返回上一页 文章阅读 登录

谢鸿飞:历史法学的思想内核及其中国复兴

更新时间:2015-08-05 00:35:22
作者: 谢鸿飞  
可以看出,法律已然秉有自身确定的特征,其为一定的民族所 特有,如同语言、行为方式和基本的社会组织体制(constitution)。” 在《当代罗马法体系》(第 一卷)中,萨维尼进一步阐发了语言是民族外在标志的观点。既然法律和语言都属于“民族精神”,民族精神又是民族特有的,从而,法律本质上是社会生活中的习惯,使它产生并使它有机发展的,是一种“内在的沉默的力量”。

   语言与民族、民族精神的关联在于:语言既是客观存在、可以识别的(这使民族有了外在的标志)物理现象,也体现了独特的思维方式,表达了特定民族的生活经验和意义网络。法律与语言类比的纽带就是语言的文化功能。如果语言是构造意义体系与人文世界的工具,那么法律同样如此,而且法律还必须以语言表达。历史法学派从如下两方面完成了这一论证。

   其一,法律与语言一样,都是民族的标志。

   作为民族的标志,语言是外在的,法律是内隐的。法律存在于民族意识中,通过社会实践体现出来,故历史法学派学者反复讨论如何将民族意识中的法律显现出来。既然法律与语言都是民族生活实践的成分、民族精神的要素,这就足以证明任何法律都是民族的,不存在普适的法律;每个民族都有自己的语言,也有处理社会关系的特殊方法。故,历史法学反对以普遍理性为基准的、被抽空了民族性和地方性的、没有时间概念的永恒自然法,坚持法律是民族法。

   其二,证明了法律的历史连续性。

   法律与语言的共同性还在于都能世代相传,永不湮没。如果没有语言作为载体,民族文化就无法保存。法律也在一代代人的口耳相传、身体力行中被继承,在民族的日常生活中呈现。法律的作者不是立法者,而是民族;不是可数的具体人,而是不可数的抽象人。萨维尼用语言与法律类比,也表明了民族法律不死的观点:法律如同语言,可能发生变化,部分甚至可能湮灭,但法律不会消失,就像民族的语言不会消失一样。法律连续性的基础在于,法律是共同的,正如语言是公共的。

   2.从语言到“民族精神”

   法律能与语言一样成为民族精神的根源是,“民族”不仅是物质的,更是文化的,且德国观念更强调精神一文化层面的民族。法律表达民族的价值观,陈述对社会关系的处理方式,当然和语言一样,是民族精神的体现。如果民族存在,民族就不能为“异族法”所统治或奴役。

   如此,萨维尼从法律与语言的类比出发,进而将其过渡到民族精神,全面证成了历史法学派法律观。从“语言一法律一民族精神”的论证结构中,可以推导出历史法学最根本的结论:各民族的法律是独特的、有个性的。萨维尼将法律与人的身体、衣服类比:“人的身体是不可变更的,但他自身却是不断成长和发展的,因此,我将每个民族的法律视同它身体的一个组成部分,而不只是一件用以取悦别人的衣服,可以随意脱下,也可以与其他衣服更换。” 温德沙伊德 (Windscheid)在《法律与法学》的演讲中也作过类似比喻。

   (二)法律是社会生活

   “法律是有机体”与“法律是社会生活”是一体两面。前者说明的是法律的独特性(“民族精神”),后者强调民族精神是如何呈现的。

   历史法学坚信,法律是民族生活的体现,它直接来自民族的生活经验、民族精神和民族意识。萨维尼精辟地表达了这一观念:“在不同的时代,在同一民族中,法律乃是自然之法(natural law),与我们的‘自然规则’ (law ofnature)的 意义不同。” 基尔克更是直言,法律与语言、宗 教、风俗、经济和团体等相同,都是人类共同生活的重要部分。它与共同体不断交互作用。这些观点都说明,法律是根据社会生活演进与发展的。

