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梅象华:继承与超越:刑法不得已原则之于谦抑原则

更新时间:2015-03-02 13:55:41
作者: 梅象华  
”{2}该说基于“优越利益原理”,当两种利益因冲突不能两全时候,而不得不选择牺牲较小的利益保全较大的利益,从社会整体利益的总量上避免了更大损失,相对于牺牲较大利益所造成的损失而言对社会利益总量上是“增加”了。从这个角度上,紧急避险是没有社会危害性的行为,阻却违法说有一定道理。但是若避险双方利益相等时,或者何为“优越利益”不易于比较时,适用该说则不好解释。

   阻却责任说。或称阻却责任一元说,该说有两种观点:一种认为阻却责任是由于避险人无责任能力。但是紧急避险中“不得已”含义本身就是避险人基于对紧急的危险认识且在意志支配下作出的利益选择,如果说阻却责任的原因是无责任能力或者无意志支配能力显然与“不得已”这个首先是主观上的判断性的词汇相违背。另一种观点认为紧急避险客观上肯定对社会造成了危害,即具有违法性,不承担责任是由于避险人无适法行为的期待可能性即行为人自我保护的本能反应。该说缺陷很明显:如果承认违法,则遭遇危险的人可对避险人实施防卫,那么就实现不了避险的目的;如果认为避险是出于本能,则对于为“他人利益”而避险不能作出有力解释。

   “二分说”。该说实际上是折中说。如:平场安治指出:“为了大法益而牺牲小法益来保全自己的避难行为是合法的;在双方法益价值相等时虽然是违法的,然而,因很难期待行为人有其他行为,所以,可以将它解释为是不受责任非难的行为。”{3}该种主张试图解决违法阻却说不能解释法益相等和法益不易比较时候的困境,笔者认为这是为解释而解释,虽然没有在理论上连贯性,但也是无奈之举。如,甲乙同遇到海难,只有可承载一人的舢板,如果两人相互谦让或者相互争抢,则都会淹死;如果一人自动让出,或者一人将另一人推下舢板,都出现一人存活的机会,前种行为自然很高尚,而如何看待推下他人“损人利己”行为呢?此种情况下,绝对地坚持“人是目的,而不能作为手段”的观念指导,那么他人生命不能成为紧急避险的客体,必然会剥夺人求生的权利,这样的法律结果会导致支持“甲乙”同时死亡的后果嫌疑。在某些紧急事态下,二分说较为实用灵活。

   我国通说认为紧急避险不负刑事责任的根据为其不具有刑事违法性,即阻却违法。紧急避险造成他人合法利益损失,对于被避险人而言,自然是有害的。“但是,对整个社会而言,由于它是保护更重要的利益所必要的不得已的行为,立法者不认为它有犯罪的社会危害性。”{4}

   大陆法系阻却责任说存在上述许多缺陷,一直不能成为德日主流观点。目前,除我国实际上是把阻却违法作为通说外,日本也是,德国则把阻却违法为原则的二元说作为通说,可见,紧急避险的核心内容为保护较大利益不得已牺牲较小利益。这种从功利角度上对两种利益进行取舍而阻却违法,实际上是“优越利益原理”作用使然。笔者主张紧急避险的正当化根据为“优越利益保护说”或“法益权衡说”,也就是说在两种利益取舍困难情况下,保全优越利益而不得已牺牲其他合法利益。“优越利益保护说”应遵循以下运用规则:

   第一,在我国,国家利益和社会利益较个人利益优越。我国《宪法》确立了社会主义公有制为主体多种所有制经济并存的经济体制,决定了在法律层面上对各种所有制形式保护上的差异,作为基本法的《刑法》也在很多条文上有所反映。一般原则下,当个人利益与国家利益和社会利益相冲突时候,以保护国家利益与社会利益优先。有原则就有例外,如果当可能损害较小国家利益和社会利益的情况下,而牺牲公民个人的生命和健康权益,显然与社会通念不相符合。国家利益中,最高利益应该是国家主权和领土完整以及国防利益等,从这个角度上讲,“国家无小事”是正确的。但是,很多国家利益,如税收、土地出让金和国有资产具体使用上由地方具体相关部门代表国家,有时是由某个乡镇的机关就代表国家来行使对土地的流转和住房的拆迁,这种情况下不能单纯以国家利益至上为由而牺牲个人利益。

