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张卫平:对民事诉讼法学贫困化的思索

更新时间:2015-07-05 22:33:45
作者: 张卫平  
将法典和规范性文本作为裁判的大前提,强调三段论的审判推理过程。因此,关于民事诉讼的理论也基本上以大陆法的理论为基础,在法律术语和概念方面具有相当的继承性。尤其是在不断剔除原有意识形态和传统之后,大陆法的理论越加深入地渗入我国民事诉讼理论之中,不能抛离。虽然,近些年来美国的民事诉讼制度和理论也不断影响着我国民事诉讼,但依然没有形成对大陆法理论框架的替代,尤其是对法理思维的替代。

   虽然我们现在还不能超越大陆法理论,也不可能摆脱大陆法的民事诉讼理论,但基于不同环境下的诉讼实践,必然要求具有相应语境的理论解释。如果能够深入实践,与实践互动的确有可能生成具有我国自身特点的诉讼理论,尽管可能未必是整体性的、基础性的。让我们看看日本民事诉讼理论的情形。日本法的母体是德国法和法国法,其理论也源于德国和法国,但随着日本民事诉讼实践的不断发展,日本的民事诉讼理论也逐步摆脱了言必称德国、法国的境地,进而对日本民事诉讼实践问题,逐渐形成了日本自己的理论解释。也因为一贯的学习、开放的民族习惯,使其在某些方面已经超越了德国。反观我们自己的情形,当下我国民事诉讼理论与实践的严重隔离导致我们无法从实践中提出问题,并在解决问题中形成理论。涵盖诉权(特别是诉权的滥用)、诉讼标的(核心是诉讼标的同一性的识别问题)、当事人适格(重点是当事人适格的判断根据)、判决的既判力(既判力的效力范围问题)等几乎所有的民事诉讼中的理论问题都必须以诉讼实践活动为其认识和研究的前提。以共同诉讼理论为例,当我们不了解共同诉讼的实际情形和问题时,我们就无法提出关于共同诉讼类型的划分以及划分根据等理论,就只能按照传统的理论和国外的理论去套用,这必然导致牛头不对马嘴的情形。因此,客观来讲,理论与实践的隔离是我国民事诉讼法学贫困化的主要原因,致使现有的民事诉讼理论成了无源之水。[5]

   我国民事诉讼理论与民事诉讼实践的严重隔离,导致理论界与实务界的隔离,彼此形成各自不同的、难以沟通和交流的话语体系。对于理论界而言,实务界俨然成了“他在”的另一个世界。理论界和实务界彼此轻视对方,理论界认为实务界没有按照法律和法理给定的规则“出牌”,经常是按照习惯的非规范操作,缺乏合法性;实务界也指责理论界提供的理论是想当然,是“闭门造车”的结果,过于天真和理想化,而实务界的实践具有自然法意义上的正当性。因此“两界”的这种彼此隔离无法形成良性互动、沟通,无法相互促进和发展。

   对于西方社会而言,我国在相当大的程度上也是一种“他在”,因此在民事诉讼领域中存在着大量的“中国问题”。所谓“中国问题”就是在我国的特殊环境中所发生的问题。在我国成为问题者,或许在国外根本不成为问题。例如起诉难、再审难或申诉难以及执行难的问题。由于不成为问题,因此国外民事诉讼理论往往不会予以探讨和研究,更不要说深入研究,生成解释理论。在诉讼领域中由于司法传统、司法理念以及司法环境的差异,所谓“中国问题”较之实体法领域显得更多一些,除了前述“三难问题”以外,在当事人、调解、证据、判决等方面,几乎所有的重要理论中都存在“中国问题”。如前述所提到的判决确认的实体权利的转让与执行主体扩张就是一个典型的“中国问题”,是一个执行难背景下产生的特殊问题,但在我国确是一个比较普遍的问题。这些“中国问题”用国外的理论是很难解释的,正如同经济学中,用典型或主流的西方经济学理论很难解释中国的经济现象和中国的经济发展。这就需要我们基于对实践的了解与认识,提出“中国问题”并解释这些问题,并由此抽象、形成自己的理论。如果没有与实践的联系,这些“中国问题”将成为永存的问题。

