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崔建远:准物权的理论问题

更新时间:2015-01-30 13:21:59
作者: 崔建远 (进入专栏)  
就容易产生这样的结论:矿业权应该含有矿地使用权,矿业权人无需再申请取得一项矿地使用权,但事实和法律规定并非如此,矿业权人欲享有矿地使用权,必须基于另外的法律事实取得。

   五、母权、行政许可对准物权的产生各起什么作用?

   准物权在绝大多数情况下,都必须基于行政许可而生,这就产生一个问题:所有权和行政许可对于准物权的产生各起什么作用?

   采用形象的说法,所有权是母权,母权起“遗传作用”与“分娩作用”,母权把它自己的占有、使用、收益等若干权能让给准物权人分享。没有母权的“遗传”与“分娩”,准物权就不会含有占有、使用、收益等权能,就不会是支配权,因为行政许可、行政权没有上述基因,不具有上述内容。所以,仅仅有行政许可、行政权产生不出准物权来,如同石头生不出小鸡来一样。在无所有权这个母权的背景下,行政许可的作用下所产生的权利,不是准物权,而是他种类型的权利。例如,工商行政管理部门给予某公司营业许可,该公司就有了经营权;给予蔬菜零售商许可,该零售商就取得了贩卖蔬菜的权利。何以如此?仍然是“遗传”的机理,这里的母权是经营管理权,而非所有权。

   相反,只有所有权这个母权,而无行政许可,行为人就只在事实上占有、使用等,但不是权利及其行使,而是违法行为。其所得属于非法所得,要被没收;他还可能受到罚款等处罚。行政许可起“催生”与确认的作用,赋予行为人以法律上之力,使其占有、使用等状态名实相符,即享有准物权。

   六、准物权的物权效力

   一种意见认为,物权的效力有两大类,一为物权的优先效力,二为物上请求权。[21]除此之外,是否还需要承认物权的排他效力?如果我们细致地分层次地思考,把优先效力的含义界定为既存权利之间的效力位序,而不包括同一客体上存在一个权利就不再存有另一个权利的效力,可知在与物权客体所存在的诸权利之间的关系上,首先应是排他效力,其次,才是优先效力。[22]并且,在同时承认物权的排他效力和优先效力的情况下,物权的优先效力的含义会有所变化,例如,所谓不相容物权之间的优先效力应该属于排他效力的范畴。

   另一疑问是,某些学说承认物权的追及效力,或者叫作追索权,即无论客体辗转流入何人之手,物权人都可以追随该客体之所在,主张物权的效力。但是我妻荣教授认为,物权具有这种效力是毫无疑问的,但它总是包含在优先的效力或者物上请求权二者之中,因而没有必要再增加其他效力。[23]笔者认为,如果把物权人和侵害人(即侵害物权或者妨碍物权行使的人、危险物件的所有人或者管理人)之间发生的物权效力仅仅视为一个整体,物权人锁定侵害人、对侵害人享有相应类型的物上请求权,均为物权效力的内容,这种观点就具有合理性,可资采纳。不过,如果把物权人和侵害人之间发生的物权效力看作一个由若干阶段组成的过程,物上请求权只涵盖物权人对侵害人享有各种类型的请求权这一层面,物权的追及效力承担着突破各种相对法律关系的障碍、锁定侵害人、对抗第三人对该物的合同债权等有关权利这个重任,其作用的发挥阶段处于物上请求权作用领域之前,立法及其学说同时承认物上请求权和物权的追及效力,也无可厚非。何况物上请求权的内容较物权的追及效力丰富。有些场合,使用物权的追及效力更为形象、贴切。本文赞同物上请求权和物权的追及效力并用的架构。

   具体到准物权,原则上亦应具有上述物权效力,但因准物权具有特殊性,在物权效力方面也呈现出特色。

   第一,物权追及效力和物的返还请求权,在准物权的情况下,如果系指准物权对其客体的追及效力或者返还请求权,那么,当诸如特定的水域、狩猎场所、矿区或者工作区被非法转让,第三人因此占据上述客体时,准物权人对该第三人主张其准物权,就可以解释为行使物权的追及效力或者物的返还请求权。但是否可以解释为准物权人行使排除妨碍请求权?笔者持肯定态度。如果准物权的追及效力是指准物权人对其矿产品、水产品、猎物请求无权占有人返还,那么,这些不是准物权追及效力的表现。具体些说,在矿业权的情况下,探矿权人通过勘探获得地质资料、矿石标本等被他人非法掠取,请求返还系基于探矿权人的地质资料所有权、矿石标本的所有权,而非探矿权的追及效力。采矿权人开采出的矿产品被盗,采矿权人是基于其矿产品所有权,而非采矿权,请求无权占有人返还。

