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周光权:行为无价值与结果无价值的关系

更新时间:2015-01-26 19:55:47
作者: 周光权  
防卫人遭受程度最高的暴力侵害时,直接将不法侵害人杀死的,成立正当防卫;在原本就可以通过杀死不法侵害人的方式进行防卫的场合,防卫人一念之间“手下留情”,不法侵害人深受重伤的,如果防卫人离开现场导致先前的不法侵害人死亡的,防卫人的不救助就成了故意杀人,必然会造成处理结论上的不均衡——防卫时下手重的系合法行为;下手轻的反而有罪。第四,规范不应该对防卫人提出不合理的要求。其实,刑法规定对中止犯、自首者减免处罚,已经揭示出:规范不能要求行为人犯罪后不离开现场,逃避侦查和审判只不过是“人之常情”,所以法律才特别对中止、自首的情形从宽处罚。同理,在正当防卫以及故意、过失侵害行为导致他人重伤,产生生命危险的,即便其不救助被害人,也应该仅在前先前的法益侵害限度内承担责任。逃离现场者先前的作为行为违反了规范,但其单纯逃离的行为谈不上违反了新的规范。行为人犯罪以后,就其违法和责任由国家在事后给予处罚即可,禁止他人逃跑、要求他人不跑然后必须救人的规范依据并不存在。正当防卫人从规范的意义上讲,更没有义务去救助先前的不正义者,“正义不必向非正义屈服”。

   综上,仅仅考虑经验上、事实上的死伤结果这一侵害事实,不考虑造成法益侵害的规范违反行为及过程,刑罚处罚范围过大的危险始终存在。

  

   三、如何实现行为无价值和结果无价值的统合

   按照平野龙一教授的说法,犯罪是由行为和结果所组成的,无价值的行为通常会导致无价值的结果;反过来,无价值的结果也往往从无价值的行为中产生,从这个意义上讲,行为无价值论和结果无价值论只不过是一个问题的两个侧面。[20]在实质的违法性判断中,需要同时考虑行为无价值和结果无价值。那么,在行为无价值二元论中,结果无价值的存在究竟有什么意义,是难以绕开的问题。

   张明楷教授指出:“二元论关于结果在体系上地位的结论,与作为前提的命令规范论相矛盾。只要将效法规范理解为命令规范,将违法性理解为违反刑法规范,那么,由于结果不是命令的对象,结果便不能纳入违法概念之中。”[21]因此,他认为,以行为规范论为前提,就只能采用一元论。行为无价值和结果无价值本质相异,行为无价值二元论却将其统合到违法概念中,存在方法论上的缺陷。[22]

   的确,行为无价值二元论侧重于审查“行为时”对规范的违反这种行为无价值。但是,这和“事后的”作为外界客观变化这种结果的无价值,似乎是异质的东西,二者如何能够统合起来。结果无价值论者也大多会提出和张明楷教授相同的问题,会认为作为二元论前提的行为规范论,和行为实施后结果发生的构成要素并存的体系有内在矛盾。但是,笔者认为,结合侵害犯和危险犯的结果/危险与行为的关联性进行分析,就可以发现结果无价值能够融入行为无价值二元论中,从而取得自己的地位,二元论内部没有内在矛盾。

   1.侵害犯的规范形成过程

   刑事立法如果要肯定一定利益的重要性,当然应该对侵害该利益的行为、事态给予否定评价。因此,侵害法益的行为,或者对结果有支配的行为,必须要加以禁止。不具有这种结果支配性的行为,如果也给予禁止,其正当性必然欠缺,也和法治国的机理相冲突。不过,在这里存在一个值得研究的问题:禁止规范只能对相应主体的动机、态度、行为加以规制、发生影响,侵害结果是行为开始实施之后才可能出现的事态,不是禁止规范记述的对象。由此,产生了行为和结果之间存在“时间差”和“多因一果”(对于行为人不能认识的结果或者事态,是否有必要在规范上禁止)的问题。

   关于“时间差”的问题,应当如此解释:侵害结果是否发生的全部因素,在行为时已经存在。在侵害结果发生的场合,可以反过去认为,极有可能在未来的某一时点导致结果发生的所有行为或条件,都是刑罚要禁止的对象。换言之,可能导致侵害结果发生的行为,一开始就是不应该允许其发生的。

