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郑永流:法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述

更新时间:2015-05-11 17:01:28
作者: 郑永流 (进入专栏)  
而与自发形成的习惯法相去甚远。是故,又不能将民间法完全视同为习惯法。[11]

   (二)伦理学有效性意义上的法—自然法

   自然法在人们观念中,被认定为内容绝对正确(当然实际并非如此),天然地具有伦理学的有效性。自然法虽是一个早已被西方普遍接受的概念,然而,其安身立命之处和内容却相当不确定。它先后置身于自然、神意和人的理性之中,其内容相应为万物的秩序或性质、正义、自由、公平、人权等。自然法不过是一套价值原则体系。鉴于自然法的这种特性,人们遂常将它与道德互换使用。

   古代中国文化没有创造出自然法这个概念,但是否也不存在自然法思想,学界争议颇大。在我看来,延续了两千多年的礼法、德刑孰轻孰重之争,与西方关于自然法与实证法或道德与法律关系的论辩,在思维方式上,无甚大的抵牾。不同的只是没有明确划出应然和实然两个世界,并使之对立,相反,却过于求同求和;另外,中国的道德原则与西方的自然法也有些旨趣相异,有普世的成份,同时又讲求世俗家族化。为分析的便利,以西方的自然法指代古代中国的道德礼教和当代中国的道德并无不可。事实上,人们就是以道德原则作为评判国家法和民间法的标准。与西方自然法的时代性相仿,中国的道德原则大体可分出传统的和当代的。传统的道德原则,按张岱年先生的分法,在对待社会上有:公、忠、任、恤;在对待他人上有:信诚、谦让、孝亲、慈幼;在对待自己上有:廉立、知耻、勤劳、节俭。[12]当代中国的道德体系,既包括这些积淀下来的公认正当的成份,又有采自西方的正义、自由、公平、效率、人权等。

   (三)法律教义学有效性意义的法—国家法

   国家法是国家的政治产品,随国家而生而长,与国家密不可分,以致凯尔森(Hens Kelsen)干脆说两者是一个东西。[13]国家法是由国家创设并提供外在强制力来保证实施的行为规则。其表现形式,一为制定法,一为判例法,一为经国家认可的民间法。除此,在当代中国,充分体现出国家主义,同样可被视作为国家法的“实施细则”的单位规章,或可列人其中,它涉及单位人及家庭利益之深,远超过其他非国家法,诸如住房、教育、医疗、就业、退休养老、交通、体育等福利,工作和人事制度,无一不在其掌握之中。[14]

   在全部的规则形式中,制定法最能体现人类的建构理性及人对万物的支配欲望,尽管不少学者,如哈耶克,对制定法(立法)所体现的建构理性持激烈的批评态度,但自19世纪以来,制定法一直为各国法的体系之主干,并愈来愈趋向全能主义,几呈不可逆转之势。社会生活日益复杂化,也在客观上促进了具有强烈预设功能的制定法迅速成长。制定法对形式合理情有独钟,首先是由于它依赖一个有形的权威主体,制定者必须具有形式合法性;其次,制定法需要有严格的立法程序和技术,以保证勿因内部的不和谐乃至冲突而损害其预设功能。因而,法律教义学有效性的概念遂更多地与制定法相连。

   归纳各种法的有效性与不同类别的法的理论联系情况如下:

