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高中:香港特别行政区集会游行自由的法治保障与合理界限

更新时间:2015-04-29 09:08:26
作者: 高中  
但包法官撰写的司法异议在论理上更具代表性,[18]与终审法院原首席法官李国能持笔撰写的多数法官意见形成了鲜明对比。故,笔者主要概述包法官的立场。
  1.“自由—友好型”的司法角色定位和“事前限制涉嫌违宪”的价值预判。包法官指出,对集会游行的事前限制是香港回归以来舆论关注的焦点问题,并引述了佳日思教授的观点作为佐证——“回归后,除了公安条例和社团条例外,没有其他法律对港民权利施加了如此严重的限制”。[19]本案恰好为终审法院提供了审视相关重大法律问题的机会。和平集会是自由的标志。《基本法》第27条所载“示威”一词凸显了集会自由的政治自由属性。然而,如丹宁勋爵在《法律的界碑》中所言,“集会自由是经过很多疼痛和苦难才获得的。它与示威的权利连在一起……历史表明,很多政府都不喜欢这些示威……行政机关对此常怀敌意。”[20]集会自由与言论自由、出版自由具有同源性,可谓一荣俱荣,一损俱损。因此,作为基本人权的捍卫者,特区法院须对此予以宽松解释,这才是“自由—友好型”司法的体现。[21]《公安条例》规定的“事前通知”与“警方事前规制”属于以刑事制裁为震慑手段、针对和平集会自由的事前限制。并非说“法律不能以公众利益为由规制集会自由”,但国外许多司法案例已证明,对新闻自由的事前限制是不正当的。而非依客观标准,亦不得对该自由施加事后刑事制裁。鉴于集会游行自由与新闻自由的同源性,任何针对公众集会或游行的事前限制均有违反《基本法》之嫌。[22]
  尽管包法官强调“任何条款的解释均应置于条例的整体语境中,并将适宜的法律和社会背景作为目的解释的统一体”,[23]并且在形式上亦像多数法官意见那样对争议性条文进行了如数列举,但是两者关注的焦点却迥然有异。多数法官的目的是探究条文措辞中是否存在“限制之限制”因素。而包法官对这些控权性因素并不在意,其更关注的是涉及事前限制的内容和细节。这种关注点的位移实际上是包法官的“自由—友好型”理念和“针对集会自由的任何事前限制均涉嫌违宪”之价值预设的逻辑展开,也是其所认为的“整体语境和法律、社会背景”。再如,针对《公安条例》在“术语释义”中省略了“依法规制、民主社会”这两个元素,多数法官持“虽未载明,但并未缺位”的立场。但包法官却认为,“未载明即缺失”,因为这势必弱化了限制公权力滥用的“刹车”功能。[24]他虽不否定“民主”这个词确实难以作出精确界定的客观现实,但仍主张在审查针对自由的任何限制时须以民主社会作为参照,因为示威权对于少数者有着更为重要的功能性价值。[25]
  2.本案不应采取合宪性解释方法。“依法规制、必要性、比例性三位一体”是包法官所主张的是否符合《基本法》的验证标准。这一论断与多数法官的立场在实质上区别并不大。但就如何理解这些标准,则与后者截然不同。就“依法规制”而言,包法官并不否认复杂多变的环境要求法律具备必要的弹性。但他仍然认为,关涉宪法权利和自由的事项不应属于此类,因为《基本法》列举的权利和自由超越了香港特区立法会可通过立法予以褫夺的范围。虽苛求法律“极为精确”不现实,但一定程度的精确性是必要的,并且必须秉持“自由—友好型”法律解释进路。[26]例如,既然与事前限制相连“公共秩序”在概念上过于宽泛,则应直接判定包含此术语的所有条文违宪,而不应采取多数法官所采取的合宪性解释方法。[27]包法官亦主张,对“必要性”一词不应作日常用法上的理解,而应采“直接危险”标准。[28]基于上述理由,包法官认为,涉及事前限制条款无法通过“必要性”的检验,因为这些事前规制并不是保障国家安全、公共安全、公共秩序、他人权利和自由的唯一途径,仍有其他可供选择的替代性措施。如该条例以及《警队条例》所规定的事中及事后处置机制完全可用来应对集会、游行中发生的不和平行为。对“比例性”的理解,包法官认为应采英国大法官迪普洛克勋爵的立场:“如果胡桃钳子可撬开坚果,则不应当用蒸汽锤。”[29]在涉及基本人权与自由的情形下,更是如此。就此推之,《公安条例》针对未经批准的集会游行所设定一套“武装到牙齿”的刑事制裁措施无法通过“比例性”检测。[30]包法官认同“裁定立法违宪,是法庭不得已而为之的最终手段。如能通过合宪性解释以解决制定法中存在的问题,则不应轻易否定立法”。[31]但其仍然认为,法庭将“合宪性解释”用于此案,绝不是司法判决,而是僭越立法权的法官造法。[32]
