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杨立新:《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足

更新时间:2015-11-07 20:04:20
作者: 杨立新 (进入专栏)  
连带责任与不真正连带责任的最明显区别,就在于连带责任的最终责任必须由各个不同的连带责任人分担④,而不真正连带责任的最终责任只能归属于应当承担责任的那一个责任人,而不能像《侵权责任法》第14条第1款规定的那样由连带责任人分担。因此,第59条规定的上述责任形态,其最终责任的规则是第41条规定,是缺陷产品的生产者自己承担最终责任,属于不真正连带责任,而不是连带责任。

   (六)正确地规定了医疗损害责任适用统一的人身损害赔偿标准

   在《侵权责任法》改革医疗损害责任之前,我国医疗损害责任的损害赔偿实行双轨制,即医疗事故责任适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准,医疗过错责任适用《民法通则》第119条规定的赔偿标准。两者相差悬殊:依照2005年北京市人均可支配收入为17653元的标准计算,造成死亡的,按照条例规定的标准计算死亡赔偿金为105918元,按照《民法通则》规定的标准计算死亡赔偿金为353060元,相差247142元。对于同样的损害给付的赔偿金差别这样悬殊,显然是不正确的。《侵权责任法》统一规定适用第16条规定的人身损害赔偿标准,从根本上解决了赔偿标准双轨制的混乱问题,实现了受害患者的人格平等,有利于保护受害患者的合法权益。对此,《侵权责任法》作出了重大贡献。

  

   二、《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的不足之处

   《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行的改革是成功的,在保护受害患者的合法权益方面发挥着极为重要的作用。但是,《侵权责任法》第七章也还存在一些不足之处值得检讨。有的学者指出,《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定存在的不足,主要是出现了一些错误的医学术语、有的规定没有新意和有的规定没有必要。[12](P19-20)这样的不足并不是实质性的。依我所见,《侵权责任法》关于医疗损害责任规定的主要不足表现在以下几个方面:

   (一)医疗损害责任举证责任没有规定举证责任缓和规则,有损受害患者一方的利益

   在医疗损害领域存在一种特殊的情形,即受害患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象,医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方,而受害患者处于极为弱势的地位。对此,各国在处理医疗损害责任的规则中,在坚持过错责任原则的基础上,或者实行表面证据规则[13](P56),或者实行过错大致推定规则(如日本),或者实行事实本身证明规则[14](P162),对受害患者实行举证责任缓和。例如,在受害患者一方无法提供充分的证据证明医疗机构过失,或者在法律规定的特定情形,原告证明达到表现证据规则所要求的标准,或者证明了医疗机构存在法律规定可以推定医疗过失的情形的时候,可以转由医疗机构一方承担举证责任,实行有条件的医疗过失推定。同样,在因果关系的证明上,也对受害患者一方实行举证责任缓和。[15](P110)可以确定的是,各国在处理医疗损害责任的举证责任问题上,都是在坚持过错责任原则的基础上,实行举证责任缓和,以应对医疗资讯严重不对称造成的对受害患者保护不利的情形,实行诉讼武器平等。[16](P92)

   但是,在我国《侵权责任法》规定的医疗损害责任中,完全没有规定举证责任缓和规则,也就是说,现在规定的医疗损害责任,是将违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件的举证责任都一股脑地交给了受害患者一方,而仅仅在第58条规定了三种法定的过错推定的情形。这对受害患者一方是不公平的。事实上,在《侵权责任法》草案中,曾经规定了因果关系的举证责任缓和的规则,即第二次审议稿第59条:“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”[17](P483-484)但是,这样清晰规定因果关系举证责任缓和的法律条文,在全国人大常委会审议时被删除,形成了因果关系的举证责任完全归于受害患者一方的局面。《侵权责任法》没有规定过错要件和因果关系要件的举证责任缓和规则,完全实行受害患者负担举证责任,一旦受害患者因医疗资讯的缺失而无法完全证明过错要件或因果关系要件,就不能得到损害赔偿救济,必然会造成受害患者一方的损害,其后果是十分清楚的。

   (二)规定医疗产品损害责任将医疗机构以销售者对待会损害医疗机构的合法权益

   《侵权责任法》规定医疗产品损害责任,对医疗机构承担不真正连带责任的中间责任存在不合理之处。在医疗产品损害责任中,应当区别缺陷医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构的不同,分别适用法律,确定不同的责任。我曾经提出,确定医疗产品损害责任中的缺陷医疗产品生产者和销售者的责任时,应当适用产品责任的一般规则;确定医疗机构的医疗产品损害责任,应当区别不同情况进行。[18]《侵权责任法》没有接受这样的意见,而是直接规定“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。这样规定的理由,是为了避免患者在生产者与医疗机构之间来回奔走,不利于患者权利保护,而医疗机构与生产者之间存在一定的供求关系,因此,由医疗机构向生产者进行追偿的能力较患者为强。[19](P290)我认为这样的理由是不成立的。应当看到的是,《侵权责任法》是保护受害人的法律,但是,也并非凡是对保护受害人有利的做法,无论是否有道理都一律如此。《侵权责任法》第6条第1款明确规定,过错责任原则是确定侵权责任的一般性原则,就是规定有过错的就要赔偿,没有过错的,即使造成损害也不承担赔偿责任。让无过错的医疗机构必须先承担中间责任,如果缺陷医疗产品的生产者丧失赔偿能力,则医疗机构必然无法追偿而承担无过错的赔偿责任,而其承担的这种赔偿责任必然最终转嫁给全体患者,使全体患者受到损害。

