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朱全宝:论我国迁徙自由的宪法保障和法律实施

更新时间:2016-01-15 14:18:33
作者: 朱全宝  
迁徙自由之独特宪法地位决定了其应在宪法文本中有一席之地,入宪已经成为迁徙自由保障的基本趋势。当然,入宪并不意味着只要在宪法文本上明确写上“迁徙自由”即可,而应同时规定限制迁徙自由的基本情形,此有助于将一切限制迁徙自由的制度和行为置于宪法和法律的框架之内。法治状态下的迁徙自由必然是在保障和限制平衡之间加以实现的。同时,基于“特别法律保留”原则和我国的立法实践,迁徙自由宜通过专门立法使之具体化,并修改和完善有关法律制度使之得到具体实施,进而促进迁徙自由在我国宪法和法律上的最终实现。

   注释:

   [1]参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆2010年版,第97页;李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第478页;王广辉等编著:《比较宪法学》,武汉大学出版社2010年版,第145页;许志雄等:《现代宪法论》,台北元照出版公司2000年版,第163页。

   [2]参见刘武俊:《迁徙,是用脚投票》,《粤海风》1999年第5期。

   [3]参见[日]芦部信喜:《宪法》,林莱梵等译,北京大学出版社2006年版,第204页;[日]杉原泰雄:《宪法的历史》,吕旭、渠涛译,社会科学文献出版社2000年版,第26页;许崇德主编:《宪法学(外国部分)》,高等教育出版社2000年版,第245页、第277页;许庆雄:《宪法入门》,台北元照出版公司2009年版,第122页。

   [4]比如谢鹏程认为,迁徙自由权是人身自由的一方面,具有一定的政治权的性质。参见谢鹏程:《公民的基本权利》,中国社会科学出版社1999年版,第184页。岳智明指出,迁徙自由属于人身自由的范畴,是人的行动举止自由的重要内容,又具有社会经济权利的性质,与人的社会经济活动密切相关。参见岳智明:《我国宪法应恢复迁徙自由》,《河南社会科学》1999年第4期。法治斌与董保成二位学者亦认为,迁徙自由兼具经济自由和人身自由的双重属性。参见法治斌、董保成:《宪法新论》,台北元照出版公司2005年版,第214页。

   [5]朱全宝、吴传毅:《城镇化视域下的迁徙自由权检视——基于农民主体的分析》,《理论与改革》2013年第6期。

   [6]参见张永和:《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》,中国检察出版社2001年版,第335页。

   [7]高德步:《英国工业化过程中的农业劳动力转移》,《中国人民大学学报》1995年第3期。

   [8]Melvyn Dubofsky, Athan T. Horris & Daniel M. Smith, The United States in the 20th Century, New Jersey,1978,p149.

   [9][荷]亨利?马尔赛文、格尔?范德唐:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,台北久大文化股份有限公司、桂冠图书股份有限公司1990年版,第268页。 ?

   [10]314 U.S.160(1941).

   [11]L.B.Boudin,The Constitutional right to Travel,Columbia Law Review,Vol.56,1956,p.49.

   [12]这是大法官Douglas之见解,参见314 U.S.at 177.

   [13]Baker,supra Note 7,p.137.

   [14]陆益龙:《户籍制度——控制与社会差别》,商务印书馆2003年版,第437页。

   [15]曾祥华:《论迁徙自由权》,载杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版,第107页。 ?

   [16]张千帆:《权利平等与地方差异——中央与地方关系法治化的另一种视角》,中国民主法制出版社2011版,第78页。

   [17]比如胡星斗、陈丽妮、吴明辉、周洪宇等全国人大代表均在全国人大会议上提出过迁徙入宪的议案。参见《羊城晚报》2013年3月7日。葛剑雄教授在2013年全国政协会议上亦提议修宪恢复迁徙自由,参见《新民晚报》2013年3月4日。

   [18]如Soana v.Iowa一案,该案是原告初迁到Iowa州,该州法规定要办理离婚手续须住满一年以上。联邦最高法院在本案之判决中,却一反以往援引“平等原则”及“惩罚效果原则”,而认定被告之州法并未违宪。参见419 U.S.393,95 S.Ct,533;42 L.Ed.2d.532(1975)。

   [19]参见Lockhart,Kamisar.Choper﹠Shiffrin,supra Note 25,p.1370.