   我国民事诉讼法学的研究尚缺乏深度已是学界的共识。虽然每年产出的论文数量很大,但不能否认大多数论文在研究方面仍缺乏深度。通过与国外或***同行论文的比较,这一点是很容易判断的。研究者的“应用文”心态、学者的生存状态、学术评价机制、学术刊物容量的限制、研究方法的局限等固然是重要的原因,但最主要的原因依然是对诉讼实践的隔离,导致研究者无法深入、全面地了解诉讼实践,也就无法将研究推向更深层面,研究是不可能凭空想象的,没有深入和丰富的实务资料,学者就不可能从大量诉讼实践中归纳和抽象出一般的认识;同时,由于理论与实践的隔离,学者们也无法观察理论对于实践的反馈。

   民事诉讼理论与民事诉讼实践的隔离还导致了法律人才培养的非实用性。在法学院学习的理论基本上是远远脱离实践的教科书知识,是典型的“黑板”知识。正是由于所传授的知识是脱离实践的,不具有指导实践的作用,因此学生毕业以后也就必须经历相当长的思维和知识的痛苦转型,而这种转型又可能因为缺乏正确的理论指导而导致实践的进一步偏差,从而给民事诉讼实践带来消极影响,进而俗化成缺失程序理性的实践,使诉讼运行和程序操作始终处于低层次内循环状态。

   要打破或消解这种隔离,唯一的方法是公开判例,并将对重要的程序问题的处理公开在判例中。在实体法方面,尽管也同样存在理论与实践的隔离问题,但由于我国重实体轻程序的观念意识并没有根本改变,所以在部分公开的判例中作为实体问题的处理得到了反映。因此,相比之下,实体法的这种理论与实践的隔离程度要轻得多,这也是我国实体法理论远比程序法理论发达的原因之一。在部分公开的判例中,我们通常看不到法院和当事人对程序问题的态度和法律观点。只有在极少数情形下才能看到法院对程序问题的处理以及处理的法律观点。虽然,从事民事诉讼理论研究的学者可以通过法律服务和从实务部门中获取实践信息,但通过这种方法获取民事诉讼实践的信息,一方面不能确定是否具有普遍性和典型性,另一方面获取信息的成本也很高。从事理论研究的人并非不愿意深入了解诉讼实践,而只愿意在象牙塔中进行空对空的研究,了解诉讼实际的成本太高是一个不得忽视的重要因素。我们可以深入一个法院去大量阅读该法院的案卷材料,除了需要消耗大量时间外,客观地讲,在没有公开判例的机制和高度认同的情况下,没有哪一个法院愿意将自己的裁判过程和结果向社会公开。毕竟,多一事不如少一事,不仅是人们的一般心态,也是人们消极防卫的最好办法。在观念和客观影响上,向当事人公开与向社会公开总是有差异的,向当事人公开对社会的影响是间接的,而向社会公开的影响则是直接的。这种差异限制了人们对司法实践的个体行为的感知和了解。

   从国外的情形来看,从事民事诉讼理论研究的人对民事诉讼实践的了解主要不是通过个人的实践活动和直接到法院了解实践活动的信息,而是通过阅读公开的判例来了解实务的实践活动以及司法人员对法律和理论的认知。在许多国家,上级法院、终审法院的民事诉讼裁判结果几乎是全部公开,人们对于民事诉讼中的程序问题一目了然,很容易从公开的判例中发现法律和理论在实践中的问题点,进而提出解决问题的理论解答,进一步完善法律。

   一旦公开判例,学术研究才能有的放矢,学术研究才有了目标,在充分了解实践发展的情况下,理论才能得以改进和发展,才能形成具有中国特色的法学理论。这些源于我国实践的理论才能有效地产生反作用力,指导实践,用于实践,形成良性循环,从而进一下促进我国民事诉讼理论的发展。同时,也解决了人才培养的非实用性和转型的高成本问题。判例公开的最大障碍主要是观念上的,作为司法部门可能担心的是,一旦公开就会导致审判的透明化,使外部和内部对审判过程中的干预、司法中的政策性处理、不同法院之间审判过程和结果的差异性得以曝光。我们应当承认司法的干预、政策性处理以及不同法院之间审判的差异是客观存在的,但这些东西本身是作为消极因素而存在,我们在价值追求上和法治建设中要尽力避免。随着司法体制改革的深入,特别是司法行政化程度的逐渐淡化以及政治体制改革的跟进,外部干预和内部干预的频率和力度也会随之逐渐降低;临时多变的政策性调整逐步会让位于稳定的法律调整;法律教育的规范化也会使得司法人员对法律的理解具有统一性,法律认知的差异也会逐步减少。另外,判例的公开反过来也会促进上述几个方面的积极变化。判例公开将会使得诉讼实践真正成为一个彼此共同学习、交流的大学校,将会促使程序处理的不断进化。虽然地区间的社会差异是裁判差异的根据,社会差异的存在也必然使裁判的差异存在(应当承认,即使是同一性质的案件,在不同的社会背景下,裁判的处理也应当有所不同),但只要裁判能够充分表达这种差异的正当性,人们也是完全可以理解和接受的。其实,案件的社会背景的差异也就是案件本身的差异,因此,这种担心也是完全没有必要的。