   第二,在个人利益中,一般认为人身权利高于财产权利,生命权益高于健康权益;同种利益比较,较大的利益优越于较小利益,如财产利益,在紧急避险情况下为保护更大利益损失较小的利益就有正当化的前提。抽象地说人身权利高于财产权利应该是正确的,如人的生命根本不可能用金钱来衡量,但是在某些情况下,一味坚持该观点可能有违社会相当性观念,如:“我国刑法学的通说也认为,为了保护个人生命而损害数以亿计的国家和人民的财产,就不好认为是没有超过避险的必要限度。”{5}在我国很多财产犯罪和经济犯罪仍保留有死刑的情况下,关于生命权与财产利益比较,我国刑法学界的通说还是很有道理的。就生命权紧急避险而言,也不是绝对就可以损伤他人健康,如:不能因为需要急救病人,就强制将无辜第三人从街上拉人医院给病危人输血。因为在法益衡量中无辜第三人的自己利益决定权或者在国外称为自律性也应作为考量的要素,他人接受被输血是成立紧急避险的重要因素。“这种自律性,和其他具体法益一样,是在进行利益衡量的时候,必须考虑的第三者的利益。”{6}

   第三,生命权与生命权的利益衡量。1.保全生命数量大于牺牲生命数量。生命是无价的,单从数量上衡量生命与生命的大小,没有可比性。也就是说,不能因为多数人的生命就可以使牺牲少数人的生命具有正当性,少数人的生命不能成为多数人生命维护的手段,“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲,惟有人的生命属于例外,因为,人的生命价值是不存在差别的。”{7}但是在当今风险社会中,人们不能不接受这样的事实:生命在质上不可比较,但在数量上实行差异保护是极不情愿的选择,即保护多数人的生命而牺牲少数人的生命。美国号称是世界上最尊重人权的国家,但是在“9·11”事件后,“美国国会已经提出,今后发现航空器(包括民航客机)未经允许飞向大楼,必要时可用导弹将其击落。”{8}美国国会这个决议,实际上已经悄然把“人是目的,不能作为手段”作了例外的选择,在多数人的生命与少数人生命相冲突时候,旨在保全更大多数人的生命之目的而牺牲少数人的生命。2.保全生命的量等于牺牲生命的量。我国刑法持否定观点,学界一般认为保全利益必须大于牺牲利益,小于或者等于都是避险过当。“女青年避险案”(笔者定义)[7]中最终被判决避险人无罪,回避了女青年是否是紧急避险?是否避险过当?而是依据《刑法》第13条但书认为情节显著轻微,危害不大,作了出罪处理。笔者认为这种判决毕竟有违反《刑法》第21条的规定且有滥用刑法但书的嫌疑,不能因为舆情压力就违背罪刑法定原则,把《刑法》第13条但书当作缓解舆情压力而出罪的法律之框。在国外,如“舢板案”及登山运动员在绳索只能承载一个人时候,上面那个人只能将绳索割断自保等案件中,每个人都是“危险共同体”中的一员,“在不可能拯救两个人时,理性的法律不能禁止至少使一个自然人的生命得以拯救。”{9}某种意义上,“危险共同体”中,必须要有成员牺牲,比两个人同时牺牲要“保全”的利益更大,因而在这种情况下“理性的法律”应该认可其为紧急避险。在上述“湖北女青年避险案”中,其危险止于女青年一人,劫匪妹妹不能成为其“危险共同体”,因而不构成紧急避险。