   [20]国内有宪法学者从宪法解释学、法教义学(Rechtsdogmatik)等角度,主张以宪法上的“人权条款”对迁徙自由权等宪法未明文规定的权利进行解释和涵摄。如韩大元教授认为,对没有写入宪法典但对人的尊严与价值又密不可分的那部分权利如生命权、罢工权、迁徙自由、诉权等,可从人权条款中解释出来。参见韩大元:《基本权利概念在中国的起源与演变》,《中国法学》2009年第6期。张薇薇博士认为,“人权条款”中所蕴含的宪法未列举的环境权和迁徙权是实现人与人和谐和人与自然和谐的重要途径。参见张薇薇:《“人权条款”:宪法未列举权利的“安身之所”》,《法学评论》2011年第1期。张翔博士亦认为,“人权条款”入宪前,我们对于基本权利的理解具有实证主义的封闭性,只能认定列举在《宪法》第2章中的才是基本权利。“人权条款”入宪后,宪法未列举的生命权、迁徙自由等权利可因人权条款而被纳入基本权利范围,从而受到宪法层面的保护。参见张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期。

   [21]如胡锦光教授和韩大元教授即认为,根据我国宪法解释体制,仅有全国人大常委会是有权解释主体。但是他们同时指出,从1982宪法修改开始,全国人大常委会与全国人大都成为了有权监督宪法实施的主体。针对全国人大常委会而言,他们认为监督权与解释权实现了合一,并且指出这“有利于保证宪法解释的权威性”。可见,全国人大被认为仅有宪法监督权,但没有宪法解释权。

   [22]黄明涛:《两种“宪法解释”之概念分野与合宪性解释的可能性》,《中国法学》2014年第6期。

   [23]相关案例可参见张千帆、朱应平、魏晓阳:《比较宪法——案例与评析》,中国人民大学出版社2011年版,第688页。

   [24]由韩大元教授领衔试拟了《中华人民共和国宪法解释程序法(专家建议稿)》。著名法学家梁慧星教授等35名全国人大代表以该建议稿为基础,在2012年第十一届全国人大五次会议上提出了《关于制定宪法解释程序法的议案》(第181号)。该建议稿内容参见韩大元:《〈宪法解释程序法〉的意义、思路与框架》,《浙江社会科学》2009年第9期。另外,秦前红教授最近对《宪法解释程序法》的意义、性质与内容有过详细论述。参见秦前红:《〈宪法解释程序法〉的制定思路和若干问题研究》,中国宪政网,http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=10774,2015年6月2日访问。 ?

   [25][美]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第5l页。

   [26]参见陈慈阳:《宪法学》,台北元照出版公司2005年版,第315页。 ?

   [27]殷啸虎、陈春雷:《迁徙自由的现实困境及实现路径分析》,《法学》2013年第6期。

   [28]吕颖锋、黄子临、王明月:《从文本到实践:宪法民生权利透视》,《江淮论坛》2014年第2期。

   [29]关于迁徙自由与其他宪法权利的紧密关联,可参见曾祥华:《对迁徙自由的宪法学思考》,《政法论丛》2003年第6期;邓剑光:《法治、宪政与人权保障》,知识产权出版社2009年版,第276页。

   [30]童之伟:《孙志刚案提出的几个学理性问题》,《法学》2003年第7期。

   [31]胡正昌、李云霖:《公民图像:基本权利立法保障的返视、反思与展望——纪念我国1982年宪法颁布30年》,《政治与法律》2012年第12期。

   [32][日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第28页。 ?

   [33]刘志刚:《立法缺位状态下的基本权利》,《法学评论》2011年第6期。 ?

   [34]韩大元:《基本权利概念在中国的起源与演变》,《中国法学》2009年第6期。

   [35]基于某些政治、经济及社会现实因素的考虑,立法者在宪法公民基本权利的具体化问题上采取选择性搁置或消极作为,使得一部分宪法基本权利规范未能转化为法律,导致这些基本权利事实上处于虚置状态;或者虽然某些基本权利条款已被具体化,但由于立法层次较低、立法技术落后,导致相当一部分基本权利被弱化甚至架空。参见魏治勋:《全面有效实施宪法必须加快基本权利立法》,《法学》2014年第8期。

   [36]同前注[30],胡正昌、李云霖文。

   [37]Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.Duncker&Humblot,1983,23-35.

   [38]如1979年我国《选举法》对农村与城市每一代表所代表的人口数作了不同规定,即自治州、县为4:1,省、自治区为5:1,全国为8:1,这个比例延续到1995年,我国《选举法》第三次修正统一将各级人民代表选举中的农村与城市每一代表所代表的人口数之比规定为4:1。安排各级人民代表名额时,农村社区人民代表的人数仅及居民人数相当的城镇社区人民代表的1/4,换句话说,四个农民的选票只相当于一个城镇居民的选票。显然,与城市居民相比,农民参与国家政治生活的权利是不平等的。

   [39]《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第16条已修改为:“全国人民代表大会代表名额,由全国人民代表大会常务委员会根据各省、自治区、直辖市的人口数,按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则,以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。”

   [40]龚向和、左权:《论农民宪法权利平等保护目标——实质平等》,《河北法学》2010年第8期。

   [41]韩大元:《中国宪法文本上“农民”条款的规范分析——以农民报考国家公务员权利为例》,《北方法学》2007年第1期。

   作者简介:朱全宝,法学博士,宁波大学法学院副教授。

   文章来源:《政治与法律》2015年第11期。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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