   在历史法学看来,法律与社会并非两个独立的领域。“法律与社会”这一提法本身就有问题,因为它假定了法律与社会是不同的领域,两者是独立的:社会是经验领域,是真正的生活,如生产活动、市场行为和家庭生活等;法律则是对社会需求作出的功能回应,是文化现象。依历史法学的观点,法律本身就是社会生活的一部分,成文法并不是立法者的创造,而是对社会生活经验的宣示,对历史与现实中的正义观念的技术表达。由此,法律的基础不再是个体的理论理性,而是集体的实践理性,它超越了个体理性,在个体的社会化过程中,成为个体知识与经验的一部分。

   (三)法律是多元的

   历史法学隐含了现代的法律多元观。既然法律是社会生活中的“活法”,法律就只是一种社会事实,其逻辑结果即弱化国家主权的立法意义。只要人类社会追求秩序和安定,法律就会自然出现,法律并非在国家出现后才应运而生:“法律是把人们团结在一起、确定尘世关系的纽带,在人类出现时,法律就出现了。” 这种对“法律” 的理解显然是功能主义的思路。

   法律与国家权力脱钩后,判断法律的标准就取决于两者:其一,内容标准,即是否涉及“权力一 职责”或“权利一义务”,以排除道德规范与社交规范;其二,效力标准,即是否为社会承认并一体适用。因此,被束之高阁的实在法规范并非“法律”。既然抽象理性对法律的形成没有多大意义,各民族的社会实践才是法律内容的最终决定因素,法律就必然是多元的。

   法源单一论以社会生物学为基础,即人类渴 求秩序、权威和统一规范,国家可以通过法律统一社会的价值共识,促使法律适用公平。这一判断虽然成立,但不能因此说,社会中的所有“活法” 必须统一为单一法源。“活法”是社会成员在社会化过程中“习得的”知识,自然可以满足人们对秩序与稳定的渴求,遑论“活法”往往比实在法更有效。

   需要指出,历史法学的法律多元观虽然接近 于对法律的功能主义分析,但它更重视对法律的文化与意义分析。既然法律是“民族精神”,法律就承载着民族的价值观念,支撑着社会的意义体系,其文化意义就不可小觑;而且,正是因为“民族精神”的差异,同一法律规则在不同社会中的作用才可能判然有别。

  

   三、历史法学的政治学一法学意义

   历史法学为法学提供了历史意识。它最核心的价值是,有力地证明了历史对人类政制和法律 的结构性制约力量。历史法学也因此并非单纯的研究纲领,亦为政治建构与立法的行动纲领。若将历史法学置于思想史的理路来考察,其意义将更为明显。

   (一)历史法学与自然法学

   历史法学之所以能成为重要的法学流派,首先是因为它在观念上彻底推翻了以前占统治地位的自然法学。历史法学历来被视为反思法国大革命和启蒙运动的产物,因为后两者都致力于与过去决裂,彻底推翻旧秩序,重新按照理性的、进步的观念构建新社会。历史法学则将法律的合法性置于民族连绵不绝的历史与现实生活,坚信法律不可能与“旧时代”、“旧制度”割舍。故在历史法学看来,自然法学夷平各民族法差异的想法无非梦呓。与此相应,对实在法的价值,自然法学与历史法学的观点全然不同。前者认为实在法反复无常、充满变数,后者却认为它才是真正的法律渊源。

   历史法学反对自然法学的另一个重要理由是,自然法学高蹈不似,浮华空疏,肤浅空洞, 无法解决世俗生活的具体问题。司法实践若依据自然法学为准绳,将难以防范恣意与妄断。

   在1814年的民法典论战文章中,萨维尼尖锐地指出,法典编纂的第一个问题是,材料自何而来?普世的自然法绝对不能依凭:“熟稳实际的法律人士却对这一浮华不实,全然空穴来风的理论不屑一顾。” 萨维尼等人反复强调,只能通过实证方法发掘民族历史与现实生活中的具体法律规则,不能寄望于一劳永逸的自然法规则。正因为此,萨维尼才认为罗马法的最高诫命(也可以称为自然法的最高精神)一一 “诚实生活、不害他人、各得其所” 一一并非法律规则。这些观念几乎是所有民族的“精神”,然而一旦用于具体纠纷,适用这些原则的结果却完全可能五花八门。故历史法学寻求的“民族精神”,毋宁说是体现“民族精神”的具体规则,因为它们才是真实的、鲜活的。

