:

  

   第一百零五条第一款 组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  

   第一百零五条第二款 以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。

  

   这两项罪名的客体都是国家政权,而主体即犯罪行为人的罪行区别,我的粗浅理解,一个是有颠覆国家政权的行动,一个是只有言论。

  

   下面我想谈三个问题。

  

   一、这两项罪名的产生背景

  

   据了解,它们都是在1997年《刑法》中新设立的,据说是替代以前刑法中的反革命罪。当然,两罪和反革命罪也不能划等号。但是我们也因此知道它们之间一脉相承的关系。要之,这是一个政治色彩极浓的罪行。

  

   考诸历史上从镇反到文革、甚至文革后一个时期反革命罪的种种,可以得出一个结论:除少数外,多数是冤假错案,而且是后果最严重、情节最恶劣的冤假错案。我的估计,新中国以来,因此罪而失去生命的不下数百万人。它不但造成了极其浩大的国民生命、财产和家庭亲情损失,而且造成了我们这个国家国民族群的分裂,以及整个社会道德伦理和治理生态的败坏。改革开放后,这些案子相当多的平反或者改正了,有的虽然没有平反,但以各种形式落实政策和舆论澄清,为案主多少恢复了名誉。如曾经抗日的国军官兵。

  

   可能有人会引用毛泽东镇反时的话说:我们杀了70万反革命,赢得了新生政权的稳定。反问:你怎么知道不杀就不稳定?从历史记录看,好像没有看到新政权建立后普遍的以暴力形式进行的政治反对,也没有因此导致国家秩序混乱。镇反主要是以对方身份(国民党官军警特以及地富坏等)而不是行为来指认的。可能具体的事项这里一时难以说清,好,那就不争论对“历史反革命”的镇压对错与否,可是为什么我们还要把那么多的老革命也打倒并且致死致残呢?习仲勋居然会顶着一个以小说反党的罪名而被打倒,受尽磨难;刘少奇和彭德怀都被整死了。虽然习刘彭并没有直接冠以反革命罪犯的罪名,不过那仅仅是当时的中共和它的领袖还不习惯于或者说不屑于以法律形式来打击政敌而已。文革结束后,我们就学会了这种新的更高大上的斗争方式,把“四人帮”公审并判以反革命集团罪。现在看来,把党内政治斗争上升到法律层面,特别是以反革命的名义入罪,未必是一个好的处理方式,斯大林早就搞滥了。

  

   改革开放后人们逐渐感觉到了这个罪名的不恰当不适宜,据说1980年中国人民大学法律系一位二年级学生徐建写出《“反革命”罪名科学吗?》的论文,是新中国第一次有人正式质疑“反革命罪”。经过长期的讨论,上层认识终于统一,在1997年新《刑法》中取消了反革命罪,但新增了颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪。

  

   应当说,这种罪名的变化,表现了中共在执政后有了坐天下的秩序自觉,是一个历史的进步。

  

   二、两罪的法理争议

  

   我认为它涉及到一个政治的根本问题,就是一个国家的政权与国民的关系。或者更直接地说,一国国民有无权利对政权进行更迭或者说颠覆。

  

   从现代政治的基本原理来说,国家政权是国民授权而建立的,即人民主权,它也必然依据人民的意志进行更迭,变更,甚至存亡。政权本身是是一种人类公共生活派生的产物,它是为了方便进行符合族群共同体根本和长远利益而进行的公共管理的一种制度形式。当然,在现代社会,这种政权的更迭、变更、存亡,要依据法律规定,有秩序地进行,以符合多数人民的意愿,并将它的负面影响控制到最小。

  

   另一方面,政权一经产生,它就要求有相应的稳定性和权威性。因此,从社会整体利益出发,国民必须授予政权对于扰乱治理的非政府行为和挑战政权权威的种种行为予以强制制裁的权力,不错,这种强制力,也是公权力的必要组分。这种公权力,会以法律的形式来申明和规范。

  