   在渔业权的情况下,由于渔业权不是对水生动植物的所有权,所以,渔业权所作用水域中的水生动植物被他人侵占,无渔业权追及效力发挥作用的余地。在养殖权场合,渔业经营者系基于其水生动植物的所有权,而非渔业权,请求侵占水生动植物者予以返还。在捕捞权场合,水生动植物不属于渔业权人所有,在它们被盗捕之后,因其脱离开捕捞权所作用的水域,所以它们不再是渔业权的客体,渔业权的效力不及于它们。渔业权的效力所及,只是当他人不法侵占渔业权所作用的水域时,渔业权人有权将不法侵占人驱逐出该特定水域。但这种权利属于停止侵害请求权、排除妨碍请求权。对此,有学者基于“准物权为水域之‘利用权’而非为水域之‘直接支配权”’的观点,加以论证:“由于渔业权不具有物的直接支配权利,所以就不必去考虑物的返还请求权,因此实质上渔业权在物上请求权上,仅有妨害排除请求权及妨害预防请求权而已。”[24]这同本文的观点殊途同归。

   第二,准物权的排他效力。学说认为,渔业权具有排他效力,即在同一水域不能同时存在两个或者两个以上性质不相容的同种或者异种的渔业权。[25]矿业权当然也有排他性。[26]在取水权场合,水权无排他的效力。同一特定水域存在着租赁权,当该水域成为渔业权的客体时,该租赁权终止。在严格的意义上,这是渔业权排他性的表现。

   第三,准物权的优先效力。关于准物权的优先效力,时常有学说误把准物权的排他效力归入其中,例如,一种意见认为,渔业权的优先性,是指在同一水域中存在两个或者两个以上内容或者效力相冲突的渔业权时,先成立的渔业权较后成立的渔业权优先。[27]在不单提准物权的排他效力,将它融入优先效力的前提下,这种观点无可厚非,但在明确把准物权的排他效力与优先效力并列的法制及其理论下,这种观点就只得商榷,因为在同一水域中存在两个或者两个以上内容或者效力相冲突的渔业权时,先成立的渔业权较后成立的渔业权优先,实际是先成立的渔业权继续存在,而后成立的渔业权不存在或日消失,这正是排他效力的表现。例如,日本渔业法所谓定置渔业许可的优先顺序(第15—16条)、中国台湾渔业法所规定的定置及区划渔业权的核准优先顺序(第18条),大多不是渔业权相互之间的优先顺序,而是哪个渔业申请人处于优先位置,取得渔业权,其他渔业申请人得不到渔业权。换言之,它们大多是渔业权排他效力的表现。

   准物权的优先效力,应该指数个准物权同时并存于同一水域,它们按照一定标准排列出位序,处于第一位序的准物权在效力上优先于后位序的准物权,第二位序的准物权在效力上优先于第三位序及其以后位序的准物权。例如,有时渔业权与水权虽然可以并存于同一水域,但渔业权优先受到保护。例如,任何单位和个人,在鱼、虾、蟹、贝幼苗的重点产区直接引水、用水的,应当采取避开幼苗的密集期、密集区,或者设置网栅等保护措施(《中华人民共和国渔业法实施细则》第26条)。

