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吴伟光:论作品的独创性

——版权制度的本质与独创性要求的标准

更新时间:2015-12-26 22:17:11
作者: 吴伟光  
它们是欧洲大陆国家的个人智力创造标准;美国Feist案中的微小创造性标准;加拿大的非机械以及非微小的技能和判断标准和普通法国家尤其是澳大利亚和新西兰的劳动与技能标准。[30]

   鉴于以上对独创性概念的不同视角和分类,我们这里将目前的独创性标准分为三种理念:即自然权利主义、作者人格权利主义和功利主义,这三种主义分别对应着三个典型的法域,即自然权利主义对应着除了美国之外的普通法系国家,作者人格主义对应着欧洲大陆法系国家,功利主义对应着美国。其他国家都可以在这三个类型中找到最接近的主张。

   1. 自然权利主义

   以英国为代表的普通法系国家遵循洛克的自然权利思想,即作者对于自己的劳动成果享有天然的权利。有学者认为英国的《安妮女王法》便是基于这一理念而形成的,而美国早期的版权法制度也是基于这一法律。根据对《安妮女王法》的理解,任何其他人都不应该免费占有他人的劳动。[31]

   根据这一理论,传统上在司法实践中,英国以及受英国影响的国家对于作品的独创性要求很低,如英国版权法学者施德龄(Sterling)所描述的,只要是人有意拍摄的照片就都是作品,除非该照片是该人无意碰到快门而偶然形成的。对能够获得版权保护的独创性要求的水平之低之所以有严格限制是出于两个考虑:第一,将是否对某一作品给与保护的主观判断因素降至最低;第二,允许对任何产生文学结果的劳动与资金的投资给与保护。所以在英国大量事实的集合是可以获得版权保护的,即版权法在英国有补偿飘忽不定的反不正当竞争概念的功能。关于英国的独创性标准的典型案例是1900年的Walter v. Lane案,该案中,法院认为对他人的发言所作的笔记就构成版权保护的作品,因为记笔记的过程是“勤劳汇集”的努力,这就构成了版权保护的条件。[32]在1916年的Univ. of London Press, Ltd. v. Univ.Tutorial Press, Ltd.案中,英国法院认为作为作品的独创性,独立创作(independent creation)(即不是复制他人的作品),以及劳动和技能就足以构成作品的独创性。[33]因此有学者认为英国在历史上是非常接近“前额出汗”原则的国家。[34]

   英国对文学作品所要求的独创性要求是在1911年的版权法中才加入的,而且对其意义的理解也非常有限,被认为是从“技能、劳动和判断”这一要求中提取出来的一个特征,即这一作品应该是来自于作者的创作而不是从其他内容上复制过来的。也就是说,尽管英国版权法中明确提出了独创性要求,也不表明其是在“技能、劳动和判断”这一标准上提高了要求。如英国版权法学者施德龄所总结的:在英国,有两种不同的方法:对于文学、戏剧、音乐和艺术作品(除了数据库之外)这一大类来说,独创性的标准还是基于传统的“技能、判断和劳动”的方法上。[35]对于数据库来说,则其独创性的要求只有其是作者自己的智力创造结果时才能满足。因此,在英国对于独创性的要求也没有统一的标准。[36]英国这种两分法的主要原因可能是普通法的传统与《伯尔尼公约》相协调的结果,因为《伯尔尼公约》中对数据库的保护有专门的规定,即构成汇编作品的条件。[37]另一个原因是欧盟的《数据库保护指令》的要求,其要求数据库在内容的选择或者编排上构成作者自己的智力创造的,则应受版权法的保护。[38]因此,有学者认为在欧盟给与协调保护范围之外的作品,英国还是采取传统的独创性标准。而且也只是将数据库保护指令中的有关独创性条款复制到英国版权法中,而没有任何适用于其他作品的暗示。[39]