   但也还有一种情况,即公权力一经形成,天生就会有自利性的异化倾向。也就是说,掌握公权力的人,无论是古代的君主和官僚集团,还是当代的民选公职人员和常设的文官集团,都会有以权谋私的天然冲动。这时这种人格化的公权力代表者的一个集体行为特征,就是将权力封闭化和掌权持久化。特别是在某些还未能实现民主的国家,其权力执掌者更是要把维护和捍卫权力作为自己的头等大事。在这种情况下,现代政治的处理方式是对公权力也就是政权进行种种的宪法和法律的限制,以及权力的分立,公民舆论的监督,来最终保障人民主权的实现。在这种情况下,也会产生一种政权的更迭,即通过定期的民主选举和特殊情况下的法律程序,实现执政领袖和执政集团的变更,它一般表现为政党轮替。人们一般不把它说成是政权颠覆。政权是一直存在的,但执政者发生了变化。这里体现的是人民当家作主指定执政者的权利,这就是人民主权也就是民主的前提和根本规定。因此人民不会有什么颠覆政权罪,或者变更政权罪。

  

   中国语境下的颠覆政权,容易引起歧议。比如在正常民主制度下由选举产生的政党轮替是不是颠覆呢?从宽泛的意义上,我们也可以说这是一种颠覆。不管我们用什么词,它的实质是清楚的:原来的执政者下台了,新的执政者上台了。

  

   同样清楚的是,为了实现自己的民主权利,达到变更政权执政者的目的,国民个体或者团体,以及作为公共媒介的媒体,当然也包括在野党,采取合法的形式来推动这种变更,也是很正常的,自然不会是犯罪,相反会受到法律严格而坚定的保护。这种权利,也是在宪法中明确规定的。所谓宪法,就是国民权利之法;所谓宪政,就是限政。

  

   不过这些都是具有当代政治文明国家的情况。中国宪法中对于权力来源的唯一性和执政者的唯一性有自相矛盾的表达。我们可以观察到一个有趣的现象:从是否有两罪,以及如何规定两罪,大体可以判断一个国家的政治文明程度。

  

   中国共产党历史上是承认以上所说那些反映现代政治文明的道理的。它自己虽然是通过革命也就是暴力手段取得政权的,但这也是一种颠覆国家政权的形式。不讲马克思主义,仅从中国古代政治文化的传承看,革命有理是没有问题的。只是马上得天下,马上不能治天下,身份的转变也让毛后的中共对于暴力革命深恶痛绝,声言稳定压倒一切。此无它,攻守之势异也。

  

   过去有时听到打天下坐天下的说法。这个说法当然是违背中共自己的党章和一贯理论的。但是即使这种说法是一种一时的客观存在,那么,在打天下的老一代共产党人辞世后,已经没有任何理论可以支撑老子坐了天下,儿子孙子还可以坐天下的。这岂不是一种变形的世袭制?我记得在一次座谈会上,胡德平先生特别批判了这种子孙接班坐天下的观点。

  

   今天,如果还把政权的变更看成是大逆不道,那么,从法理上说不通,从政治理论上也站不住。按照马克思主义观点,共产党始终是一个工具,所谓党的领导,不过是人的领导,是一个人(在毛时代)或者一群人的领导。我们观察问题,关键不是看抽象的党,而是看党的人格化主体,即那些执政的党员人体或者领导群体是谁。如果我们过于执拗于政权不能变更或者不能颠覆,那么,人们就会问:这保障的是谁的利益?