   关于“多因一果”问题。由于认识能力的限制,在多种因素综合发生作用才出现结果的情况下,行为者对结果发生的全部条件并不能完全认识。因此,禁止对象要限定为行为人有故意的场合。从客观的侧面看,被禁止的行为有两种。类型之一:甲行为合乎规律地引起乙结果,行为时点即引起法益侵害的情形(例如,甲对准被害人心脏猛击数拳导致被害人死亡的)。类型之二:行为时点没有引起最终结果发生的法益侵害,但因为多种因素的介入导致结果发生的情形(例如,甲重伤乙,被害人在送往医院途中被丙撞死的)。上述第二种类型也是刑法要禁止的。但是,这种禁止达到何种程度,对人的行动自由是否会给予不必要的限制,从而出现禁止过度,将超越个人认识能力界限的行为作为规范禁止的对象,是一个值得研究的问题。如果刑法禁止过度,不法论的出发点不仅与行为无价值论相悖,也一定会和结果无价值论有所偏离。

   应该承认,对规范违反的存否,在绝大多数时候都是进行“事前判断”。但是,对结果犯的不法判断,要考虑实际的侵害,从“事后”的角度对结果的发生,具体的遂行行为究竟属于类型之一还是类型之二进行分析。现实的结果、行为造成结果发生的“具体过程”这两个问题被同时加以考察。行为人是否实施了现实地支配结果的行为、法所禁止的行为是否没有超越人的认识能力,都是事后加以判断的事情。结果不法,是行为人遂行的行为,从法益保护的观点看应该加以禁止。对于类型之一,从行为——结果的次序判断,似乎结论也没有问题。但对于类型之二,首先要(形式地)判断结果不法是否存在,再实质地根据客观归责的理念和逻辑判断行为不法是否存在,同时考虑到甲对于被害人的死亡是否既不能支配,也没有预见可能性(行为无价值的判断)。如果不能将死亡结果归属于甲的行为,对于甲而言,该结果就不是禁止的对象。因此,在行为不法完全存在的场合,是否存在结果不法,要看后续发展的情况。对于类型之一,刑法的禁止规范有助于实现法益保护的目的,对甲的惩罚就在所难免。但是,对于类型之二,在行为的结果支配力不存在的场合,从法益保护的观点看该行为不需要禁止。当然,只要借助于客观归责论的下位规则,解释方法得当,就能够对行为规范违反的事前判断和对结果不法是否存在的事后判断统合起来解释,而不会使行为无价值二元论内部产生矛盾。

   2.危险犯中行为无价值和结果无价值的关系

   前述的侵害犯,是对立足于事后判断的结果惹起行为的禁止。但是,在抽象危险犯中,将根据行为者的认识所实施的行为作为禁止的对象。即便坚持结果无价值论,该结果的无价值也是在行为的时点就被确定下来了。在危险犯中,结果无价值论者所采用的,其实是行为无价值的分析指标。

   结合上述分析,可以得出以下结论。其一,不法判断应该由行为人遂行的行为,从禁止规范的角度看是否必然应该被禁止,来决定结果无价值论。刑法所规范的对象和结果无价值之间具有内在同一性。结果无价值的内容要从禁止规范的要求出发加以判断。例如,甲醉酒后驾驶机动车,逆向进入对方车道的,即便司机乙超速行驶撞上甲,导致甲死亡的,这一结果不法也不能归属于乙的违章行为。从规范目的角度看,禁止超速的规范,所要防止的是司机在自己车道上与其他车辆发生交通事故,而不是为了防止司机撞击非法其他进入自己车道的逆行者。在本案中,虽然有甲死亡这一法益侵害结果,但其并不是规范所试图保护的法益,甲应该对自己的死亡负责,乙不构成交通肇事罪。其二,结果无价值的真正意义在于:对行为无价值进行事后“反向”的修正、检验,即二次检验,来决定行为是否具有现实的结果支配力,从法益保护的目的出发看某种行为是否真的应该被禁止的决定。[23]由此,法益理论和规范理论得到“统合”。换言之,结果无价值是行为无价值的证据及事后的修正。立足于行为时的第一次评价,在行为规范的构造内探讨结果的意义,根据这种第二次评价得出违法与否的结论,结果是行为效果的“投影”。其三,最为核心的一点是,不法和法益实害或者危险有关联,但结果一定是由违反行为规范的行为逻辑地、经验性地引起的,行为内含结果发生的高度盖然性,在这个意义上,法益与行为规范违反紧密关联,这也是不法必须以行为为核心来建立的理由所在。