   历史法学与自然法学也并非完全对立。历史法学并不反对自然法是检验实在法的价值准则。与自然法学一样,历史法学也区分法(jus)与法律(ex),法律的源泉虽然是生活与历史,但并非所有来源于生活与历史的规则都可以不经过价值检验就照单全收。历史法学的诸多代表人物都表明了自然法对实在法的意义。基尔克在其自然法讲座结尾引用了康德的话:“公正若陨落,尘世生活的意义将丧失殆尽。” 可见,历史法学并不反对自然法学的基本观念与价值体系,它反对的只是自然法学的“大而不当”、全部实在法都可以依靠“完美的理性”演绎的信念。此外,对自然权利,历史法学并没有也不可能一概否定,它只是希望在历史中发现这些权利的经验事实和观念基础。如果说自然法学最大的功用是约束实在法僭越人类的价值底限,那么,历史法学与自然法学在控制实在法的恣意和专断的方面所作的努力没有任何差异。

   (二)历史法学与社会契约论

   社会契约论是解释国家起源、国家权力和人权正当性的主流理论。历史法学认为,社会契约论最大的问题在于,它假设的国家是抽象的、普世的,因而也是虚构的、没有“人影”的国家。社会契约论的诞生,意味着丰富多彩的国家与民族丧失了个性,个人也被抽离了现实中的各种具体因素(如性别、经济地位、教育程度等)。某种意义上说,这也意味着国家的终结。历史法学通过把国家与民族视为一体两面,恢复了国家的个性。如普赫塔认为,民族不是一个政治概念,而是以共同血缘为基础的概念,但它“产生的并非血脉联系,而是一种精神 上的归属感。”萨维尼则指出,国家是民族的外在表现形式,是民族这一精神共同体的现实形态,国家确定了民族的边界。个人不是孤立的、没有任何社会属性的,而是家庭的一部分、社会的一部分和国家的一部分。可见,历史法学中的国家、民族与法律都是有机的、历史的与经验的,有自己独特的个性和精神,国家只能是民族的国家,法律只能是民族的法律。

   真正彻底反对社会契约论的是日耳曼法学派,尤其是基尔克。基尔克不赞同罗马法的法人概念,认为它没有考虑到生活现实,是“虚构的人格”。他也鲜明反对社会契约,认为它把国家理解为一个道德主体,与罗马法上的抽象国家观念别无二致。社会契约论以个体与生俱来的权利为基础,始终把国家看成是统治者与人民的对立,从根本上误解了个人和国家之间的真实关系。更严重的后果是,社会契约论通过抽象方式处理国家与个人的关系,使国家观念发生转变,甚至消灭了以合作为基础的国家观念,导致“国家一社会”、“国家一个人” 二元对立,彼此隔膜。而在日耳曼民族的传统团体中,一方面,国家和其他社会团体一样,是真实存在的实体(Verbandsperson);另一方面,个人归属于各种共同体(所谓“人是社会的动物”),如家庭、共同体、自治行政体等。如此,国家与社会、国家与个人都不再是对立的,而是一体两面;个体也不再是孤立的,而是以各种团体为纽带相互连接。如此,国家、社会和个人交融,不仅不会出现各种二元对立模式,并导致国家与社会、国家与个体的疏离及随之而来的政治冷漠,还会起到与社会契约论相同的限权效果:国家既然是法人,就必然受法律约束。

   (三)历史法学与法律变迁

历史法学历来都被贴上保守主义的标签,它遭受的最严厉的批判也是它“无视人的取向”:“历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思想模式,它完全背离了哲学时代那种积极且创造性的法理思想。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/91030.html
文章来源:《中国法律评论》
收藏