  

   三、实践中颠覆国家政权罪和公民的政权权利的冲突

  

   现在实践中最突出的,就是宪法所规定的公民的政治权利与刑法所规定的这两种罪行的冲突。这些年来许多被定罪的两罪案例,都表现了这种冲突。

  

   具体说,宪法三十五条规定的公民言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,第四十一条规定的公民有批评政府和向政府建议的权利,应当说落实得不大好。如果有公民要行使这些权利,可能会有罹犯两罪的恐惧。

  

   这些事大家都很清楚,但我想举一个正面的例子,来说明在中国现实的司法实践中,我们可以怎样做到最大的善治,这就是2012年的甘肃陈平福案。陈平福是一名普通的数学教师,下岗之后遭遇一场大病,加上孩子大学费用,陈平福不得不上街头卖艺。而在卖艺的过程当中遭遇到了城管以及救助站的不公正对待,陈平福便在网上发表以自己的实际经历为主要内容的文章,他的文章大体分为两类:一类述说自己的经历;另一类表达对教育、官员贪腐及社会制度等问题的评论。 而正是第二类文章让其遭到涉嫌煽动颠覆国家政权罪的指控。律师依据宪法做了无罪辩护,后经法院多次审理,最终以检察院撤诉即陈平福无罪结案。

  

   通过此案,我认为在中国目前形势下,比较现实的公权力与公民权利博弈或者妥协的那个点,是在尽可能保障公民的言论自由上,即公权力不以言论将国民入罪。当然这个言论,不包括鼓吹、煽动以暴力推翻政府的。实际上,不以言入罪,不但是现代文明的基本原则之一,而且也是中国古代政治文明的特征。外国虽然也有保障政府权威和稳定性的法律条款,如美国政府也有颠覆政府罪,但却明确规定只有那些“鼓吹和宣传以暴力阴谋颠覆政府的人以及实际颠覆政府的行为”才是有罪的。在更严苛的执法实践中,1960年代,美国联邦法院还重申了这种暴力的“明显且即刻的危险”的检测标准。在中国,我认为,只要没有以暴力的实际行为推翻政府的,特别是没有明显以鼓吹、煽动以暴力推翻政府的,就不能构成颠覆国家政权罪或者煽动颠覆国家政权罪。

  

   还有,所谓煽颠罪,规定说对国家政权“造谣、诽谤”亦可入罪。这个罪名,与《刑法》中的“寻衅滋事罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”有类似。对政权的据实批评、工作建议和和学理阐述不能入罪,那么造谣、诽谤能否入罪?我以为不可以。政府不是自然人,没有名誉权。国民由于条件所限,对许多事件掌握的信息有限,因此言论中有不真实的地方,也是正常的。对国民以此入罪,只能是钳民之口而已。国民即使真有对政府的造谣、诽谤,政府可以说明真实情况,但不可以因此将国民入罪。如果官员个人的名誉在此中被造谣诽谤了,那官员觉得必要,就自诉好了。实际上,谣言止于真相,如果政府能够及时而全面地公布事件真相,就不会受到这类谣言和诽谤的伤害,甚至会得到国民的赞扬。

  

   这里说一下有关律师以这两项罪名入罪的事情。我认为,律师是否犯有这二罪,同样适用于以上的不以言入罪的原则。律师接一个案子,或者对待一个案子,无论是力辩还是死磕,所依据的都是法条,凭借的都是言论,当然是一种特定的工作语言,即法庭上的辩护,和舆论上的申张。这都是正常的言论自由。同时,律师为了行使职责,不能不有实际行动,如各种调查,各种奔走,由于现实中某些公权力机关的不合作,在这种调查过程中发生一些言语的冲撞,也是很正常的。这种职务行为不应视为颠覆政权。如果律师涉嫌造假犯罪,那就以适应的罪名去处置好了。在生活中律师就公共议题说话,包括网络发言,更应保障他的宪法规定的权利。保护律师的权利,就是保护法治。

  

   两罪与《刑法》中扰乱公共秩序罪中某些罪名的交叉,除了上述的的“寻衅滋事罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”外,还可能有“非法集会、游行、示威罪”、“聚众扰乱社会秩序罪”等。如果司法机关有主观故意想陷民以罪,往往可以在其中来回认定。因此,对于这些个罪名,我也建议学者予以分析其正偏与利弊。

  

   最后,我想说,在适当的时候,还是将两罪修改得更准确和更恰当为好。

  

本文责编:川先生
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