  

   四、德、日刑法学在行为无价值论上的差异及其原因

   (一)学说史概览

   将法益侵害/危险理解为违法性的结果无价值论,先于行为无价值论出现。在日本,赞成结果无价值论的代表性学者有泷川幸辰博士、佐伯千仞博士等。但是,今天在日本处于优势地位的结果无价值论,主要是在上世纪50年代以后,在批判行为无价值论的过程中不断成熟起来的。其中平野龙一博士是最有影响力的学者。这一理论也得到了内藤谦教授、中山研一教授、曾根威彦教授、西田典之教授、山口厚教授等人的支持,“如果说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其自己特色的话,恐怕其最大的特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位。”[24]

   “从学派对立的关联性来看,在行为无价值论中存在着同时汲取所谓后期旧派和新派血统的东西,而结果无价值论基本上是继受着前期旧派传统的刑法理论。”[25]在日本,行为无价值论有一个从道德主义向规范主义发展的过程。在20世纪40年代之前,主流的学说强调通过刑法来树立和维护国家的道德秩序,由此,小野清一郎将违法性理解为道义性,将不法行为理解为反道义行为,其违法性论充满着伦理的道义的内容。[26]在20世纪40年代到60年代之间,最有影响的学者团藤重光教授认为,虽然从法益侵害的观点来理解犯罪的见解有其可取的一面,但以此不能揭示犯罪规范含义,因此,应当对法益侵害才是犯罪本质的这种立场进行反思,在道德规范足以支持法秩序的限度内,将违法性与社会道德规范视为一体,从而形成了特色鲜明的行为无价值论。[27]福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄、板仓宏的行为无价值论都深刻打下了团藤刑法学的烙印。近年来,以井田良教授为代表的行为无价值论者开始从规范违反的角度理解行为无价值论。[28]

   与行为无价值论在日本的命运不同,在德国,二元的行为无价值论成为通说,行为规范违反和法益侵害同时对违法性加以说明。[29]

   (二)差异的背后

   为何德国会坚持行为无价值二元论,而日本通说采用结果无价值论?笔者认为,大致的原因主要有以下几点。

   第一,是国家治理的理念映射到刑法领域的影响。德国的治国理念高度认同黑格尔“国家就是理性本身”的思想,[30]其目标是建立“社会法治国”,强调国家利用法治手段实现积极干预,进而建构社会秩序,因此肯定规范主义和国家主义。这种政治上的国家理性立场和行为无价值论天然地具有一致性。

在日本,第二次世界大战后的宪法强调自由主义和人权保障,对国家力量的强大本能地予以排斥,从而尽量用法益侵害这类客观的可观察事实来确定处罚界限,限制法官自由裁量权,肯定“个人自由主义”,从而认同结果无价值论。[31]对此,西原春夫教授指出,这两种差别的背后是思想价值观念的不同——德国的目标是指向“社会的法治国家的思想”,与此相反,日本战后重视的是“基本的人权思想”。日本在很长的历史中,直到第二次世界大战结束前,既没有受到外国军队的攻击,也没有战败过,这在历史上是罕见的。正因为如此,日本国民对于因战败而受到的打击不知有多大。欧美战胜国以基本人权、自由、民主主义思想为中心的原理,在美国占领军的强有力的影响下,成为日本制定新宪法的基本原理,并且成为国民意识中信奉的金科玉律。与此相反,战败后的德国,战争的责任全部集中到法西斯身上,除此之外的战前的思想仍然维持着,再加之北欧等国家在实践中建立的福利思想和制度仍在延续,德国因而得以建构新的战后法治社会的国家形态。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政治与法律》
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