   (三)只规定“当时的医疗水平”作为医疗过失标准,但没有体现认定过失的差别

   如前文所言,《侵权责任法》第57条规定确定医疗技术过失的标准是当时的医疗水平,这是正确的,但却没有规定医生、医院以及地区的差别,而是适用统一标准。这样的做法并不正确。事实上,《侵权责任法》草案曾经规定了“国家标准+差别”标准。例如,第三次审议稿第57条第2款规定:“判断医务人员注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”这样的规定是完全正确的,但是在审议时删掉了差别对待的内容,理由是对于医务人员诊疗义务的判断,只能考虑时代整体医学水平的因素,而不能考虑医务人员个人的因素,否则便成为学艺不精的医师推脱责任的理由。[20](P284)这样的看法是不对的。中国幅员辽阔,差别巨大,北京市的三甲医院与西部乡镇卫生院、301医院的医务人员与乡镇卫生院的医务人员差距巨大,适用统一的医疗过失标准是难以实现的,也是不公平的。这样的做法违反了实事求是的思想路线。

   (四)没有规定医疗损害责任鉴定制度

   在司法实践中,我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《医疗事故处理条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定,具有浓厚的官方色彩,其所作出的鉴定结论是在医学会的主导下进行的,并不是在法庭上对法官作出,不具有司法的严肃性,并且被群众斥之为“老子鉴定儿子”、“医医相护”,缺少公信力。而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定,医疗机构和医务人员都不相信,因为作鉴定的人是法医。在立法过程中,各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度,但都被以“实体法不规定程序法的内容”为理由而予以拒绝,没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。因此,就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。《侵权责任法》生效之后,究竟是医学会进行鉴定,还是司法鉴定机构进行鉴定,或者另行设立新的鉴定制度,不得而知,继续保持了医疗损害责任鉴定的混乱制度。这是不应该出现的问题。

   (五)适用人身损害赔偿标准,但没有突出医疗损害赔偿责任的特点

   对于医疗损害赔偿责任,《侵权责任法》第七章没有规定确定具体赔偿责任的标准,但由于已经割断了《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间的联系,并且按照《侵权责任法》的逻辑关系,应当适用第16条规定的人身损害赔偿标准。这样的规定解决了赔偿标准的双轨制问题,是正确的。问题是,医疗损害赔偿责任有自己的特点,这就是医疗损害通常不是由于医疗过失一个原因造成的,在共同原因造成医疗损害的情况下,仅仅规定适用统一的人身损害赔偿标准,就没有突出医疗损害赔偿责任的特点,容易造成不属于医疗机构过失造成的损害部分也让医疗机构承担赔偿责任,因而使其负担过重,损害全体患者的利益。

  

   三、对医疗损害责任的法律规定应当进行司法解释以补充立法不足

   分析《侵权责任法》规定医疗损害责任存在的不足,可以看出,在改革后的医疗损害责任中,在受害患者、医疗机构与全体患者的利益关系的平衡上,仍有不够协调之处。

   在医疗损害责任改革之前的双轨制、二元化的医疗损害救济制度中,最大的问题是对受害患者、医疗机构与全体患者的利益关系的平衡出现了较大的偏差。其主要表现是:第一,在医疗损害赔偿责任标准上,实现严格的限制赔偿,明显对受害患者的保护不利;第二,在归责原则上,统一实行过错推定原则,对医疗机构不利;第三,在举证责任上,实行过错推定和因果关系推定,完全由医疗机构承担举证责任,违反诉讼武器平等原则,明显对医疗机构不利。综合起来,原来的医疗事故责任对医疗机构不利是较为明显的(尽管在赔偿标准上对医疗机构特别有利),特别是双方在诉讼地位上的严重不平等,致使医疗机构采取防御性医疗行为,因而使全体患者的利益受到损害。

   《侵权责任法》进行医疗损害责任改革,基本上实现了受害患者、医疗机构和全体患者利益关系的平衡。但是,根据上述分析,确实存在不够协调之处:第一,在举证责任制度上,彻底扭转了医疗机构的不利的诉讼地位,但也出现了“矫枉过正”的后果,在一定程度上损害了受害患者的利益,使受害患者的诉讼地位降低,反过来也违反了诉讼武器平等原则。第二,在医疗产品损害责任中,将医疗机构比照销售者的地位确定其承担不真正连带责任,不分青红皂白,都由医疗机构首先承担无过错责任,再由医疗机构向缺陷医疗产品的生产者进行追偿。这个规定表面上看起来对受害患者有利,但对医疗机构以及全体患者都将产生不利影响。基于这样的分析,改革后的医疗损害责任制度在上述三者利益关系的天平上,还存在比较明显的不平等的问题,突出的问题是诉讼地位对患者不利。这是必须引起注意的。

   解决上述问题,主要办法应当是进行司法解释,对不够平衡的利益关系在技术上进行修补,使之能够达到平衡,对于医疗损害责任鉴定制度应当作出新的规定。

   (一)在医疗技术过失和因果关系的证明上实行举证责任缓和

所谓的举证责任缓和,就是在法律规定的情况下,在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时,适当降低原告的举证证明标准,在原告证明达到该标准时,视为其已经完成举证责任,实行举证责任转换,由被告承担举证责任。例如,《侵权责任法》第66条规定的环境污染责任因果关系推定,其实就是举证责任缓和。在原、被告医疗资讯严重不对称的医疗损害责任中,原告负担全部举证责任(尤其是过错和因果关系要件的举证责任)在绝大多数情况下是难以完成的。如果原告基于资讯的原因而举证不能达到应当达到的证明标准,就判决原告负担举证不足的不利诉讼后果,显然是不公平的。因此,司法解释应当对此采取补救措施,在《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定的基础上进行修改,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国人民大学学报》2010年第4期
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