  (三)两种司法衡平观之评价:“态度”决定“进路”
  从上可见,在对集会游行自由与公共利益进行价值权衡时,以李国能大法官为代表的“多数法官意见”和以包致金法官为代表的“司法异议”之间在法理依据和论证理路上虽有相似的一面,但在价值预设、法律论证和最终结论等方面实际上存在着明显差异。这种分歧可视为香港社会在此问题上的主流和非主流观在司法实践层面的集中反映。
  1.上述两种立场均符合“自由—友好型”的司法定位。“自由—友好型”是司法理念、法治理念、基本人权观等思想、观念、态度乃至行为(如立法、执法、司法)的聚合体,与“自由—冷淡型”相对立。但应指出的是,将判决结果作为判断是否属于“自由—友好型”司法的标准,显然是一种肤浅、机械的认识。因为即使法庭判定政府一方胜诉并不意味着该判决必定偏离了“自由—友好型”司法;或者,即使判定基本权利主张者胜诉,也并非必定是有利于香港人权事业良性发展的“自由—友好型”司法。这个术语实际上和法治、民主等概念一样难以作出明确的界定,同样离不开基于个案的具体分析和判断。就本案而论,主流和非主流立场在如下原则性问题上应该是相同的:集会自由是一项应予特别保障的基本权利;但该自由不是绝对的,应与公共利益相权衡;在司法权衡时应适用“依法规制、必要性、民主社会所需”等检验标准。这些共识性原则均属“自由—友好型”司法的外在表现形态。[33]就此而论,以上述理念为合理内核的“自由—友好型”司法并非仅体现于本案法官的“司法异议”中,多数法官对《公安条例》的合宪性解释亦吻合了这种司法理念。司法层面的价值衡平是以“某些基本权利之特别重要性但又非绝对性”作为理论和现实前提,在兼听各方充分说理的基础上,由法庭依法对处于天平两端的基本权利和公共利益(或他人的权利和自由)进行价值取舍的裁判行为。如果这种理解能够成立,那么价值衡平就意味着是对“基本权利绝对论”、“公共利益绝对论”等绝对主义理念的否定。将任何一种绝对论作为价值预设的司法衡平,显然不是真正意义上的价值衡平。也正是在此意义上,笔者不认同包法官在其异议中隐含的指责,即多数法官的判决背离了“自由—友好型”的司法定位。而包法官所采取的进路是否属于价值衡平,反而有值得推敲的余地,因为“司法衡平取决于态度,而态度决定进路”。[34]
  2.司法衡平取决于态度,态度决定进路。美国前联邦最高法院大法官戴维·苏特曾言:“宪法是由各种价值搭建的神殿,很多艰难的案例之所以难,是因为当某一种价值观与另外一种价值观起冲突时,宪法并没有给出一个简单的裁定规则。宪法中包含的各种价值目标不一定能和谐共处,可能是互相对立的。”[35]例如,仅从文字表述上判断,美国宪法第一修正案确实将表达自由视为绝对权利。但事实上,它和任何基本权利一样不可能达到绝对保障的程度。当宪法作为一个整体来解读时,其他价值观就会出现,并与表达自由发生潜在冲突。这时,法院就不得不权衡利弊,决断哪一个价值在此时此地拥有更重的分量。《基本法》、《人权法案条例》在具体适用过程中亦无例外。面临某种基本权利与公共利益(或他人权利和自由)相冲突的案件,价值衡平就是法庭在断案时不可或缺的司法理念和司法方法的统一体。