   三种有效性与三种法的理论联系表

   ┌────────────┬─────┬────┬────────┐

   │法的类别/联系点及程度/│ 民间法  │ 自然法 │   国家法  │

   │有效性内容       │(习惯法)│(道德)│(制定法判例法)│

   ├────────────┼─────┼────┼────────┤

   │社会学:实际效果    │VVV    │    │        │

   ├────────────┼─────┼────┼────────┤

   │伦理学:内容正确    │     │  VVV │        │

   ├────────────┼─────┼────┼────────┤

   │法律教义学:形式合理  │     │    │VVV       │

   └────────────┴─────┴────┴────────┘

   此表旨在从理论上建立不同类别的法与各种有效性的理论联系模型,因任何模型均建诸于纯粹的抽象之上,也就排斥了例外,但也有助于对二者的实际联系进行事实描述。经验中的各种法可能同时在上述三方面有效,如为当代大多数国家刑法所确认的罪刑法定原则,这当为法的有效性理论的终极追求;也可能只展现一种或两种有效性,如中国将通奸妇女沉塘的习惯法,虽自明初起延续了几百年,但无论如何,太过于不人道。建立此模型的目的,是为了给人们提供一种分析工具,去分析一些无效的法究竟失效于何处,进而有的放矢地进行补救。在今天这样一个以制定法为主的时代,特别要考虑到,如何尽量使制定法内容既正确,形式又合理,还能有实效。同理,在比较民间法与制定法的优劣时,要兼顾到它们各自的三维有效性,惟此,方能作出恰如其份的肯定或否定。

三、当代中国法在何种意义上失效

   当代中国各类法而不是某一类法在总体上有效性不强,致使人们形成了普遍的“社会失范”之感觉,这虽是一共睹之事实,但似乎还缺少有力和系统的实在证明。在此,不妨借助上述模型,从实际效果、内容正确和形式合理三个维度,在经验层面上,对当代中国民间法、自然法和国家法究竟如何失效作一描述。

   (一)民间法

   民间法在目前被看好,最主要的两个原因,一是国家法的实际效果被经验证明不尽如人意,一是民间法与实际效果之间存在的逻辑联系。然而,就当代中国民间法的实际效果而言,经验与逻辑呈现出较大的不统一,并未满足人们的推定。也就是说,国家法的实际效果不佳并不意味着民间法必然具有实效。当然,人们完全可以假定民间法有效,但需大量的、普遍的而不仅是个案的实证证明。由于无论是证实的还是证伪的可以“数字化”的全貌性实证材料不足,这里仅能提供乡规民约和家法族规的一些不那么有效的情况。尽管我们的衣食住行工作经历早已说明,当代中国人主要不是生活在民间法中,而大量地受制于国家的政策法律,“天高皇帝远”的时代离我们愈来愈远,然而,从科学上看,还不得不费些笔墨。

   先来看在当代中国民间法中占主要份额的乡规民约。一般而论,乡规民约的特点在于其地缘性,有学者认为,目前中国农村的村庄治权主要维系于乡规民约,而不是源于基层政权的强力控制。[15]依据此判断,似乎可以对乡规民约的实际效力给予高评。然而,据另几项实证研究,“强力控制说”不无根据,如张厚安等人的研究表明,65%的村虽建立了村民委员会,但其性质和运行方式仍为行政式的;[16]徐勇也发现,农村中行政化村占60%以上。[17]这说明依赖于乡规民约的中国农村村民自治,远未取代基层政权的强力控制。至1998年,在全国约92.8万个村委会中,只有约18万个(不足20%)制定有比较规范的村民自治章程,[18]乡规民约尚不能独立支撑起村庄治权。特别是乡村中原有的乡绅、社会贤达、宗教等民间权力资源大量消失,使乡规民约失去民间依赖。

   再来看自80年代以来有所回潮的家法族规这种传统上的主要民间法。家法族规赖以存在的基础是以血缘为纽带的宗族关系。在今天,具有深厚传统的宗族关系正处在急速的消解之中,宗族关系所倚重的主干家庭和联合家庭日益减少,核心家庭已稳居家庭结构的主导(1990年城市为65%—70%,农村为66.3%);[19]新的生产方式,追逐利益最大化的冲动,产生了对新的知识的渴求,接受系统的教育,即主动的“学得”,是新的知识获取的主要途径,相应地,口耳相传的经验连同其“习得”方式具有明显的不适应性,这就使宗主或长者行使权力的空间和机会减小,其基于血缘等级和经验之上“一言九鼎”的权威日益失去家族成员的认同。与此同时,家族中受过教育的年轻成员的地位迅速上升,外戚、朋友和乡亲关系得以强化,干部依赖和能人效应增强。[20]宗主或长者权威的失落,还突出地表现在传统属于宗主或长者权力领地的纠纷的解决上,许多实证研究显示,农民在遇到纠纷包括家族内部的,愿意请求宗主或长者出面的占少数,多数采取由村小组长或村长和村支书来协调的“干部解决”方式了断。[21]宗族关系急速的消解及其带来的宗主或长者权威的失落,一方面瓦解了家法族规的基础,使之失去了有效实施所必需的权力依托,直接强制性被大为削弱,另一方面导致了家法族规数量的急剧减少,其原有的一些功能,如规范一般民事行为和公益事业,部分为乡规民约部分为国家法所替代。同时,一些复活的宗族及家法族规,在“双重主权论”名义下,采取了与基层政权和国家法合作和协调的方式,以取得在当代社会的合法性。[22]无论人们对其前途作出什么样的预测,即一为不可阻挡地自然消亡,一为在自身现代化中再生,[23]从本文关注的中心问题上看,不能说家法族规的实际有效性比乡规民约的更强。