   其他普通法系国家,包括澳大利亚和新西兰等对于数据库保护还是坚持更低的独创性标准,即这些不被美国和加拿大所保护的电话簿在这些国家还是作品受到版权保护。澳大利亚由于不受欧盟的约束,其更多保留了自然权利主义特征。2002年的Desktop Mktg. Sys. Party Ltd. v.Telstra Corp.案中,联邦法院上诉庭(Full Court of the Federal Courtof Australia)对于电话号码簿的独创性问题上明确反对美国Feist案,法院认为如果汇编者在资料的选择、或者呈现或者安排上有技能、判断或者知识的付出;……如果汇编者汇编作品所记录的信息上有实质性的劳动或者有实质性的花费;那么该汇编作品通常就具有版权目的上的独创性……不存在这样的原则,即在数据的收集、认证、记录和组合(尽管是常规的)中有劳动和花费的投入,这些与作品的独创性无关或者本身不能使得作品具有独创性。[40]例如在澳大利亚联邦法院的Telstra v Desktop Marketing Systems [2002] FCAFC 112 案中,法院认为对数据库的版权保护遵循“前额出汗”的原则,但是这些数据的集合不能是从其他地方复制而来。[41]同属于普通法系的加拿大,对于这些汇编作品的态度也不同于美国,其似乎是介于美国和其他普通法系国家之间,例如在Tele-Direct (Publications) Inc. V. American Business InformationInc. (1997) 76 C.P.R. (3d) 296 (F.C.A.)一案中,加拿大上诉法院采取了与美国的Feist案基本相同的态度,但是在2004年的CCH Canadian Ltd. V. Law Society of Upper Canada一案中,加拿大最高法院却有所回退,其认为对于一个数据库,如果其中的数据是制作人自己的劳动成果而不是照抄他人的,那么在制作人可以对其要求版权保护,即该人可以对自己的开发菜谱的集合要求版权保护,但是不能要求对电话簿的集合给与版权保护。一个人开发的菜谱本身不能得到版权的保护,但是菜谱构成的数据集合却可以作为数据库得到保护。[42]

   2. 作者人格创造主义

   而以法国和德国为代表的欧洲大陆国家则受到康德和黑格尔哲学思想的影响,认为作者只有对体现其人格思想的作品才享有著作权。因此法国司法实践中明确反对著作权产生于劳动的思想,前额出汗和仅仅劳动是不能产生作品的,独创性必须来自于智力创造。在法国,如果作品得到著作权的保护,必须在作品中有作者人格的反映。[43]如有法国学者马汀(Jean Martin)所说的,这种主观标准在19世纪出现是不奇怪的,因为这种标准符合当时流行的表达方式——雕琢、绘画或者写作。是对作者内心骚动的表达,人思想方面情绪的、主观的和非理性的表现。[44]我国学者中也有人认为作品具有独创性应该体现作者的个人特征。[45]但是这种独创性标准在遇到实用性作品时便会遇到问题,像汇编作品等。于是法国以及其他一些欧洲国家针对这种类型的作品又发展出了新的独创性标准,即创造性选择(creative choices):作者所作出的这样的选择,既不是出于使用标准,即创作这类作品的通常方法,也不是为了优化功能和效率的目的。创造性选择标准排除了前额出汗或者是基于劳动的独创性标准。[46]法国所发展出的创造性选择标准被认为是传统的独创性标准的一个分支,是用来判断在作品中是否有作者人格,从而决定该作品是否具有独创性。法国关于作品独创性的思想也影响了比利时、荷兰和瑞士等国家。这种独创性标准在司法实践的应用中具有主观性,并且其目的便是作为是否给与版权保护的标准或者过滤器。[47]我们可以发现,这样的创造性选择标准已经与我们前面所支持的“技能与判断”标准非常接近了,因为“判断”的表现形式便可以是创造性选择。

   《伯尔尼公约》也深受这一思想的影响。如有学者所介绍的,在《伯尔尼公约》制定的初期,文本的起草是由位于巴黎的《国际文学协会》负责的,而该协会主席法国人Louis Ulbach便是公约前两次大会的法国代表,而此时公约的文本已经基本完成。由此可见以法国为代表的大陆法国家的作者权利思想对《伯尔尼公约》的深刻影响。这一影响在公约的第一条中有突出的反映,即作者的主体性质默示为自然人,以及精神权利与经济权利的设置,权利的保护期为作者终生算起而没有关于法人作者的规定等等。[48]