  以多数法官为代表的主流意见在态度上认同维护国家安全、公共安全、公共秩序等公共利益的重要性,认为尽管这些与限制相关联的合理目的在概念上存在一定模糊性和不确定性,然而,在宪法性文本上的这种概括性规定是必要的,在立法技术上也是无可厚非的。正是本着这种肯定性态度,针对下位法《公安条例》,多数法官认为应对“公共秩序”这个过于宽泛的概念进行法律与秩序意义上的狭窄解释,并通过“区分的方法”以满足法律确定性的要求。这种合宪性解释符合《基本法》所规定的司法职权和香港法治传统。正是在这种谦抑且不失能动的司法态度指引下,基于对《公安条例》的细致审查,多数法官对与通知机制有关的诸条文所包含的“时间限制、书面理由、合理性判断、上诉机制、规制范围的有限性”等控权性法治要素予以了正面肯定,因其契合了“要有保障人权与自由的法律”这项法治要素。多数法官所进行的法律推理客观地反映了在权衡“基本权利和公共利益”时应具备的不偏不倚、公正持平的司法态度。
  包法官在态度上则显示出较大差异,其立场显现出较为浓厚的权利绝对主义或权利浪漫主义倾向。法官在这种法哲学观指引下的法律解释,是否会导致过度解释,或者说这种过度解释是否契合现代法治精神,是值得反思的。单纯以判决书的文风而论,包法官的司法异议堪称人权法哲学佳作——即以基本权利本位论作为元规范和理论预设,强调当基本权利与公共利益发生冲突时,理性天平的砝码原则上应当向前者倾斜,向后者倾斜只应是不得已而为之的例外。这种立场与其在吴晓彤案、国旗案等往昔判例中展示的态度和法律论证进路如出一辙。例如,他虽认可集会自由的非绝对性,但以该自由与新闻自由的同源性为理据,不认可对此等自由施加的事前限制。笔者认为,这两种自由虽均属广义的表达自由范畴,但在表现形式和可能产生的后果上实际上均有很大的区别。如汉娜·阿伦特所言,即使是美国联邦最高法院亦认为,美国宪法第一修正案保护的只是“言论和出版自由”,“第一修正案并未给予行动以言论自由那么大的施展空间”。[36]既然人口密集、工商业繁忙的香港承载着高频率的公众集会和游行,那么事前规制就有其逻辑和经验两个维度上的必要性和正当性。
  单纯地依赖抽象原则来推定针对集会游行的事前规制违反《基本法》,这在论证上是欠完整的,因为抽象原则所面对的毕竟是纷繁复杂的香港社会现实。这个现实单靠原则来解读或提供应对之策是不可行的。[37]也正因为在价值天平上即已偏向集会自由的“厚此薄彼”或者过于能动的“自由—友好型”态度,包法官不屑于鉴别和归纳该条例在文本上确已包含的诸多“限制之限制”要素。其对多数法官合宪性解释方法和立场的否定,乃至对所谓“武装到牙齿”的刑事责任条款的否定,与这种权利浪漫主义情结是相关联的。就此而言,德国法哲学家耶林的观点是有启示意义的。尽管耶林是“和平是法权的目标,斗争是手段”的倡导者,但他仍强调“这种有着强烈是非感的理想主义……如果将自身仅仅局限于捍卫自己的权利,除此之外不投身于法律和秩序的维护,其自身的基础将崩溃”。[38]包法官虽强调“警方有权获得事前通知”,但又不认可针对那些违反通知义务者所设定的刑事责任,进而言之,包法官这种权利绝对主义倾向似乎也与其认同的“合宪性解释为先导”的司法审查定位相冲突。
  总之,终审法院所作出的判决在很大程度上澄清了围绕《公安条例》的若干重大法律争议,为香港特别行政区营造集会游行自由与公共利益双赢的格局,奠定了坚实的法律基础。当然,该终审判决并不是完美无缺的,在论证上似乎仍留有些许的遗憾。例如,多数法官的合宪性判定自始未提及针对表达自由、集会自由的“事前限制”这个术语及相关原理。假如能在判决书中直面并澄清在此点上的认识问题,论证结构定会更加完善。再如,同属特区立法会制定的条例(即《国旗条例》、《区旗条例》、《公安条例》),为什么终审法院在“国旗案”中强调应采广义的公共秩序来解释惩治侮辱国旗、区旗行为的法律条文,但却认为在审查集会游行的规制措施这个问题上应适用狭义上的“公共秩序”?
  笔者尝试对上述问题作出法理上的必要补充。国旗案涉及的是针对侮辱国旗、区旗行为的事后刑事制裁,而本案涉及的却是针对集会游行的事前规制和警方自由裁量权问题。对该基本权利施加的任何“事前限制”均应予以更为严格的司法审查,以防止该权利在未行使前即被窒息。(点击此处阅读下一页)

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