   第四,消除危险请求权适用的机会增多。在侵害对象为典型物权、人格权、知识产权场合,如果构成侵权行为,原则上要求有损害后果,加害行为与损害后果通常紧密相连,所谓“危险”,并不在其中。在所谓“危险”未达到确有可能损害他人的合法权益的威胁时,不以侵权行为论,物权人不得主张停止侵害、赔偿损失。只有具备采用消除危险这一救济方法的要件时,危险才被视为侵权行为。可见,危险大多不构成对典型物权、人格权、知识产权的侵权行为。与此不同,侵害水权、渔业权场合,侵权行为的实施与损害后果之间时常有一个时间差,有时间隔得还比较长,在水权的客体为江河径流之水、渔业权的客体为江河中某一水域场合尤为明显。待水权、渔业权遭受损害时才主张停止侵害、消除危险、赔偿损失,效果往往不佳:可能未能将损失止于最小状态。而在危险一出现时即允许水权人、渔业权人主张停止侵害、消除危险、赔偿损失,局面就会改观。可以这样说,危险是侵害水权、渔业权的常见形态。

   七、准物权与有关现行法关注层面的反思

   涉及准物权的现行法,主要有《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称为《矿产资源法》)、《中华人民共和国水法》(以下简称为《水法》)、《中华人民共和国渔业法》(以下简称为《渔业法》)、《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称为《野生动物保护法》)。除《矿产资源法》比较明确而系统地规定了探矿权和采矿权以外,第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于1988年1月21日通过的《水法》未出现水权的字样,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日修改通过的《水法》有所进步,首次明确了取水权(第48条第1款)的概念和水权类型,但对于其他类型的水权仍未明确定名;不但第六届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1986年1月20日通过的《渔业法》未从渔业经营者所享权利的角度加以规定,就连第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2000年31日修改通过的《渔业法》依然如故,而是侧重于行政管理层面的规制;与此相同,《野生动物保护法》同样忽视狩猎权,关注行政管理和处罚。

   不规定准物权或者对准物权轻描淡写,重在行政的乃至刑事的强制,貌似强调国家利益,重视社会本位,更有利于实现矿业、水利、渔业经营的秩序化,有利于对野生动物的保护,但在效果上却时常适得其反。其原因在于:(1)不规定渔业权、狩猎权,遗漏众多类型的水权,渔业经营者、用水人、狩猎人的预期便不确定,短期行为就在所难免;渔业经营者、用水人、狩猎人的权利类型及边界不明,不易被他人了解,其合法利益容易遭受侵害,加上救济方式缺乏或者救济不及时,会促使渔业经营者、用水人、狩猎人的行为情绪化,恶化水产资源,掠夺性地捕捞,野蛮地猎杀野生动物,破坏法治。(2)不规定渔业权、狩猎权,遗漏众多的水权类型,对从事养殖业、捕捞业的申请、有些水权申请、狩猎申请予以审查、批准就没有确定的项目,养殖证、捕捞许可证、水权许可证、狩猎证、特许猎捕证的发放就名实不符,行政监督管理就变得无的放矢,养殖证、捕捞许可证、水权许可证、狩猎证、特许猎捕证的吊销就失去真正的意义。一句话,众多的行政法律规范无所附丽,会失去生命力。(4)权利的对面就是义务,不规定渔业权、狩猎权,遗漏若干水权类型,就意味着义务的类型与范围不明,渔业经营者、用水人、狩猎人不清楚其负担的类型与边界,其行为反倒容易不规范。渔业经营者、用水人、狩猎人的义务种类与程度不清,有关行政管理部门就难以认定他们是否违反了义务,会出现该处罚却无具体的法律规定作为根据的怪现象。显而易见,上述法律规范绝大多数属于行政法的范畴。如果说,矿产资源法、水法、渔业法、野生动物保护法的主干是行政法律规范,那么其基础则为属于民事权利范畴的矿业权、水权、渔业权、狩猎权。没有基石,大厦难以建立;没有矿业权、水权、渔业权和狩猎权等准物权,就长不成参天的行政法大厦;即使建成,也会倾倒。日本、中国台湾等境外的矿业法、水法、渔业法重视矿业权、水权、渔业权,详细规定各种准物权的类型与效力,同时也就明确了采矿人、用水人、渔业经营者的义务,效果较佳,值得我们借鉴。

   【注释】

   [1](日)我妻荣、丰岛升:《矿业法》,有斐阁1958年版,第18页。

   [2]欧庆贤、陈美宇:《渔业权制度》,载台湾《中国水产》第487期,1993年7月。

[3]崔建远、晓坤:《矿业权基本问题探讨》,(点击此处阅读下一页)

本文责编:tanglian
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文章来源:《中国法学》2003年第3期
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