   德国尽管也属于同一思想的国家,但是稍有些不同。由于受到黑格尔和康德的思想更为深入,在判定独创性的标准上更为严格一些,即将独创性表达与个人自治(personal autonomy)联系在一起。因此现代德国著作权法司法实践中往往要通过对很小的创造性要求和个人特征进行主观联系来判断是否存在独创性。[49]因此,在历史上,德国都曾经拒绝对电话簿以及计算机软件给与版权保护,认为这些作品没有达到独创性要求。欧盟的《计算机程序保护指令》、《数据库保护指令》和《版权保护期指令》中都有关于协调欧盟内对一些作品的独创性要求的内容。有学者认为这些指令中有关独创性的内容都表现出两个特点,一是独创性要求是成员国决定该作品是否给与某种版权保护的唯一标准。二是至少对于计算机程序、数据库和摄影作品来说,当该作品是作者的智力创造时,独创性就产生了。[50]因此,在欧盟颁布《计算机程序保护指令》之后,德国法院认为独创性的标准必须降低,至少在计算机程序方面。[51]

   可能需要指出的是,英吉利海峡两岸的普通法国家与大陆法国家之间关于独创性的不同观点与两者之间的文化与历史差异有可能有关系。如美国经济学家戈登在描述英国和欧洲大陆国家的不同时所说的,在欧洲的几个大国之中,要数英国的社会结构流动性最高。英国的传统是法律至上而不是国家至上,英国自由观念的关键是个人有与生俱来的权利,其中包括不可随意剥夺的财产权。拿破仑把英国人说成是开店铺的,意在羞辱。但英国人却把这句话当成溢美之词,颇为受用。[52]英国这些平等与自由的观点也许对版权制度有着深刻影响,其中包括英国为什么采纳接近于前额出汗的独创性思想而不是欧洲大陆国家更加强调作者的人格而将劳动者排除在外的独创性思想。

   3. 功利主义

   作为普通法系国家的美国,其对于独创性的理解和标准应该和英国以及其他普通法国家相同或者近似,但是由于受到美国宪法知识产权条款的约束,美国的知识产权法律制度又表现出明显的功利主义特征。这使得美国的知识产权制度在理念上具有了自己独自的特征而不同于普通法国家。如有学者所指出的,美国版权法来源于普通法又受到美国宪法的规范。[53]因此,我们将美国作为功利主义的代表来进行讨论。美国Feist案中的微小创造性标准被认为是美国宪法中的知识产权条款的要求,是美国版权版权制度的功利主义特征的体现。如有学者所指出的,这一判决表明美国版权法的主要受益者是公众,对作者的回报是第二位的。[54]由于美国在上个世纪80年代之后在世界知识产权领域的影响,使得美国最高法院在1991年的Feist案中所确定的独创性标准为“微小创造性标准”的判决对世界知识产权领域产生了很大影响。美国当时的版权局长欧曼(RalphOman)在美国众议院议员面前作证是称这一判决是一枚法律炸弹。[55]有加拿大学者认为这一判决是坏的判决,不应该被加拿大所借鉴,认为这一判决所确定了独创性标准太高了,已经超过了伯尔尼公约的要求。[56]

美国1991年的Feist案之所以影响较大可能原因之一便是普通法系的独创性标准和大陆法系的独创性标准第一次在司法层面面对面的交锋。在此之前,美国的第七、第八和第十巡回上诉法院都遵循前额出汗原则或者勤劳汇集原理。在这些法院,对于汇编作品的独创性仅仅要求作者在创作该作品时投入了可以识别的努力即可而不管在汇编过程中是否有创造性因素。与此相反,美国第二、第五、第九和第十一巡回上诉法院则采纳创造性选择标准。这一理论认为汇编作品要获得版权保护至少要有微小的创造性,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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