   在内容正确的维度上,既存的许多民间法规则脱胎并成长于旧有的生活关系,其正当性要么明显缺乏,要么因只反映特殊主义而与普遍主义冲突。前者在家法族规、行业规章和少数民族习惯法中至为突出,如

   ——家法族规中有关婚姻的禁止同性结婚、指腹婚、襁褓婚、早婚、冥婚、财婚、重婚、收继婚、禁止再婚或改嫁、租妻、换亲;有关析产与继承的剥夺改嫁妇女的财产继承权、被继承人未亡先行分家析产、嫡长宗祧继承、应继、爱继、命继;有关解纷和处罚的宗族械斗、殴打盗贼、罚跪、革出家门、逐出村落、勒令自尽、处死等规定;[24]

   ——行业规章中诸如学徒不拿工钱、传男不传女、传媳妇不传女儿、限制学徒数量、限制竞争、技术封锁和垄断等规定;

   ——少数民族习惯法中在婚姻方面,同姓不婚、同宗不婚、等级内婚或等级外婚、民族内婚制、偷婚、抢婚、指腹婚、换亲、一夫多妻或一妻多夫、重婚纳妾、任意解除婚姻或禁止离婚;在继承方面,女子不能继承财产、幼子继承制、平均继承制、长子优先继承;在所有权和分配方面,先占原则、公产任意使用、平均分配渔猎品;在解纷和处罚方面,捞油锅等神判、械斗、殴打甚至处死盗贼、毒打甚至处死强奸者或淫乱者、将淫乱者裸示游街、寡妇被强奸不受保护、以及种种残酷的肉刑和死刑等规定;[25]

   对这些民间法,虽不可一律斥之为生物世界弱肉强食的丛林规则而完全摒弃,但它们确与当代人的价值观相去甚远,即便是这些规范的义务人,对这些极具本土色彩的东西也难以完全自觉认同。

   当然,在上述和其他家法族规、行业规章和少数民族习惯法中,也存在着特殊正义而与普遍正义的冲突,因为这些规则或基于血缘,或基于业缘和地缘,体现和保护着身处这些小型社会中的成员的特别利益。而当代的乡规民约更是身陷其中,这是由于当代的乡规民约,一方面在原则上不能违悖国家法和国家政策,而它们是普遍正义集中的规则反映,否则,乡规民约难以有公开的合法地位,以至一些成文的乡规民约几成国家法和国家政策的实施细则;另一方面,在规范性质上,乡规民约仍属小型社会规则,地缘性浓烈,如果它不顾及本社区成员的特别利益,便失去存在的意义。于是,许多成文的乡规民约,尤其是占乡规民约主导地位的村自治章程,在落户、进入乡镇企业、入托上学、建房、承包土地或果园山林等上,给予本村人许多优先权和特惠,而对外来户和入赘者施以种种限制,由此引发不少废约毁林毁园事件,最常运用的乡理是“肥水不流外人田”。[26]人们对此类民间法的非难及国家通过法律和政策对它们的干预,主要因其普遍正当性不足而发生。

由于民间法的各组成部分既有成文的,也有不成文的,(点击此处阅读下一页)

本文责编:wenhongchao
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文章来源:《法制与社会发展》2002年第2期
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