   在中共十八大之后,作为政治体制改革的先导部分,司法体制改革进入了一个新时期。司法公开已经成为了这一时期司法体制改革的切入点。最高人民法院明确提出建立、完善审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台。[6]相信作为政治行动的司法公开也必将促进司法实践与民事诉讼法学的连接,有助于克服理论与实践脱离的难题。但欲使民事诉讼法学理论真正与民事诉讼实践相联系,司法公开不能仅仅作为一种政治行为,一种姿态;还必须同时是一种具有法律意义的司法改革措施,需要相应的支持司法公开的技术手段(包括有助于人们更方便、快捷地查询司法信息的各种技术措施)。以裁判文书公开为例,需要的不仅是关于实体认定、裁判内容的公开,更重要的是对重要的或主要的程序性内容的认定和裁决的公开。[7]从目前公开的裁判文书来看,由于裁判文书均为过去时态,在原来的重实体轻程序的裁判理念的指导下,程序问题的处理几乎在文书中得不到反映。因此,如何将程序处理成为司法公开的重要内容将是司法公开今后面临的课题和挑战。

  

   三、研究方法的缺失与失范

   (一)传统研究方法的自省

   从方法与新理论及流派的关联角度讲,方法也是理论和学术流派之母。研究方法通常被视为实现研究目的的路径和工具。既然是路径和工具自然对其研究成功与否具有非常重要的意义。一如马克斯·韦伯所言“以新方法探索新问题”[8]。研究方法不仅对具体的研究具有重要意义,对于一门学科的发展同样是十分重要的。许多学科都因为研究方法的进步而有所提升,例如经济学、政治学、社会学等,法学也是如此。近些年来,法学领域中关于研究方法的方法论问题已经成为学者议论的重要问题,像法理学[9]、民法学、刑法学[10]、刑事诉讼法学[11]等法学学科对研究方法都有相当的论述和争论。尤其是民法学更是将民法学的研究方法作为民法学的基本问题进行研究。[12]可以说学科越发达,关于方法论的研究也就越深入。

在国内民事诉讼法学界尚未有关于民事诉讼法学研究方法的学术性专论,在国外倒是有学者专门论述过民事诉讼法学的研究方法。例如,日本民事诉讼法学者中村英郎教授就特别注重对研究方法的研究,有诸多关于民事诉讼法学研究方法的高论。例如,中村教授结合民事诉讼法学对法学与自然科学研究方法做过比较研究。中村教授的文章—《法学和自然科学在方法论上的关联》发表于1995年。文章的基本观点是,应当将当代自然科学的方法论导入法学领域,并且只有将自然科学的学术构造及其方法作为范式融入法学体系,才能够克服当今法学在方法论上的四分五裂的状态。中村教授对日本甚至大陆法系私法学和民事诉讼法学的批判是尖锐的,中村教授毫不客气地指出,私法学者将自己禁锢在康德的哲学世界里,私法学的理论体系完全依存于康德的哲学体系。而康德哲学不过是立足于当时牛顿古典力学时代以及自然科学世界观的理论体系。按照科恩的说法康德理论是牛顿自然科学的哲学表述。[13]中村教授还顺便评论了公法学者凯尔森,认为他也是如此,其研究态度完全囿于康德哲学的三维欧几里得几何学,不承认自然空间以外的空间存在。私法学者偏重于对市民社会民法原理的掌握,仅将实体法规范作为自己的研究对象,其结果致使私法学在某种程度上成为了未能很好地涉及国家职能的、多限于有关市民(私法主体)之间法律关系的理论。(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《清华法学》2014年第2期
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