   (二)刑罚是全体公民基本人权对犯罪人的基本人权的紧急避险手段

   紧急避险的正当化根据为阻却违法即不具有犯罪的社会危害性,虽然不可避免地要造成损害,但这种损害基于优越利益保护原理为保护更大利益,在两种利益保护上“取”更大、更重要利益,“舍”较小、次重要的利益,因而使避险行为具有道义上的正当性。刑法调整对象为全体公民基本人权与公民个人基本人权的冲突关系中,全体公民基本人权是优越利益、代表着全社会的生命、健康、财产和自由其作为正当化的权益,其具有正当性也毋庸置疑;而公民个人基本人权在未经法院依法判决以前,仍然是全体公民基本人权的有机组成部分,作为公民个体所应享有的基本人权本身也是一种正当权益。这是因为:其一,我国《刑事诉讼法》第12条“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,也就是说任何公民在人民法院依法判决前,受刑事追诉的侦查和审查起诉阶段被称为“犯罪嫌疑人”,移交检察机关提起公诉后称为“被告人”,真正作为“罪犯”在人民法院判决生效之后。其二,我国国家赔偿法也坚持了无罪羁押赔偿原则即只有在“犯罪嫌疑人”、“被告人”和“罪犯”没有真正犯罪的情况下,公检法机关对其采取的拘留、逮捕以及被判处拘役、有期徒刑和无期徒刑等羁押行为才属于错拘、错捕和错判,国家才应承担赔偿责任。对于不应该判处死刑而判处死刑则不适用此原则,生命健康权是公民的最基本人权,国家更应该赔偿。我国刑诉法赋予了人民法院最终给公民贴上“罪犯”标签决定权,国家赔偿法规定对司法行为错拘、错捕和错判进行国家赔偿的纠错举措,我们可以从逻辑上推定任何公民在实施“犯罪行为后”直至人民法院对其“终审判决前”,作为公民一份子与其他公民同样享有宪法和法律所赋予的基本人权。

   刑罚作为国家的暴力工具,在人民法院判决生效之后才真正启动,那么为什么说刑罚是国家之于犯罪的紧急避险呢?这是因为:其一,我国目前刑罚的主刑种为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制五种刑罚,概言之生命刑、徒刑(包括拘役)和限制自由刑即管制,“犯罪”一般在进入刑事诉讼视野后司法机关都会采取羁押犯罪嫌疑人等强制措施,某种意义上起到预防再次犯罪的作用。一旦人民法院裁判犯罪成立,“嫌疑”又被确认为客观真实的“犯罪”情况下,前期羁押中剥夺和限制公民人身自由就成为正当。通过刑罚实施使犯罪人丧失了人身自由权甚至被剥夺生命,而维护了国家的法律制度健康运行,使全体公民基本人权不至于受到侵害的危险。两种利益相较损其轻,是紧急避险的基本内涵。其二,当“嫌疑”成为真实时,也就是国家之于犯罪的紧急避险即刑罚就应介入时,审前羁押因“嫌疑”与“犯罪真实”同一,避险的急迫性就在审前羁押开始时,此时实际上国家已经在对犯罪人实施“刑罚”。从我国《刑法》第41条[8]、第44条[9]可以看出,审前羁押与刑罚具有同质性,都起到预防犯罪和牺牲犯罪人权利的效果。死刑在当下仍处于“存”与“废”争辩中,死刑不存在着折抵刑期的问题,而且在终审后还要进行死刑复核程序。这表明死刑比徒刑在适用上更加谨慎,但笔者认为避险的紧迫性仍在开始羁押时,因为此时犯罪人已不可能危及全体公民自由。此时的避险紧迫性为若不进行羁押可能危及国家法律制度,进而不用刑罚,相应的法律制度就可能崩溃,全体公民的基本人权有被侵害的危险。

   在全体公民基本人权与公民个人基本人权利益比较中,不同于紧急避险原理中国家法益并不当然比个人利益为重要,而是全体公民基本人权一定比公民个人基本人权为重,犯罪行为最终侵害的是国家法律制度,进而危及全体公民基本人权的充分实现。

   刑法不得已原则通过紧急避险原理来说明,也就说明刑罚作为一种“恶”在适用上正当性甚至包括死刑适用的正当性,但“刑罚即包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊重他的理性存在。”{10}黑格尔这句话表明:一方面,犯罪人与社会其他成员一样不是异类,那么他就应该享有“人之所以为人”的尊严,也正是因为是我们的同类,用刑罚处罚他,是维护包括犯罪人在内的保障全体公民基本人权的法律制度的安全。另一方面,“刑罚即包含着犯人自己的法”表明犯罪人不会举手同意与自己行为不相称的刑罚。若立法者、司法者以全体公民基本人权的安全为借口为犯罪人匹配任何严厉的刑罚,就必然导致公民基本人权的践踏和国家行为的“避险过当”。

   紧急避险原理一定程度上说明了国家处罚犯罪行为的正当性,或者是国家行为的“阻却违法”,但刑罚在适用过程中要保持适度,不能超过避险限度而侵害公民个人的基本人权,在防卫犯罪与保护人权之间保持平衡。

  

四、刑法不得已原则能够说明刑法目的明确性 (点击此处阅读下一页)


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文章来源:《河北法学》2014年第10期
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